CHAPITRE PREMIER

Dommage subi par l’Étranger et Responsabilité de l'État de Résidence

$ [I — Dommage

Pour que le national puisse se plaindre à l'Etat dont il ressortit, 1l lui faut tout d’abord justifier d'un dommage dont il est victime. Juste analogie d’ailleurs avec le principe adopté dans nombre de législations et d’après lequel : « Pas d'intérêt, pas d'action ».

Le fait dommageable en question peut se présenter sous les aspects les plus divers; qu’il atteigne l'individu en sa personne ou dans ses biens, la conséquence est la même, et l'Etat interviendra également en sa faveur. Nous ne nous attarderons pas à classifier les différentes formes de dommages subis, leur nature importe peu et n’est pas spécifiquement internationale ou propre à notre matière. Citons seulement, à titre d'espèces intéressantes, les nombreux cas où les Commissions internationales ont alloué des indemnités pour mauvais traitements injustifiés. De ce chef, Ralston (/nternational Law and Procedure, p. 177) re-

connaît que le montant de l’indemnité réparatrice variera avec « la souffrance physique ou morale qu’entraîne l’emprisonnement, sa durée, la situation de vie du plaignant, la ruine apportée à ses affaires (souvent dommage indirect) et toutes circonstances prticulières ». Jnsistons également sur les principaux cas où le principe de réparation a été contesté. Au début; seuls les droits que l’on appela parfois fondamentaux de l'individu étaient pris en considération, et encore certains d’entre eux souffraient-ils difhculté. Ainsi en était-il du droit de l'individu d’émigrer, d'établir son domicile en pays étranger et du droit pour un Etat de refouler à sa frontière tout étranger lui déplaisant. La loi internationale, fondée dans ses principes sur le droit par un Etat de faire passer sa prétendue sauvegarde avant tout, a tempéré cet arbitraire (1) par la notion de droit individuel.

La notion de dommage aux biens a été la moins incontestée de toutes. Sans rappeler le vieux principe, hélas! toujours méconnu, surtout dans la dernière guerre, qu'un conflit entre Etats ne doit pas, sauf nécessité stratégique, affecter les propriétés des individus dont les Etats sont en belligérance, il est bon de rappeler l'institution des Commissions des Réparations et Tribunaux Arbitraux Mixtes. La notion du dommage, disions-nous plus haut, a été concue de façon très extensive en Droit international sous la pression fréquente des Etats puissants. Relevons,

(1) Pour plus de détails, cf. Borchard (Bibliothéca Vissériana, déjà citée, $ III).

en ce sens, le cas de Henri Savage. En 1852, Henri Savage, négociant des Etats-Unis, vivait du commerce d'importation de poudre au Salvador. Ce commerce ayant brusquement été déclaré monopole par le gouvernement dudit Etat, Savage réclama pour le tort qui lui était causé et obtint gain de cause à la suite d’un arbitrage (1).

Plus contestée que la notion de dommage physique ou matériel a été celle de dommage moral. Le Droit privé des principaux Etats admet aujourd’hui cette sorte de dommage, bien que la difficulté d’une évaluation pécuniaire soit certaine. Les civilistes, essayant de les classifier, les rangèrent en atteintes à l’honneur, aux sentiments d’affection, aux obligations nées du mariage ou aux droits fondamentaux de l'individu dans sa famille ou son activité professionnelle. Le Droit international élaboré dans les Commissions d'arbitrage n'ignora pas cette donnée. Ralston (op. cit.) rapporte à ce sujet deux espèces caractéristiques. La première est le cas Di Caro, dont eurent à connaître les Commissions d’Arbitrage Vénézuéliennes de 1903 : « Pour tout ceci, il n’existe pas de mesure humaine, puisque l'affection, le respect et l’amitié ne peuvent être estimées à un nombre certain ou non de bolivars ou de livres sterlings. En tenant compte cependant des éléments admis par l'honorable Commission comme entrant en ligne de compte pour le calcul de l’indemnité, en considérant les douloureuses expériences précédant immédiatement cette tragédie, et en s'inspirant de la pratique des

(1) La Fontaine: Pasicrisie Internationale (p. 617).

nn —

autres Tribunaux ou Commissions internationales en matière de mort violente, il semble au surarbitre qu’une indemnité de cinq mille bolivars (9.500 livres sterlings) serait juste. » Dans le cas Brun, soumis à la Commission Franco- Vénézuélienne, un père réclame indemnité pour la mort de son fils; Ralston, surarbitre, déclare en allouant cette indemnité : « Ce n’est pas une somme qui, placée à intérêts, pourrait égaler le montänt annuel de son salaire. C’est seulement l'indemnité représentative de la libre attente de ce salaire et de l’accumulation qui, s’il avait vécu, pouvait augmenter d'année en année. » Plus près de nous, dans la Mixed Claims Commission du Traité de Berlin, le surarbitre a formulé cette même règle d’une façon peut-on dire définitive (décisions dans les affaires Lusitania, 1°” novembre 1923; M. Parker) : « La souffrance morale est un fait tout aussi réel que la souffrance physique et susceptible d’être mesurée par les mêmes moyens. L’interdépendance de l'esprit et du corps, aujourd'hui universellement reconnue, peut avoir pour résultat une secousse morale qui détermine des désordres physiques. Mais abstraction faite d’un pareil résultat, on ne peut pas douter de la réalité des souffrances morales, des maladies mentales aussi réelles que celles du corps, et de leur effet nuisible et préjudiciable à l'individu et à ses capacités de production. Pourquoi celui-ci serait-il sans recours pour un pareil préjudice ? Les Tribunaux français, d’après les dispositions du Code Napoléon, ont toujours jugé que les souffrances morales ou « préjudice moral » sont un élément susceptible d’être pris en considération dans les ac-

tions intentées pour blessures ayant entraîné la mort. Une même règle existe dans plusieurs Etats américains, tels que la Louisiane, la Caroline du Sud et la Floride. La difficulté de mesurer les souffrances morales ou la perte de capacité mentale est reconnue; mais la loi ne s’oppose pas à la prise en considération d’un semblable préjudice sous le prétexte qu’il est difficile d’en apprécier le degré. ...Les souffrances morales, pour former la base d'un recours, doivent être réelles et véritables, et non pas seulement sentimentales et vagues. »

Non moins importante que la notion de dommage moral, est celle de dommage indirect. Le Droit romain n’a pas ignoré la question, car pour lui le débiteur n’est responsable que des dommages qui sont la suite nécessaire de ses actes et qui ne peuvent avoir d’autres causes (1). Le Droit international, dans son développement actuel, a intégré cette notion (2) et en a fait application parfois en des cas litigieux.

Ab initio, nous pouvons poser pour certaine la règle que, pour qu'un dommage soit pris en considération, il faut qu'il se présente avec un caractère de certitude réelle : ainsi, comme dans le Droit privé, on repousse toute réclamation pour bénéfice éventuel. Dans le cas Rudloff (commissaire Bainbridge), soumis aux Commissions d’Ar-

(1) Cf. Code Civil français (art. 1151) et Pothier: Obligations (n° 167).

(2) Cf. notamment affaire de l’Alabama; — Maynz: Cours de Droit romain (1891, t. IT, p. 29, en note) ; — Rudolph Laïs: Les suites juridiques des délits de Droit international (Kiel, 1934).

bitrage Vénézuéliennes de 1903, la réclamation fut rejetée car elle n'était pas présentée pour « la perte de profits espérés d’affaires en cours ou de gains véritables dérivant du contrat non exécuté », mais pour celle du « profit espéré pour une entreprise hasardeuse, illégalement privée d'exécution par le gouvernement défendeur. Pour ces bénéfices espérés, les réclamants ne pouvaient poursuivre recouvrement, parce qu'ils étaient absolument incapables de montrer qu’un bénéfice aurait été fait. » Tout gouvernement, comme un individu, est responsable seulement des conséquences directes et naturelles de ses actes. « La loi internationale, comme le Droit privé, déniant réparation pour les conséquences indirectes ou l’absence de preuve de l'intention avouée de nuire (1). » Mais, par contre, le dérangement apporté aux projets de l'individu lésé, la ruine de ses espérances favorables, la perte de son crédit et de sa situation, peuvent être prises en considération lorsqu'elles sont en relation directe avec le fait générateur de responsabilité (2). Cette ligne de démarcation est assez nettement suivie par les Tribunaux Arbitraux, ce qui est d'autant plus remarquable que la jurisprudence anglo-saxonne semble peu précise en la matière (3).

(1) Cas Dix (Arbitrages vénézuéliens de 1903) et cas Salvador (Foreign Relations of. 1902). Dans le cas du WMasonic (Baron Blanc, surarbitre) Moore 1066, on prit en considération les gains raisonnables et ordinaires que l’on pouvait espérer d’un vaisseau prêt à prendre la mer et bien équipé.

(2) Cas Roberts (Arbitrages vénézuéliens de 1903).

(3) Cas Howard c/ Stillwill Tool Manufacturing C° (Cour des Etats-Unis).

En matière de propriété, la règle a été appliquée d’une façon particulièrement large. Laissons de côté la solution d'espèce appliquée dans le cas de la Banque Jones (1), où pleine compensation fut allouée pour tout le dommage encouru; mais notons les indications que nous donne le surarbitre dans le cas Rudloff, susnommé. « Pas de perte pour une affaire aventureuse privée à tort d’aboutissement par le gouvernement défendeur, mais on doit prendre en considération sa valeur productive, bien qu'il ait été soutenu par une éminente autorité que, lorsque le défendeur avait détruit un immeuble en cours de construction par le demandeur, le bénéfice que ce dernier espérait en tirer ne pouvait être récupéré. »

En sens contraire, dans le cas Dix, susnommé, le réclamant ayant vendu à bas prix sa propriété en période révolutionnaire, et sollicitant une indemnité de ce chef, sa réclamation fut repoussée, car il ne fournissait « aucune preuve de contrainte ou rigueur de la part des autorités militaires pour le forcer à vendre sa propriété en trois parties et à un prix inférieur » (2).

Sur la question des dommages directs et indirects, la Mixed Claims Commission du Traité de Berlin a posé des règles dont l'avenir s’inspirera vraisemblablement. Saisie tout d’abord d’un groupe élevé (300.000.000 de dollars) de réclamations formulées par la War Risk Insurance Premium pour le remboursement des primes d’assu-

(1) Etats-Unis c/ Grande-Bretagne (Claims Commission, 1853).

(2) Dans le même sens, cas Valentiner (surarbitre Duffeld).

rance payées pour se protéger contre certains hasards de guerre déterminés, le surarbitre appelé à se prononcer par la Commission repousse la demande: insistant sur la notion de cause juridique et sur la liabilité directe qui doit exister entre le fait générateur de responsabilité et la perte ellemême, il décide que ces réclamations, ayant pour objet des primes payées pour: se garäntir contre des risques éventuels, risques non réalisés certes, mais communs aux belligérants et aux neutres, leur nature était spéculative et incertaine, inséparable de l’état de guerre maritime et partagée entre les deux belligérants. Il adjoint à ce raisonnement une preuve ab absurdo. « Il n’y a pas de raison, dit-il, pour faire recouvrer sur l’ Allemagne les primes d’assurance contre les risques de guerre payées par les nationaux américains, plutôt que les majorations de frêts maritimes, qui, comme on l’a montré précédemment, ont été, dans les premiers jours de la guerre, payées dans une large mesure, indirectement, par les producteurs de coton américains. Si les termes du traité pouvaient être ainsi étendus par une interprétation abusive jusqu’à embrasser des réclamations de cette sorte, ils comprendraient les prix accrus de la vie, des tarifs de transports ferroviaires, des impôts sur le revenu et sur les bénéfices, en un mot, tous les accroissements de prix dus à la guerre, directement ou non, à la seule condition que des paiements supplémentaires aient été effectués ou des pertes subies par des nationaux américains. Il suffit d'exposer une telle thèse pour conclure à son rejet. » Plus loin, après avoir étudié les règles qui peuvent se dégager des réclamations présentées dans le cas de l’Ala-

bama, le surarbitre insiste sur la différence entre le dommage indirect et le dommage éloigné, le seul élément dont le Droit international ait à tenir compte étant le lien de cause à effet (1).

Fidèle à ce principe, la Commission juge, à propos d’un navire assuré, coulé par une torpille, et pour lequel répétition du montant des primes payées était demandé, « que la souscription d’un tel contrat d’assurance n’était pas un acte de l'Allemagne, mais du réclamant, et que les dépenses qu'il occasionnait étaient des pertes résultant de l’état de guerre et non comprises parmi celles que l’ Allemagne était obligée de rembourser par le traité ».

Les autres juridictions internationales d’après guerre suivirent la même ligne. Dans le différend des zones franches entre la Suisse et la France, le Tribunal refuse la réclamation pour bénéfices perdus au delà de deux années, «en raison de l’absence de précises et nettes indications concernant leurs bases, ce qui rend difficile la distinction entre dommage indirect et perte de bénéfice ». Toutefois, cette division ne peut faire jurisprudence, le Tribunal ayant statué ex æquo et bono, en raison des rapports amicaux des deux peuples.

(1) « La distinction qu'on cherche à établir entre dommages directs et indirects est fréquemment illusoire et imaginaire et devrait être exclue du droit international. Le sens juridique du terme « indirect » appliqué à une action ayant causé immédiatement une perte est entièrement distincte de celui du terme éloigné. La distinction est importante. »

Cf. sur ce sujet: À. J. 1. L. (XVIII, 501) et J. C. Witenberg (loc. cit., pp. 54 et suiv., et p. 78, décision du 11-3-1924).

Plus nette, bien qu’établie également sur des textes conventionnels, est la décision du surarbitre Parker, dans l'affaire du cargo norvégien Vinland, soumis à la Mixed Claims Commission du Traité de Berlin. Le réclamant, arguant de « la perte du profit qui était présentée comme devant ressortir des perspectives de gain des contrats de charbons », le surarbitre rejette cette réclamation comme s'appliquant à des dommages indirects, alors que le Traité de Versailles (partie VIIT) ne parle que d’atteintes « to tangible property » et que la Commission des Réparations exclut « indirect and consequential damages », opinions que le Traité de Berlin n’avait pas modifiées.

La question des dommages indirects peut avoir sa répercussion en matière contractuelle. Il n’est pas rare, en effet, que l’acte délictuel affecte indirectement les contrats passés par la victime. Un exemple courant est celui d’un employé blessé du fait d’un tiers et auquel l’employeur est tenu contractuellement de verser son salaire même en période d'inactivité forcée. En Droit international, la question s’est posée notamment au sujet des indemnités payées par les Compagnies d’assurances sur la vie aux victimes de faits délictueux dont sont responsables des Etats. Sur cette question, deux thèses s’opposent, et sont caractérisées notamment dans la jurisprudence civile française. La Chambre civile de la Cour de cassation, depuis un arrêt du 4 mars 1911 (dernier arrêt du 3 mai 1935; — Gazette du Palais, 1935, n° 160-162, p. |), rend responsable l’auteur du dommage envers toute personne, quel que soit le lien qui l’unisse à l'individu lésé. Par contre la Cham-

bre criminelle, s’appuyant sur le principe res inter alios acta aliis neque nocere neque prodesse potest, juge que l’auteur du dommage ne peut être tenu de réparer la lésion indirecte infligée aux contractants par rupture dudit contrat, car il a, dit-elle, une cause juridique distincte de l’obligation de réparation mise à la charge de l’auteur de l’accident (Cassation, Chambre criminelle, 21-11-1931 et 28- 7-1933; — Gazette du Palais, 1934, 173, sous note).

La Mixed Claims Commission fut saisie, lors de sa constitution, de réclamations émanant de Compagnies d’assurances sur la vie (américaines) qui avaient versé des sommes importantes à raison de contrats souscrits par des nationaux des Etats-Unis, morts dans le torpillage du Lusitania (1).

Le surarbitre Parker rejette la réclamation des sociétés

(1) La Mixed Claims Commission fut saisie de trois sortes de réclamations, à propos de primes d’assurances ou de versements en vertu de contrats d’assurances :

1° Le cas de demandes de Compagnies d’assurances-vie, pour échéance prématurée mais normale du risque (cas traité au texte) ;

2° Le cas de Compagnies d’assurances américaines assureurs de biens étrangers coulés par suite de faits de guerre (cas traité plus loin, p. 112).

3° Le cas de nationaux américains ayant payé des primes pour se garantir des risques de guerre. Ce cas a fait l’objet des décisions des 1-11-1923 et 11-3-1924 et fut repoussé par le surarbitre, car ce n’est pas l’ Allemagne qui a contracté l’assurance de garantie, mais le requérant afin de se prémunir contre des pertes qui ne se sont jamais produites. Ces frais ont entraîné des pertes concomitantes à l’état de guerre, mais elles ne sont pas de celles que l'Allemagne est obligée d’indemniser en vertu des stipulations du traité de Berlin (Witenberg, op. cit., p. 78).

d'assurances, se basant (outre des éléments de texte hors du cadre de la présente étude) sur ce que :

1° Lesdites compagnies, en établissant leurs tables de mortalité, avaient prévu les circonstances anormales, telles que l’état de guerre, et y avaient pourvu par « la marge de sécurité » (1).

2° Le contrat d'assurance avait une cause juridique distincte de l’obligation dé réparation et que l’échéance prématurée ne pouvait être imputée à l'Allemagne.

« L'acte de l'Allemagne, dit-il, est bien la cause immédiate de la liquidation des contrats d’assurances liant les assureurs. Par contre, l'effet ainsi produit n’est qu’une circonstance survenue incidemment en suite de cet acte, non pas sa conséquence normale. En conséquence, juridiquement parlant, il est éloigné non dans le temps, mais dans l’enchaînement naturel et normal des faits. Les paiements faits par les assureurs à d’autres nationaux américains bénéficiaires de ces polices trouvaient leur base et leur cause dans les obligations leur incombant du fait de leurs contrats et non du fait de l’Allemagne. L'Allemagne n’était pas partie à ces contrats, elle n’en était pas informée, elle y était parfaitement étrangère. Ces obligations contractuelles existaient tout à fait indépendamment de la vie des victimes. En tuant l’être humain, l'Allemagne, au point de vue juridique, ne peut avoir

(1) On entend par marge de sécurité, le reliquat que produit le montant des primes, déduction faite des sinistres et frais généraux. Elle sert à constituer des réserves pour les cas de sinistres supérieurs au chiffre prévu.

affecté chaque obligation contractuelle artificielle immédiate ou lointaine dont elle n'avait pas connaissance. L'’échéance prématurée des contrats d’assurance n’est pas une conséquence normale et naturelle de l’acte accompli par l'Allemagne en causant la mort des assurés, et, partant, on ne peut pas considérer que cet acte en soit la cause (1). » ;

La Mixed Claims Commission fut saisie également d'un groupe de réclamations émanant d’assureurs, à raison des versements opérés par eux à leurs assurés pour réparation de sinistres causés pour faits de guerre. La question n’était pas nouvelle; les Commissions avaient déjà eu à s’en occuper et avaient adopté en général la solution que l'assureur pouvait se substituer à l’assuré pour toute compensation de la perte que devait réparer un tiers (2). La Mixed Claims Commission accorda, après délibération : indemnité aux compagnies d'assurances américaines assureurs des biens étrangers coulés par les Allemands. Cette décision, en contradiction au moins apparente (3) avec celle donnée au sujet des assurances-vie, fut très

(1) À. J. I. L. (XIX, 504) et J. C. Witenberg, op. cit.

p. 133). Dans le même sens, Commission des Réparations.

(2) Cf., cependant moins formelle, la Commission du traité

de 1819 au sujet de la Floride.

(3) Nous disons apparente, car on peut relever une différence importante entre ces deux cas : dans le cas des assurances-vie, il s’agit d’un risque certain, mais dont le fait allemand avance l'échéance. Dans le cas des assurances de biens, il s’agit d’un risque prévu, mais qui eût pu ne pas se réaliser (donc absence de l'élément de certitude) sans l'intervention allemande.

TU ne

critiquée : les compagnies n’avaient-elles pas, en effet, en raison de l'éventualité du sinistre, perçu des primes élevées et dont le montant couvrait au moins en partie l’indemnité versée ? Cet argument, qui faillit faire échouer le vote de la loi de 1928 ( « Settlement of War Claims »), fut repoussé, car on ne voulut pas que l’ Allemagne n’ait personne à indemniser, ce qui aurait été le cas, les assurés n'ayant rien à prétendre.

Il semble que la solution équitable de ce cas pourrait se tirer de la suggestion de la Grande-Bretagne, sur la base de discussion n° 28 à la Conférence de codification de La Haye de 1930 : La question de rapports entre assureur et assuré doit rester de Droit privé, et seul l’assuré devrait solliciter réparation par la voie de son Etat, quitte à ce que l'indemnité allouée soit reversée par lui à la compagnie d’assurances, ou à ce que cette dernière ne couvre que la portion de risque assurée par elle et non couverte par l'indemnité (1).

Cette manière de procéder permettrait de sauvegarder le principe de la distinction du dommage direct et indirect, qui, sous le bénéfice de l'observation présentée dans la note 3 de la page précédente, semble atteint, et éviterait les mesures d'exception.

Il résulte de cet exposé sommaire que, sous la pression des circonstances, les juridictions internationales en sont venues à adopter, en matière de dommage moral et de dommage indirect, à peu près les règles du Droit privé.

(1) Cf. voir plus loin, p. 112.

ei —

L'indécision, la contradiction qui marquent parfois leurs décisions ne proviennent pas d’une hésitation sur le principe de responsabilité, mais d’une nécessité d'équité et de souplesse dont les Tribunaux internes n’ont pas à tenir compte.

Cette indécision apparente, nous pouvons la retrouver également dans la notion de responsabilité.

$ II. — Responsabilité

On peut dire, sans risque d’exagération, que la responsabilité délictuelle ou quasi-délictuelle compose à elle seule les trois quarts de tout le Droit, et que, plus que toute autre règle juridique, elle est soumise à une évolution incessante. Evolution normale, puisque, formant la raison d’être de la protection diplomatique, elle bénéficie de l’apport constant qui a lieu sur ce sujet On conçoit ainsi facilement que ces deux matières sont intimement liées. Elles diffèrent cependant profondément, car si la responsabilité est, à n'en pas douter, une matière relevant du Droit international matériel, la protection diplomatique n’est par ellemême que la mise en jeu de cette responsabilité par le truchement d’une procédure déterminée. À ce titre, elle relève du Droit formel et suppose établie la notion d’acte répréhensible. Les divers auteurs qui ont traité de la protection diplomatique ont établi peu à peu cette distinction. Deux particulièrement sont formels : M. Borchard, tout

ES SLA

d’abord, dans son Rapport précité à l’Institut de Droit International : « Afin de distinguer la matière de celle de la responsabilité internationale des Etats du chef de préjudices causés à des étrangers, le rapport sera limité aux questions de forme, de juridiction, de conditions externes et de procédure qui exercent une influence sur le droit d’un Etat de faire intervenir sa diplomatie en faveur d’un national. Les conditions essentielles auxquelles une demande de réparation internationale est normalement assujettie sont jugées appartenir plus proprement au domaine de la responsabilité internationale des Etats, si l’on admet que l’on puisse faire une distinction entre ces matières (1). » Et M. Raestad: « Dans ce dernier complexe de questions (2) il s’agit de tirer au clair le droit matériel régissant l'étendue des obligations de l'Etat vis-à-vis de l’étranger, droit matériel valable sans distinction aucune, que l'Etat de l'étranger intervienne diplomatiquement ou non. Traitant de la protection diplomatique en tant que matière à part, nous tâchons, au contraire, de définir les conditions qui doivent être remplies toutes ensemble pour que l'Etat puisse intervenir diplomatiquement en faveur des personnes intéressées auprès d’un autre Etat, censé obligé celui-ci, du point de vue du droit matériel, de donner une satisfaction quelconque aux personnes en question. Les règles de Droit que nous cherchons à dégager ici sont en somme de caractère plutôt formel portant sur la capacité et la

(1) Même idée dans le cour professé à La Haye en 1923 (Bibliothéca Vissériana, t. III, p. 3 et sqs.). (2) Responsabilité étatique.

compétence (1). » Nous nous conformerons à l'opinion de ces deux maîtres et nous renverrons pour l'étude de ces questions aux auteurs généraux cités en la bibliographie. Mais, comme en matière de dommage, nous rappellerons les principes établis sur quelques points principaux en raison de la fréquence des décisions arbitrales à leur sujet que nous aurons l’occasion de retrouver au cours de cette étude.

Le fondement de la responsabilité est commandé luimême par l'obligation dont on charge l'Etat. Sur ce point, malgré les discussions prolongées, nous adopterons l’opinion de M. de Lapradelle, énoncée (supra, p. 31) et considèrerons que le progrès doit consister en l’égalité de l’étranger et du national à condition que ce dernier bénéficie déjà du minimum couramment accordé sous notre civilisation.

Cette solution donne la mesure du progrès du Droit international depuis la clause Calvo, à laquelle nous devons une rapide étude.

Quand le national est en rapport contractuel avec l'Etat étranger, « les règles matérielles ayant trait à la responsabilité des Etats se perdent insensiblement dans celles relatives aux conditions dans lesquelles un Etat peut intervenir diplomatiquement ». Que ce rapport contractuel naisse par suite d'un contrat de concession ou d’un contrat d'emprunt, les Etats sont intervenus diplomatiquement à de nombreuses reprises, basant leur action non sur la violation apportée par l'Etat à la loi contractuelle, mais sur

(1) Raestad (op. cit., p. 4).

l'élément dolosif qu’ils ont pu y introduire et que la législation anglaise précise sous le terme « tortious act » (1). La responsabilité du Droit international ne naît à la charge de l'Etat défaillant que s’il s’ajoute un élément de plus que le simple manquement à l'obligation contractuelle. Cet élément supplémenaire peut consister soit dans un abus de droit de l'Etat: loi à force rétroactive et expropriation sans indemnité, — soit dans une discrimination injurieuse entre le national et l'étranger : remboursement des porteurs nationaux à l'exclusion des étrangers.

Il n’y a, somme toute, ici, qu’une application de la notion de faute délictuelle superposée à la faute contractuelle (2).

Cette possibilité d'intervention d’un Etat en faveur de son national, pour assurer l'exécution à son profit d’un contrat passé avec une nation étrangère, a été assez vite reconnue en Droit international (3) ; poussée à son extrême limite par les Etats européens (4), elle a suscité des réac-

(1) Raestad (op. cit., pp. 41, 42, 43) et Strupp (Cours de l’Académie de La Haye).

(2) À rapprocher de la jurisprudence française en matière de clauses exonératrices de responsabilité (Revue trimestrielle de Droit

Civil, Paul Esmein, 1924).

(3) Cf. sur les discussions apportées parfois en cette matière :

RD Perl EC (1869 p:281)

(4) Sur la pratique plus libérale des Etats-Unis en la matière, Cf. note des Secrétaires d'Etat Bayard (24 jum 1883), Seward (27 avril 1866), Fish (27 jun 1870), Frelinghuysen (17 janvier 1884), etc... Il semble que les Etats-Unis soient plus diffciles à reconnaître la mauvaise foi du débiteur et, s’ils autorisent les bons offices, répugnent à l’inter-

tions violentes de la part des Etats sud-américains, objets fréquents desdites interventions.

Ces réactions se sont traduites dans la clause dite clause Calvo (1), par laquelle l'Etat ou le particulier renonce à exercer ou solliciter la protection diplomatique; insérée dans un traité, elle lie les parties contractantes et ne peut souffrir difculté. s

Au contraire, dans un contrat conclu avec un particulier, son effet a été restreint à la faute contractuelle. Comme ci-dessus, elle ne peut avoir pour effet de libérer l'Etat qui en bénéficie de sa responsabilité délictuelle, et ne constitue donc en dernière analyse qu’une réitération formelle de l'obligation d’épuisement des voies de recours locales et de l'établissement du déni de justice (Commissions américano - mexicaine et anglo- mexicaine). Sa rédaction typique met d’ailleurs en valeur cette obligation : « Les discussions et controverses qui peuvent s'élever à propos de l'interprétation ou l’exécution du contrat seront résolues par les Tribunaux de la République en accord avec les lois de la nation et ne seront considérées en aucun cas comme motif de réclamation internationale... (2) » Peut-elle, du moins, priver l'Etat dont l'individu ressortit d'intervenir en sa faveur ? Etant donné le fondement mixte

vention armée et peut-être à la protection diplomatique régulière, à moins que n'existe un déni de justice flagrant. —— Déclaration du Secrétaire d'Etat Bayard à Buck, ministre du Pérou: 15 fév. 1888 (M. S. Int. Péru, XVII, 323, Moore Digest, VI, 294).

(1) Calvo (5° édit., 1; sect. 204, p. 350, et sect. 110, p. 267).

(2) Contrat Grell dans l'affaire de l’Orénoque.

que l'on assigne communément à la protection diplomatique d’après une pratique constante, il faut certainement répondre non: malgré que l'individu ait renoncé à son droit personnel, il n’a pas entamé celui de son Etat d’obtenir réparation de l’injure causée indirectement de son chef (1).

En ce sens s'est prononcée la presque unanimité des Etats représentés à la Conférence de codification de La Haye de 1930, tout en souhaitant que des tempéraments soient apportés à cette solution (2). Interprétée en ce sens, la clause Calvo ne devient plus que bien anodine. Les Etats sud-américains n’ont pas manqué de le signaler : poussant à l'extrême la notion du Droit subjectif, ils ont affirmé que la renonciation par le national à la protection diplomatique ne peut laisser subsister le droit d’intervention de l'Etat, car, pour autant qu’il se basait sur le droit de l'individu, il n’a plus d'objet et il est impossible de soutenir que le manquement par un Etat à sa signature

(1) Graham Stuart: Latin America and The United States of America (1928, p. 158). Affaire North America Dredying et C° c/ Mexique (Commission mixte Mexique-Amérique). Affaire French C° — Vénézuélian Railroad (Commission Franco- Vénézuélienne) ; sentence de Barge, surarbitre dans le cas Woodruff; Ralston’s. Report — Arbitrages vénézuéliens, 1903, 151- 160).

(2) Cf. Actes de la Conférence pour la codification du Droit international, Comité préparatoire tenu à Genève du 28 janvier au 17 février 1929 et du 6 au 11 mai 1929 (t. IIT, Responsabilité des Etats, c. 75-M. 69-1929-5. Base de discussion: point XI-d). Les Etats ayant admis la validité de cette renonciation sont: Bulgarie, Danemark, Finlande, Pays-Bas.

soit une injure pour un créancier; à quoi les Etats interventionnistes ont rétorqué qu’il y avait en ceci une question d'espèce et que seules les circonstances de fait pouvaient guider l'Etat dans son intervention (1).

Nous n’insisterons pas davantage sur l’interprétation de cette clause, non plus que sur les doctrines de Porter et Drago, inspirées par le désir de limiter les interventions armées; pour terminer, signalons que la notion du fait du prince a pénétré le Droit international (2) mais ne semble pas y avoir été accueilli favorablement. L'opinion n° 6, sur les nationaux allemands en Pologne, de la Cour Permanente de Justice Internationale, a nettement spécifié que l'existence de motifs politiques ne devait pas priver un contrat du caractère que lui donne le Droit privé et que les clauses de nature politique pouvaient recevoir effet sans affecter l'exécution normale des clauses essentielles du contrat.

(1) N'est-ce pas reconnaître implicitement la nature politique de l'intervention ? Nous ne pouvons qu'insister sur les données précédemment exposées (1° part., Fondement de la protection diplomatique) et souhaiter, avec l'établissement de la procédure de protection sur une base juridique, la généralisation de la solution par voie arbitrale. Cf. rapport précité de M. Borchard, les références y contenues et la règle proposée: « La perte de la protection diplomatique peut provenir d’une répudiation formelle ou tacite à sa nationalité et à son droit, mais son engagement tendant à y renoncer ne sera pas considéré comme annulant le droit de son gouvernement en cas de déni de justice. »

(2) Cas Sumpre Viva C° (Moore 3784, surarbitre Thornton).