CHAPITRE II

L'instruction de service ne constitue pas décision. Portée exacte du terme « décision»

De très bonne heure, des administrés se sont pourvus contre des instructions de service qu'ils jugeaient illégales, et de très bonne heure aussi des ordonnances ou décrets en Conseil d'Etat ont frappé ces instructions de ce que M. Grélat appelle « une présomption générale de non-grief» (Thèse, p. 773). Le Conseil estimait qu’une instruction ne pouvait porter atteinte à l’intérêt personnel et surtout direct de quiconque, n'étant pas une décision exécutoire. À vrai dire, la plupart du temps, il n’employait pas le mot exécutoire: l’idée en restait toujours sousentendue. , |

En 1808, le 29 mai, est rendu un décret en Conseil d'Etat ainsi conçu: «La lettre du Ministre des Finances, adressée au Conseiller d'Etat, Directeur général de l’Enregistrement et des Domaines, ne peut pas être regardée comme une décision ministérielle, puisqu’elle n’a pas empêché les parties de plaider devant les tribunaux sans qu'il ait été élevé de conflit. Cette lettre n’est donc autre chose qu'une instruction donnée à la régie pour lui servir de règle dans la

contestation qu’elle allait soutenir devant les tribunaux». (Demoiselles Maserany, S. 2. 395). Ainsi le Conseil, examinant une lettre ministérielle, conclut qu’elle n’est pas une décision; que, par conséquent, elle est tout simplement une instruction de service. Comment exprimer plus nettement qu'il y a, entre la notion de décision et celle d’instruction de service, antinomie complète?

De même, l'arrêt Siébert-Pleyel contre l’administration des droits réunis (17 janvier 1814, S. 2. 375) oppose la décision, qui lèse effectivement les administrés et leur permet d’invoquer la compétence des tribunaux administratifs, à la simple instruction de service adressée à lAdministration pour fixer son incertitude « sur le sens dans lequel elle doit défendre les dispositions de la loi devant les tribunaux», entendez les tribunaux ordinaires. Cette instruction reste à l’intérieur de l'appareil administratil: c’est à tort que « les supplians» la qualifiaient de décision, qui eût fait règle absolue pour eux et les eût enlevés à leurs juges naturels. Le Conseil d'Etat se rangeait aux observations du Ministre des Finances dirigées dans ce sens et décidait que les solutions données par ce Ministre, relativement à la perception de certains impôts indirects, n “étaient pas susceptibles de lui être déférées.

. Un peu plus tard, le 10 septembre 1817 (S. 2. 235) . dans larrêt Robert, le Conseil indique qu’à la différence d’une décision, une instruction ne peut statuer définitivement. Il est inutile de la faire annuler pour réclamer devant les juridictions compétentes, aux-

quelles on peut directement s'adresser, sans que le conflit puisse être élevé en faveur de la juridiction administrative: « Considérant que la décision attaquée n’est autre chose qu'une instruction ministérielle en matière de contributions indirectes et qu’elle ne fait pas obstacle à ce que la réclamation du sieur Robert contre l'Administration de cette partie soit portée devant les tribunaux auxquels seuls il appartient d’y statuer définitivement ».

Ce dernier arrêt est très net, bien que son libellé soit un peu elliptique. Quand on lit: « La décision attaquée n’est autre chose qu’une instruction», il faut entendre « la prétendue décision attaquée n’est pas une décision, mais une instruction», c’est, en effet, cela que le Conseil veut affirmer. D'ailleurs, il use de cette dernière formule, qui est singulièrement explicite, dans un assez grand nombre d’arrêts ultérieurs, et elle devient une sorte de leitmotiv :

« Considérant que la lettre de notre Ministre de l'Intérieur est une instruction administrative adressée au préfet et ne constitue pas une décision ministérielle susceptible d’être attaquée par la voie contentieuse.» (16 novembre 1825, commune de Romainville, Recueil, p. 677);

« Considérant que la dite lettre ne constitue pas une décision, mais une simple instruction adressée au préfet, instruction qui ne peut donner lieu à un recours.» (12 août 1829, Blaizac, Recueil, p. 327);

- « Considérant que la fixation déterminée par notre Ministre des Travaux publics et transmise au préfet de l’Aube n’est qu’une simple instruction. que,

dès lors, elle ne constituait pas une décision.» (19 juillet 148 7, De Plancy, Recueil, p. 342.)

M. Grélat a été assez frappé de cette constance dans les termes même pour écrire fort Justement : «Le Conseil prend... presque toujours le som de déclarer que, s’il prononce l’irrecevabilité, c’est parce qu’il ne se trouve pas en présence de décisions. » (Thèse, D 7923)

Il est nécessaire de remarquer que, pendant presque tout le xix® siècle, ce terme de « décision», qui nous semble aujourd’hui assez clair par lui-même, a été chargé d’une signification plus ou moins complexe. Non seulement, comme nous l’avons dit plus haut, il emportait l’idée d’exécution d'office, mais, lorsqu'il s'agissait de décisions émanées des Ministres, il contenait bien souvent l’idée de jugement. De ce que la donnée de la juridiction ministérielle était admise, avec toutes ses conséquences logiques, résultait une confusion parfois évidente, entre la décision ministérielle proprement dite, purement administrative, et l'acte de juridiction du Ministre juge. Cette confusion était encore aidée par le fait que la décision, tout comme le jugement, est exécutoire. Si l’on n’a pas formé recours dans le délai, la décision exécutoire devient définitive, « de même que le jugement devient définitif par l'expiration des délais d'appel». (Hauriou, D. A., 10€ édit., p. 888.)

De ce point de vue, l’instruction de service était encore moins susceptible de faire l’objet d’un recours en annulation. On pouvait concevoir qu’elle eût, dans une certaine mesure, un caractère. décisoire,

point qu’elle prit un caractère juridictionnel. Or, voici, touchant directement à l'instruction de service, deux exemples, l’un dans la doctrine, l’autre dans la jurisprudence, de la confusion que nous signalons. RES

M. de Cormenin, dans ses Questions de Droit administralif, parues en 1826, écrit (p. 103 et suiv.) : « Le recours au Conseil d'Etat est inadmissible lorsque la matière n’est pas contentieuse». Pourquoi et quand ne l’est-elle pas? Voici l’un des cas: «Lorsque... la décision prétendue ne constitue pas un jugement qui fasse obstacle à l’action ultérieure des parties devant l'autorité administrative ou l'autorité judiciaire. C’est ce qui arrive lorsque le requérant se pourvoit… contre les lettres en forme d'instructions générales; adressées par les Ministres aux préfets». L’auteur affirme, en somme, que le recours contre l'instruction ministérielle est irrecevable, du fait que l’acte en question n’est pas un jugement. Il laisse entendre, en même temps, que cet acte n’est qu’une décision prétendue, c’est-à-dire qu’il n’est pas une décision, mais le motif n’est que subsidiaire, et la question de savoir s’il y a ou non un Jugement prédomine.

En jurisprudence, un arrêt du 15 juillet 1832

(Recueil, p. 389), Abat et consorts, attribue à cette

question une importance au moins égale. Il néglige même de dénier tout caractère décisoire à l’acte du Ministre, par l’addition au terme « décision» du mot

« prétendue» qui l’annihilait dans l’étude doctrinale

précédente. [1 dispose simplement «que la décision

-de notre Ministre des Finances ne constitue pas un

jugement devant lequel on doive se pourvoir devant nous, mais n’est qu'une instruction donnée à ses subordonnés, qui ne fait point obstacle à ce que lAdministration ou les parties intéressées se présentent devant qui de droit pour faire prononcer sur leur contestation». Le Conseil d'Etat déclare le - pourvoi irrecevable, non parce qu’il refuse à l’instruction de service le caractère de décision, mais parce qu’elle ne « constitue pas un Jugement».

Observons d’ailleurs que cette formule est exceptionnelle, et que le Conseil s’en tient en général au terme de « décision». Mais on saisit, même dans ce cas, des manifestations de la confusion signalée. Dans l'arrêt Locquié, du 4 septembre 1856 (Recueil, p. 978), il est indiqué que les lettres attaquées ne contiennent que des instructions et ne renferment aucune décision qui puisse être déférée au Conseil, Or, le Ministre de la Marine, dans ses observations sur le pourvoi, s'était défendu en ces termes, qui sont typiques, d’avoir rendu une décision véritable: « Je ne pouvais, dit-il, faire acte de juridiction que dans un seul cas» : ce cas n’était pas celui de l’espèce. Ainsi, le mot « juridiction» est prononcé, non pas sans doute par le Conseil d'Etat lui-même, mais par le Ministre, aux conclusions de qui le Conseil se range dans son arrêt.

* * * Il est évident, au demeurant, que chaque fois que

nous rencontrons, en parcourant la jurisprudence de l'instruction de service, le mot « décision», il.

n’est point, dans la pensée du Conseil, invariablement

synonyme de jugement.

En présence d'instructions non plus ministérielles, mais préfectorales, le Conseil d'Etat estimait de même que ces actes ne constituaient pas des décisions (1). Comme il n’a jamais été question, par simihtude avec le Ministre juge, du préfet juge, aucune notion de jugement ne pouvait se confondre ici avec celle de décision. En second lieu, à une époque où la théorie de la juridiction ministérielle n’était plus admise par lui, le Conseil d'Etat usait toujours de la même formule. En 1905 par exemple, dans l’arrêt Borel, cité par M. Jèze à l’appui de sa doctrine (Revue de Droit public de 1906, t. [, p. 247), on peut lire: « La dépêche sus-visée ne contient que des instructions adressées par le Ministre de la Guerre au préfet. Ces instructions ne constituent pas une décision susceptible d’être déférée au Conseil d'Etat statuant au contentieux». (7 juillet 1905, Borel, Recueil, p. 609.)

L'élément invariable, indépendant de toute hou exclusive ou non de la juridiction ministérielle, Pélément nécessaire pour que le Conseil admette se trouver en présence d’une « décision susceptible

d’être déférée», réside dans le caractère exécutoire

de cette décision. L'idée, disions-nous plus haut,

(1) Cf. Tamelier : 13 mars 1872, Recueil, p. 157: « Si le maire a cru devoir consulter le préfet. la lettre par laquelle ce fonctionnaire Jui a fait connaître son avis sur la solution. ne constitue pas une décision ».

en est toujours sous-entendue dans la jurisprudence que nous étudions.

Car le Conseil d'Etat, en général, se borne à exiger une décision sans ajouter aucun qualificatif. Mas, d’une part, Laferrière, qui fit le premier une étude coordonnée et complète de la jurisprudence administrative au xixe siècle et dégagea les solutions auxquelles elle s’était fixée en son temps, a exprimé sans équivoque possible la pensée prefonde du haut Tribunal dans un passage très connu, où il délimite cette notion, que nous avons montrée moins simple qu’elle ne semble, d’acte administratif proprement dit:

- € Toute manifestation des intentions d’un administrateur n’est pas, par elle-même, un acte sur lequel un débat contentieux puisse s'engager. Pour que le recours soit recevable, il faut qu’il existe une décision susceptible d’être exécutée.» (J. A., I, p. 426.)

D'autre part, le Conseil d'Etat lui-même, dans quelques arrêts peu nombreux, mais très explicites, a complété sa formule. En 1901, c’est-à-dire longtemps après la date de la première édition de Laferrière, il décide qu’une commune n’est pas recevable à se pourvoir contre une lettre du Ministre de l’Intérieur faisant connaître au préfet que, dans le cas où le maire maintiendrait son refus de donner l'alignement demandé par un particulier, il lui appartiendrait à lui, préfet, de le délivrer d’office. Le Conseil se base, pour repousser/le recours, sur ce que « cette dépêche, dans les termes où elle est conçue, ne constitue pas une décision exécutoire et portant atteinte aux drnits dont la commune se prétend en possession; que, dès lors,

So

elle n’est pas susceptible d’être déférée» (Commune de Taxat — Sénat, 17 mars 1901, Recueil, p. 228). Les deux idées de décision exécutoire et d'effet de droit produit par elle ressortent ici avec un relief particulier. :

Un peu plus tard, le Conseil es presque exactement RAR. de Laferrière : «décision susceptible d’être exécutée», dans un arrêt da 19 juin 1903, Chambre de Commerce d'Angers (Recueil, p. 454) [1]. Le Ministre du Commerce avait, en l’espèce, chargé le préfet d'inviter la Chambre de Commerce requérante à reverser le montant de certains dépassements de crédits. Le recours est déclaré irrecevable, parce que « les instructions données au préfet ne constituent pas, à l'égard des membres de la Chambre de Commerce, une décision susceptible d’être suivie d'exécution et, par suite, d’être déférée».

L’instruction de service porte là le poids d’une doctrine jurisprudentielle qui ne lui est pas réservée, mais qui permettait au Conseil d'Etat de repousser comme 1irrecevables les recours formés contre des mesures d'administration autres que l’instruction, en vertu de l'exigence de lintérêt diterte actuel et immédiat.

M. Aucoc (Conférences D’ Adm. 1878, p. 429) déli-

(1) Cité par M. Hauriou (D. A., 10€ édition, p. 396), dans sa définition de la décision exécutoire.