LES QUATRE RITES ORTHODOXES

Le Coran, ainsi qu'on 1/a vu, contient des versets abrogeants, abrogés et douteux dont la distinction n'a pu être établie qu'à la suite d'un travail long, ardu et délicat qui exigeait un examen approfondi, non seulement du texte sacré, mais encore des circonstances à Toccasion desquelles Dieu avait fait connaître sa volonté. La partie même du contexte du Livre saint dont les versets étaient, sans conteste, bien définitifs, n'était pas assez compréhensible pour que chacun pût en déduire des conclusions pratiques pas plus au point de vue dogmatique qu'au point de vue juridique.

Il fallut donc que de savants spécialistes prissent la peine de se livrer à cette tâche délicate entre toutes et dont la nécessité s'imposa bientôt d*une façon urgente, après la mort du dernier des Khalifes orthodoxes. Les Omeyyades, qui avaient en réalité usurpé le pouvoir, avaient une tendance toute naturelle à négliger la partie religieuse de l'œuvre de

Mahomet pour n'en voir que le côté politique. Ils laissèrent de côté le Coran et ne tinrent guère coraple des hadits. Seul, Omar ben Abdelaziz se préoccupa un peu tardivement d'eucourager la miiiïe par écrit des hadits, mais sans chercher à y puiser tous les enseignem^ts qu'ils contenaient.

L'arrivée au pouvoir des Abbassides remit en honneur la tradition religieuse. On chercha à fixer pour toujours les bases de la loi musulmane, non seulement pour ce qui touchait aux croyances et aux rites du culte, mais aussi pour tout ce qui avait trait au domaine juridique. Le résultat des travaux eotreptls dans ce but par des personnages différents qui n'avaient aucun lien direct entre eux, varia quelque peu suivant les idées personnelles de ceux qui s'y livrèrent ou le milieu dans lequel ils avaient vécu.

Quatre docteurs célèbres conquirent les suffrages de la masse, parce que, malgré de légères divergences, ils n'avaient émis que des doctrines purement orthodoxes. Grâce à leurs travaux, on eut dorénavantj avec un texte ne varietur du Coran,, un ensemble de procédés définitifs qui permettaient de déduire avec certitude tous les éléments éthiques, dogmatiques et juridiques qui étaient en puissance dans le Livre saint et dans la Sonna.

Ces quatre grands exégètes, aussi orthodoxes l'un que Tauïre, se distinguent surtout par les principes qui les ont guidés dans leurs recherches. Abou Ha-

flifa, le premier en date, pensa pour ainsi dire que la lettre tue et que l'esprit vivifie. Il chercha donc à faire toujours usage de sa raison sans se laisser influencer par la signification apparente des mots. De ce fait, sa doctrine offre, sur celle de ses confrères orthodoxes, l'avantage d'être plus élastique, ce qui permet, en certains cas, d'arriver à des dispositions législatives plus libérales.

Malek, né 13 ans apr^s Abou Hanifa, ne fit connaître qu'un peu plus tard le résultat de ses travaux. Elevé à Médine, la patrie des hadits, il attribua À cette documentation prophétique, une importance plus grande que son devantîier. En outre, mû sans doute par une piété plus austère, il ne voulut pas admettre que la parole de Dieu lui-même ne fût pas l'expression la plus exacte de la volonté divine. Il se refusa donc à interpréter le Coran autrement qu'en prenant pour point de départ le contexte lui-même dans toute sa rigueur. Sa doctrine se ressentit de cette tendance qui, cependant, ne se manifesta pas avec une extrême rigueur.

Ech-Chaféï, venu quelques années plus tard, prit un moyen terme entre les deux systèmes employés par ses prédécesseurs. Il se fit cependant remarquer par rimportance exceptionnelle qu'il donna aux hadits et il passe pour le véritable créateur de la science dite des ousoul, science qui a pour objet de fixer les règles â l'aide desquelles on déduit du Coran et de Ja Sonna les théories générales du droit musulman.

En réalité, il ne fit cependant que systématiser et coordonner, d'une façon en quelque sorte inconsciente, un procédé mis en usage avant lui .

Avec Hanbal, le dernier des quatre grands docteurs orthodoxes, on retomba dans les errements de Malek exagérées avec outrance. Les discussions théologiques, extrêmement vives de son temps, menaçaient de diviser Tislamisme, et il devenait nécessaire de mettre un frein aux passions déchaînées en revenant le plus possible à la foi primitive. Ce mouvement de réaction, dû à une cause en quelque sorte accidentelle, cessa d'avoir bientôt sa raison d'être et la doctrine hanbalite n*eut qu'une vogue très passagère, car le nombre des hanbalites est devenu presque insignifiant. Il faut ajouter qu'ils ont une propension si marquée pour l'anthropomorphisme qu'ils frisent en quelque sorte l'hérésie.

Les quatre doctrines hanéfite, malékite, chaféïte et hanbalite ne diffèrent dans la pratique que par des détails insignifiants, soit dans les rites du culte, soit dans les dispositions législatives ; aussi admeton très bien que, pour une cause quelconque, on adopte même momentanément une autre doctrine que celle dans laquelle on a été élevé. Ce changement se fait d'ailleurs sans la moindre formalité et un malékite, par exemple, qui voudra avantager ses fils au détriment de ses filles dans une constitution de habous, n'a qu'à se présenter devant un cadi hanéfite pour assurer à son acte le caractère hanéfite.

On se sert d'ordinaire du mot rite pour désigner les doctrines orlliodoxes formulées par ceux qu'on appelle les quatre grands imam. Leurs travaux ayant eu pour objet de dégager les bases de toutes les lois canoniques, civiles et criminelles, on a pu, sans inconvénient, se servir d'une expression qui n'est pas d'une exactitude rigoureuse puisque, en fait, il y a bien une légère différence de rites suivant qu'on appartient à l'un ou à l'autre de ces quatre groupes fondamentaux.

Les quatre imam n'ont pas fait acte de législateurs au sens propre du mot, c'est-à-dire qu'ils n'ont point rédigé un véritable code. Ils se sont efforcés surtout de signaler aux fidèles les moyens d'éviter de se mettre en contradiction avec le €oran et la Sonna, dans tous les actes de leur existence. Ils ont jalonné la route plutôt qu'ils ne l'ont tracée, laissant à leurs disciples le soin de tirer la plupart des applications pratiques qui résultaient des théories générales qu'ils avaient formulées.

Cette réserve est d'ailleurs fort explicable. A aucun moment de son existence, l'islamisme n'a conféré à personne le pouvoir de légiférer. Tant que Mahomet vécut, il fut, cela va sans dire, un législateur souverain inspiré par Dieu lui-même. Les quatre khalifes orthodoxes ont sans doute possédé un pouvoir à peu près égal à celui du Prophète en ce qui touchait à la dirjBCtion des consciences et à l'administration de la justice ; cependant on s'accorde à n'admettre leurs

décisions dogmatiques ou autres qu'autant qu'elles étaient conformes à Tavis des compagnons du Prophète qui furent leurs contemporains. L'usurpation des Oméyyades enleva aux khalifes de cette dynastie Taulorité morale dont jouissaient leurs prédécesseurs, aussi conçoit-on sans peine que les Abbassides, malgré la légitimité à laquelle ils étaient en droit de prétendre, aient accepté la collaboration des quatre imam pour fortifier la valeur de leurs décisions .

Cette combinaison n*était en somme que la continuation du système déjà mis en usage par les khalifes orthodoxes avec cette différence toutefois que les compagnons du Prophète étaient remplacés par de savants exégètes qui ne puisaient leur autorité que dans une étude approfondie du Coran d'abord, des hadits ensuite. Le désir de contribuer à la direction spirituelle et temporelle de la communauté musulmane, explique le nombre considérable des fidèles qui s'adonnèrent à la recherche des hadits et à l'interprétation du Coran.

Du fait de son origine, la législation musulmane conserve, si l'on peut dire, une sorte de parfum religieux qui la fait accepter plus facilement et lui donne plus de force morale ; en revanche elle a perdu la liberté de ses allures dans des questions où la religion n'a rien à voir. En dehors du mélange inévitable qui s'est produit ainsi entre les choses sacrées et les choses profanes, il est arrivé en maintes

circonstances qu'un texte coranique ou un hadits a introduit une décision qui est en contradiction flagrante avec la théorie générale telle qu'elle résulte de Tensenible des sources autorisées. Cette atteinte portée à la logique, est souvent aggravée par les efforts que font les jurisconsultes pour expliquer par de subtils raisonnements une solution tout à fait anormale.

Du moment que personne n'est spécialement désigné pour légiférer, c'est admettre virtuellement que tout le monde peut être apte à le faire quand besoin sera. Telle cependant n'était pas la conception des premiers musulmans à cet égard, et si Ton est resté muet sur ce point, c'est que, aux yeux de tous, la loi entière était contenue dans le Coran et la Sonna, et que chacun n'aurait qu'à y aller chercher, au moment voulu, tout ce qui lui était nécessaire à cet égard. Il ne fallut pas bien longtemps pour s'apercevoir que tout change rapidement en ce monde, et bientôt des faits nouveaux et inattendus se produisirent qui mirent en relief l'insuffisance d'une réglementation définitivement arrêtée et inflexible.

Môme avec le procédé de l'analogie, il est souvent malaisé de se prononcer dans certains cas. Ainsi, pour prendre un exemple dans la loi canonique, quelle règle devait-on observer à l'égard du café. Etait-ce une des liqueurs prohibées ? Et quand on commença à faire usage du tabac, que devait faire le bon musulman ? Devait-il oui ou non être autorisé à

fumer? Aucun usage analogue ne figurait ni parmi les hadits, ni à plus forte raison dans le Coran. Toutes ces questions qui, chez nous,r«ssorlissent à la médecine, ont été soumises aux jurisconsultes et théologiens musulmans et ont donné lieu à des débats souvent fort passionnés.

En présence de ces cas embarrassants qui furent souvent d'ordre purement juridique, on se vit obligé d'accepter d'autres sources de législation que celles qu'on avait primitivement admises. On ne se contenta plus de la parole divine et de la parole prophétique et on accepta la parole de certains hommes en matière de législation. Tout d'abord ce fut Vidjmâ, ensuite vint le qiyas.

Sous le nom d'idjmâ on comprend toutes les décisions rendues par les quatre premiers khalifes orthodoxes lorsqu'elles ont été confirmées par les personnages de l'époque qui étaient versés dans la connaissance des hadits soit qu'ils les eussent rapportés eux-mêmes, soit qu'ils les tinssent directement d'un des compagnons du Prophète. Parfois môme on se mettait simplement d'accord avec la coutume locale, c'est-à-dire la coutume de Médine. Le but de cette sorte de collaboration était avant tout d'éviter de se mettre en contradiction avec le Coran ou la Sonna.

Avec le qiyâs, l'autorité législative descend pour ainsi dire d'un nouveau degré. Ce système, qui consiste à procéder par analogie, n'a pas besoin d'être

pratiqué par un khalife orthodoxe ; un savant quelconque, à la condition de posséder Vidjcihâd, ou, en d'autres termes, d*ôtre modjtahid eut le droit d'en faire usage pour compléter la législation insuffisante. Toutefois on est à peu près d'accord pour reconnaître que dès la fin du IIP siècle, personne n'a eu le droit de prétendre à l'idjtihâd ou, suivant l'expression arabe, que la porte de ridjtihâd a été fermée dès cette époque. Le modjtahid est celui qui, dans la science musulmane, s'est élevé à un degré assez éminent pour que son autorité en la matière qu'il possède soit universellement reconnue. On lui concède alors le droit d'innover et d'être chef d'une nouvelle école, et c'est ainsi qu'il peut légiférer dans une certaine mesure.

Malgré l'opinion générale qui voulait que, par suite de la disparition des modjtahid, le procédé du qiyâs ne fût plus susceptible d'être appliqué, il a bien fallu cependant continuer à en faire usage sous peine^ d'entraver l'exercice de la justice. On s'est alors décidé à accepter les décisions prises par les muftis qui, tout en étant des hommes instruits, n'étaient pas toujours des savants de premier ordre. L'autorité de pareils législateurs n'a du reste pas une valeur égale à celle des modjtahid indiscutés. La fetoua, nom que l'on donne aux décisions de principe émises par le mufti sur la demande d'un fidèle, n'engage en réalité que les musulmans placés dans sa circonscription, puisqu'un autre mufti

peut, après examen de la même question, se prononcer dans un sens contraire.

Le pouvoir législatif, amoindri il est vrai, subsiste donc toujours, mais il ne doit s'exercer que sur les bases précédemment édifiées par le Coran, la Sonna, ridjmâ et te qiyâs des modjtahid, sinon il perd toute sa valeur. Les codes qui ont été rédigés assez tardivement, renferment la trace de l'inconvénient qu'offre le procédé du qiyâs manié par des savants dont l'opinion n'était pas indiscutable. On y ren contre bien des dispositions sur lesquelles il y a divergence ou contradiction et comme les codes ont enregistré ces opinions différentes, il en résulte que le magistrat a la faculté de juger d'après celle de ces opinions qu'il préfère, sans manquer au respect dû à la loi. Dans ces cas, le justiciable a, il est vrai, la ressource de s'adresser à un autre magistrat qui pourra opiner d'une façon diamétralement opposée.

Cette situation, qui permet de renouveler une instance qui semblait close par un arrêt, a encore ce grave inconvénient d'autoriser le justiciable à suspecter la loyauté ou l'intégrité du juge auquel il s'est adressé. Aussi l'histoire enregistre-t-elle de nom breux exemples de personnages intègreset éminents qui ont refusé d'exercer la fonction de cadi ou juge au civil. Ils redoutaient de ternir ainsi leur bonne réputation par des soupçons inévitables et se faisaient un cas de conscience de se prononcer sans être

sûrs de bien juger. On cite même des jurisconsultes qui ont préféré être mis en prison plutôt que de rendre, dans ces conditions, la justice à leurs coreligionnaires.

Le recrutement de la magistrature musulmane s*est naturellement ressenti de cet état de choses. Faute d'hommes irréprochables, on s*est adressé à des personnes moins scrupuleuses, et Ton ne doit pas être trop surpris de trouver en tête de certains traités de droit, que sur trois cadis, deux iront sûrement en enfer et qu'il, n'est absolument certain que le troisième réussira à échapper au châtiment éternel. Ce dicton, au début, faisait sans doute allusion à l'incapacité plutôt qu'à la malhonnêteté du juge, mais par la suite, il arriva que cette distinction ne fut pas absolument nécessaire.

Mahomet rendait ses décisions seul, sans avoir à prendre l'avis de qui que ce fût. A son exemple, la justice est encore aujourd'hui rendue par un magistrat unique, le cadi ; mais qui, lui, ne juge qu'au civil, la juridiction criminelle étant restée l'apanage du souverain, parce que, théoriquement, il est le successeur du Prophète. Quant aux délits, ils ressortissent bien en principe au chef politique, mais le plus souvent, il en laisse l'examen et le châtiment aux soins d'un fonctionnaire d'ordre administratif qu'il désigne à cet effet.

Cette scission du pouvoir judiciaire a commencé du jour où la communauté musulmane a été assez

nombreuse pour qu'une seule personne n*eût plus le temps matériel nécessaire pour rendre la justice à tous. Elle était d'ailleurs fatale. L'exercice de la justice criminelle chez les musulmans, n'exige pas une étude spéciale; en quelques instants, on peut connaître la série des crimes indiqués dans le Coran, et le châtiment que mérite chacun d'eux. La preuve seule donne lieu à quelques difficultés qu'une dose moyenne de bon sens permet de résoudre. Il n'en va pas de même en matière civile, où les litiges ont des formes très variées et souvent si compliquées qu'une longue étude du droit est indispensable pour leur trouver une solution qui réponde exactement aux intérêts en jeu. Déclarer que nul n'est censé ignorer la loi, ne saurait guère s'appliquer à la juridiction civile, puisque les juges les plus éminents ne sont pas toujours d'accord entre eux dans l'appréciation des faits litigieux.

Le droit de haute et basse justice, qui a été Tapanage de la souveraineté en pays musulman, s'exerce également par le chef politique, quand il s'agit de manquements graves à la religion. Mais pour les fautes légères, le fidèle les expie de lui-même en s'appliquant volontairement les pénitences édictées par le Coran ou la Sonna. Ce sont là des cas de conscience qui n'intéressent en somme que le coupable, et les inconvénients qui résultent de la faute commise, ne portent à vrai dire aucun préjudice à la communauté musulmane. Celle-ci n'a donc aucune

raison d'intervenir par l'intermédiaire d'un de ses représentants.

On comprend, par ce qui précède, que les musulmans, placés sous Tautorïté d'une nation européenne, aient accepté sans la moindre difficulté que leurs crimes ou délits fussent jugés selon la loi du vainqueur, l'autorité, à laquelle incombait le soin de réprimer ces fautes, n'étant plus là pour exercer ses prérogatives. Il n'en pouvait être de même en matière civile, puisque rien ne s'opposait à ce qu'on conservât les magistrats chargés précédemment du règlement de ces affaires ; aussi n'estce pas sans froisser plus ou nuoins profondément les vaincus qu'on les a privés en certains cas de leur tribunal accoutumé. En effet, le statut réel lui-même a trop d'attaches avec la loi religieuse, pour qu'un non-musulman n'éprouve pas de difficulté à rendre sa sentence, avec la certitude de ne pas obliger l'une des parties à un acte contraire à sa religion. Quant au statut réel, il fait tellement corps avec la loi religieuse qu'onarenottcé partout à en conférer l'application à tout autre qu'au cadi, le seul qui puisse être compétent en cette matière.

Par une minutieuse révision des codes en usages, il serait sans doute posisble de séparer plus nettement qu'elles ne le sont aujourd'hui, les parties qui n'ont aucune connexion avec la loi religieuse, de celles qui lui sont liées d'une façon quelconque. Mais une refonte complète de ces codes serait de beau-

coup préférable, et rien, en principe, ne s'oppose à ce qu'une pareille réforme ait lieu. Depuis Mahomet, la loi musulmane a subi de nombreuses modifications, bien qu'aucun pouvoir législatif régulier n'ait été qualifié pour ce faire. 11 a suffi pour cela que l'on ne se mît pas en contradiction flagrante avec le texte du Coran et qu'on pût étayer les dispositions nouvelles de la loi, non pas sur un texte précis, mais sur une simple analogie avec des cas déjà prévus et réglementés. Ce qui a manqué à ce travail accompli lentement à travers les âges, c'est une vue d'ensemble. An lieu d'élaborer de nouvelles théories générales, on s'est borné à des recherches particulières, qu'on n'a pas songé à réunir par un lien commun.