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touche pas à un intérêt privé, il bouleverse au moins l’état de droit, qui repose sur l'obligation existant pour tous de respecter la loi.

L'ordre hiérarchique, émanation de l'autorité administrative supérieure, se présente comme une manifestation essentiellement permanente de la vie administrative; et c’est ce qui fait l'intérêt durable de son étude.

La hiérarchie, en effet, bien que discutée, est une institution aussi indispensable que la légalité : dans un régime d'Etat, elle est une nécessité fatale, tandis que la légalité est une nécessité acquise.

La hiérarchie, striclo sensu, avec tous les pouvoirs qui en découlent et qui viennent d’être rappelés, suppose la centralisation. En tant que doctrine, celle-ci a eu ses panégyristes (1); elle peut, en eftet, maintenir à travers l’administration de la cohésion et une grande unité de vues. Longtemps, on a cru aussi que les fonctionnaires supérieurs étaient pour ainsi dire infaillibles; que, jugeant de haut, ils se rendaient parfaitement compte des aspirations et des intérêts des administrés ; et que, par conséquent, la centralisation assurait la meilleure direction possible aux affaires administratives.

(1) Trozzey. Cours de droit administratif, t. 1, p. 89 : « C’est la cen- -tralisation qui porte jusqu'aux extrémités du corps social cette action, partie du cœur et revenant au cœur, qui lui donne la vie. C’est la gloire, c’est la force et le salut de la France ».

En fait, pendant près de cent ans, persista le régime violemment centralisateur de l’an VIII : il séparait la compétence technique et le pouvoir de décision; il prépa-

rait, ainsi, l’antagonisme entre les agents de préparation et

les agents d'exécution, ces derniers étant préoccupés de faire beaucoup plus de la politique que de l'administration. Sous l'influence de l’idée démocratique, après l’universalisation du suffrage polilique, les fonctionnaires et les administrés ne purent plus s'accommoder aussi facilement de cette autorité venant d’en haut Une poussée s’est produite tendant à la décentralisation : par régions d’abord, puis par services. Cependant, au milieu de ces transformations, l'institution de la hiérarchie demeure et doit demeurer toujours, en son essence, dans un régime de droit.

Le premier procédé de la décentralisation, par régions, réalisée d’une manière assez restreinte dans nos lois, consiste à admettre une compétence locale pour des agents élus qui ne rentrent plus dans la hiérarchie générale; sur eux pèse la tutelle administrative, c'est-à-dire un contrôle de l’autorité supérieure qui se manifeste surtout par la nécessité de l’approbation ou la possibilité d'annulation ou de suspension (1).

Entre la tutelle et le pouvoir hiérarchique, on est fort tenté, comme l’a montré M. Hauriou (2), de croire à une

(1) Une variété de cette décentralisation est le fédéralisme qui impose au gouvernement une obligation juridique de maintenir sur une circonscription une certaine compétence à ces agents.

Cf. Decpecx. Quelques aspects de la décentralisation et du régionalisme, dans le « Bulletin de la Société des Amis de l'Université de Dijon », t.: XXII, n° 2, p. 71.

(2) Hauriou. Note sous Cons d’Et., 20 novembre 1908, Chambre de commerce de Rennes. S. 1910. 3. 17, col. 2.

antinomie radicale : le pouvoir hiérarchique, dans une administration centralisée, ne supposerait aucune autonomie chez les agents inférieurs; par conséquent, les pouvoirs de l'administration centrale dans la sphère de la hiérarchie se présumeraient et les limites du pouvoir hiérarchique auraient besoin d’être formellement posées pour exister. Au contraire, la tutelle administrative, lien de l'administration décentralisée, supposerait une autonomie chez les agents inférieurs; l'autonomie se présumerait, il n’y aurait ainsi d’autres droits de tutelle et de contrôle que ceux formellement stipulés par la loi. En réalité, cette antithèse ne doit pas être poussée trop loin: le Conseil d'Etat (1) semble parfaitement admettre que la tutelle comporte un minimum de contrôle du pouvoir central. A la suite d’un détournement commis par le trésorier de la Chambre de commerce de Rennes, cet établissement n'avait pas les ressources suffisantes pour assurer le paiement des annuités d'un emprunt; cependant, la Chambre de commerce, dans son budget, n'avait prévu aucun crédit pour le service de l’annuité; le ministre du Commerce, compétent pour approuver le budget et les comptes, inscrivit d'office le crédit et imposa d'office les contribuables, alors qu'aucun texte ne lui confère ce droit : le Conseil d'Etat n’annula pas la décision ministérielle. Par contre, la hiérarchie comporte naturellement pour les agents inférieurs un minimum d'indépendance, permettant d'assurer le fonctionnement régulier et continu des services publics. Dès lors, comme le dit encore M. Hauriou, le droit administratif doit s'attacher à déterminer

(1) Cons. d’Et., 20 novembre 1908, Chambre de commerce de Rennes. SALOPE COl2"

ces deux points d'équilibre, sans s’émbarrasser de présomptions légales qui sont toujours gênantes.

Du reste, les rapports de tutelle entre l'administration centrale et les services locaux peuvent, en fait, être fort étroits ou, au contraire, assez lâches, selon l’agent décentralisé envisagé. Le préfet, tout d’abord, est, en certains cas, autorité à proprement parler de déconcentration (1); cependant, il doit en réalité, même dans des questions relatives aux libertés départementales, obéir aux ordres ministériels : s’il n’exécutait pas les instructions ministérielles qu’il reçoit, il encourrait des peines disciplinaires, telles que la révocation, le déplacement ou le non avancement de classe. Le maire, au contraire, n’est pas soumis aussi rigoureusement aux pouvoirs disciplinaires de l'administration supérieure, et par suite plus grande est son indépendance (2). Les mises en demeures ne lui sont adressées par le Préfet, lorsque celui-ci doit se substituer à lui, que pour l'application de la loi et dans des cas déterminés par la loi (3). « Certaines procédures, telles que l'inscription d'office au budget des dépenses dites obligatoires, sont loin de comporter la faculté pour les autorités supérieures

(1) Cf. notamment Décret du 25 mars 1852 et du 13 avril 1861.

(2) La législation récente tend à donner au maire une indépendance toujours plus grande.

Touchant le pouvoir appartenant au maire de démissionner, la loi du 8 juillet 1908 a remanié l’article 81 de la loi du 5 avril 1884 : à défaut d’acceptation de la démission par le préfet, la démission devient définitive après un nouvel envoi constaté par lettre recommandée.

Touchant leur révocation, les maires ont émis le vœu, dans leur congrès de 19:3, qu’elle ne puisse intervenir qu'après avis conforme du Conseil d'Etat. '

(3) Pour « toutes les mesures relatives au maintien de la salubrité, de la sûreté et de la tranquillité publique », le préfet, après une mise en demeure, peut prendre un règlement de police à la place du maire

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de donner aux corps décentralisés l’ordre de faire un acte qu’elles déterminent seules; leur unique portée en est d'assurer, par des mesures adéquates, l’observation de la loi générale par les collectivités investies de quelques pouvoirs propres » (1).

Au surplus, si l’on examine, non pas l’administration locale ou régionale décentralisée dans ses rapports avec l'administration centralisée et hiérarchisée, mais uniquement les agents qui composent l’administration décentralisée, on s'aperçoit qu’à l’intérieur de cette administration, plus ou moins indépendante du pouvoir central, il existe une hiérarchie, remontant jusqu’à l'agent local supérieur et non plus jusqu’au pouvoir central. Tant est féconde la notion de hiérarchie! en droit administratif du moins, puisqu'elle ne doit pas, en principe, être admise dans d’autres disciplines comme le droit international public qui repose sur l'indépendance des Etats. Tant est forte, naturelle et nécessaire l'inégalité entre fonctionnaires d'une administration : inégalité de responsabilité et de compétence, qui engendre inégalité de commandement et d'autorité !

Cependant, cette décentralisation par étroites régions, telle qu’elle est organisée dans nos lois, a paru à bon droit tout à fait insuffisante. D'une part, en effet, les départe-

(art. 99, loi du 5 avril 1884). D'autre part, « dans le cas où le maire refuserait ou négligerait de faire un des actes qui lui sont prescrits par la loi » le préfet, après mise en demeure, peut y procéder, même par un délégué (art. 85).

Cf. Cons. d’Et., 8 mars 1901, Nouguèës et Sécail, LEBON, p. 269.

(1) Dezrecx. Associations el syndicats de fonctionnaires, Cours public à la Faculté de droit de Dijon, 1912. :

Cf. Georges MarrEeT. L'inscriplion d'office, thèse de doct., Dijon, 1913.

ments et les communes, en raison de l’exiguité de leurs ressources, ne peuvent par leurs propres moyens créer ni faire fonctionner les services locaux ou régionaux utiles aux administrés : les collectivités décentralisées seront toujours dans la main du pouvoir central tant qu’elles n’auront pas un patrimoine autonome, capable de satisfaire à leurs besoins. D’autre part, les administrés ont pu se plaindre, non plus seulement de la pression politique du gouvernement, de l'administration centrale par l'intermédiaire des préfets et sous-préfets, mais aussi de l’ingérence dans les services publics de la politique électorale locale.

La décentralisation par grandes régions est assurément désirable (1); toutefois, elle suppose, semble-t-il, le vote d'une large réforme électorale, créant de grandes circonscriptions, en sorte que le député, moins près de ses électeurs, serait moins tenté de sacrifier, à des intérêts locaux, l'intérêt de la grande région, c’est-à-dire l'intérêt général; or, une large réforme électorale, qui organiserait des circonscriptions se modelant sur les cadres de la grande région, suppose elle-même déjà créée la décentralisation par grandes régions : les réformes électorale et administrative, liées ainsi l’une à l’autre, paraissent actuellement ne pouvoir se réaliser que par améliorations progressives.

Nombre d’esprits, déçus par la lenteur ou la mauvaise grâce du législateur, se sont détachés de ce premier système de décentralisation, où d’ailleurs, tout comme dans un régime de centralisation « les raisons et les directions

(1) Cf. DerPecx. Quelques aspects de la décentralisation el du régionalisme, dans le « Bulletin de la Société des Amis de l’Université de Dijon »,t. XXII, n° 2, p. 71.

Cf. Fowcix. Les pays de France, 1898. p. 18; Ch. BruN. Le régionalisme, 1911, p. 234. 3

techniques étaient sacrifiées ». Alors, fut préconisé, par le syndicalisme fonctionnariste, la décentralisation par services (1).

L'’acheminement, sous la poussée du mouvement démocratique, vers cette seconde forme de décentralisation se traduit de nos jours par l'admission de plus en plus fréquente de fonclionnaires, élus par leurs collègues, dans des Conseils de discipline ou d'avancement ; la décision émane, non plus du ministre, mais du Conseil, et, lorsqu'on n’est pas encore arrivé à ce stade de l’évolution, elle présuppose du moins l’intervention de ce Conseil: c’est la transformation de lautocratie au régime représentatif. Des types administratifs s'offrent déjà en exemple de services autonomes: ce sont surtout les Facultés et les établissements d'enseignement supérieur, où, de manière sensible mais non encore absolue, sont associés le pouvoir de décision et la compélence technique (2).

C’est le grand avantage de cette décentralisation de donner aux compétences le pouvoir de décision : c'est une garanlie contre l’exploitation redoutable des services publics par les politiciens. Cependant, à vouloir empêcher le despotisme gouvernemental, il ne faudrait pas sombrer dans l'anarchie. D'une part, les fonctionnaires ne devront pas verser dans cette'dangereuse erreur de gérer les ser-

(1) Cf. DELPEcH. Associations et syndicats de fonctionnaires, Cours public, Dijon, 1912.

Cf. Hauriou. Principes de droit public, p. 486, et Précis de droit administratif, 7e édition, p. 143.

Cf. Maxime Leroy. Les transformations de la puissance publique. — BouGLé, id. —- Paul Boxcour. Les syndicats de fonctionnaires. — Pierre HARMIGNIE. L'Etat et ses agents, Etude sur le syndicalisme administratif.

(2) Loi du 10‘juillet 1896 Décrets des 21 et 22 juillet 1897.

vices dans leur intérêt exclusif et non dans l'intérêt du public. Parler de syndicats, ce n’est pas légitimer la grève des fonctionnaires : jamais les agents de l'administration ne doivent abandonner collectivement leur service; les: gouvernants ne peuvent tolérer la grève; et, si les administrateurs deviennent leurs. collaborateurs ou même les dirigeants, ils n’en assumeront pas moins la charge de faire fonctionner les services d’une façon permanente et régulière (1). D'autre part, les fonctionnaires ne devront pas non plus être assez indépendants du pouvoir central pour s’essayer à réaliser des conceptions ou des réformes révolutionnaires. Il s'ensuit que, pour sauvegarder, et les droits des administrés dans l'intérêt exclusif desquels les services sont créés, et le régime d'Etat lui-même, il faut que soit réservé au pouvoir central un minimum de droits. we |

Voilà ce que n’observent pas assez ceux qui poursuivent dans un but politique le déplacement de l'autorité du sommet dans la corporation elle-même (2). Ceux-là ne font pas de différence entre le syndicat des fonctionnaires de la vie publique, d’une part, et, d'autre part, le syndicat des ouvriers de la vie privée tel qu'il existe ou tel que les révolutionnaires de la C. G. T. le conçoivent, alors qu’il sera la cellule de l’activité économique (3).

(1) Sur la grève dans les services publics: Cf. DeLPEcH. La grève dans les services publics, dans le « Bulletin de la Société des Amis de l’Université de Dijon », juin 1911, p. 49.

Cf. Hauriou, Note sous Cons. d'Et., 7 août 1909, Winkell, S. 1909. 3.

Cf. JÈze. Revue du droit public et de la science politique, 1909, p.150.

(2) Cf. Roger Bonxarp. La crise du fonctionnarisme, dans la « Revue du droit public », 1907, p. 480.

(3) Cf. Poucer. La C. G. T.; Le Syndicat. — YvErorT. 4. B. C. syndicaliste. — BErrH. Nouveaux aspects.

Or, cette assimilation des entreprises privées et des entreprises publiques est fausse et dangereuse. Elle conduit aux pires aventures; car elle entend réaliser, non pas des administrations distinctes et plus ou moins autonomes, mais bien des démembrements de l'Etat, de véritables Etats dans l'Etat. Cette théorie sape le régime de droit, dont la destruction risquerait d'aboutir finalement «à la restauralion de l'arbitraire sans limite d’un gouvernement omnipotent ». Au contraire, sur la notion de ministère de service public, on peut « déterminer, dans les rapports des fonctionnaires et de leurs chefs. les solutions conciliatrices des exigences de l’équité et de l'intérêt social » (1).

Ainsi, le syndicalisme fonctionnariste ne peut se réaliser que si l’on reconnait toujours un pouvoir supérieur de contrôle à l’administration centrale: il suppose un reste de dépendance dans les rapports du service autonome et du pouvoir central.

De même, à envisager les seuls agents décentralisés, on peut affirmer qu'il y aura toujours parmi eux inégalité, subordination plus ou moins étroite des uns aux autres. Si l’on confère, en effet, le pouvoir de décision, non plus à un fonctionnaire de l'administration centrale, mais à un agent technique de l'administration décentralisée, on ne supprime pas pour autant le supérieur hiérarchique, qui reste l’aulorité investie du pouvoir de décision; et si à ce fonctionnaire est adjoint un Conseil élu, dont l'avis doit être obligatoirement suivi, ce Conseil deviendra lui-même un supérieur hiérarchique. Tant qu’il y aura dans un grand service public des hommes moins intelligents et moins

(1) Derpecx. Associations et syndicats de fonctionnaires, Cours public, Dijon, 1912.

instruits que d’autres, il y aura des subalternes. Certes, il ne faut pas étouffer les initiatives individuelles : le contrôle sur l'opportunité des actes peu importants des fonctionnaires inférieurs doit être de moins en moins rigoureux; mais, c’est folie de rêver à une indépendance complète d'action pour tout agent d’une administration décentralisée, alors que le patrimoine personnel de ce fonctionnaire ne pourrait réparer par lui seul les préjudices causés par ses actes.

Au total, le principe de l'autorité est naturel et répond aux nécessités mêmes de tout service public. D’une part, à l'intérieur des administrations décentralisées, on retrouve actuellement et l’on retrouvera toujours une certaine hiérarchie ; d'autre part, dans les rapports de l'administration décentralisée et de l’autorité centrale, un pouvoir de contrôle devra toujours être conféré à cette dernière pour lui permettre d'assurer à tout le moins l’observation des lois et des règlements : le respect absolu, scrupuleux des règles de droit ne cessera jamais de constituer le premier des éléments essentiels d’une bonne administration (1).

Contre les abus d'une administration hiérarchisée, les particuliers ne sont d’ailleurs pas sans défense : ils sont protégés par le système de la légalité, nécessité acquise du régime d'Etat.

Certes, il faut que l'administration puisse accomplir sa mission, c’est-à-dire remplir ses obligations qui consistent

à exécuter les lois, à organiser et à gérer les services

(1) Cf. NoELz. Les ministères; leur organisation; leur rôle. Thèse de doct., Toulouse, 1911, p. 201. x

publics. Aussi possède-t-elle le privilège de l'exécution préalable: elle ordonne et les particuliers doivent obéir. Toutefois, la sujétion des administrés dans notre régime de droit n’est que conditionnelle : ils ne sont pas désarmés devant un acte administratif illégal.

Aujourd’hui, en effet, prévaut le principe de la unenbtilé de la loi sur toutes les autres sources du droit. Après avoir obtenu, tout d’abord, l'unité du droitsous l’ancien régime, un second progrès a consisté à soumettre à la loi toutes les institutions et l'administration de l'Etat elle-même (1). Les particuliers qui doivent subir l'exécution des ordres de l'administration, sont en droit d’invoquer le principe de la subordination de l'administration à la loi (2). D'une part, ils peuvent s’attaquer à la force exécutoire de l'acte; ils peuvent faire annuler la décision exécutoire, pour en rendre impossible toute application, si l'administration n’a pas exécuté avant l'annulation, ou du moins pour en empèêcher une nouvelle applicalion. D'autre part, s'ils ont été lésés par des mesures d’exéculion, ils peuvent s'attaquer à des patrimoines, pour demander réparation du préjudiec causé, et en principe au patrimoine même de l'administration pour le RORADIES de laquelle l'acte a été accompli.

Ainsi est limitée et conditionnée par le système de la légalité l’activité de l'administration hiérarchisée.

(1) Cf. Hauriou. Précis de droit administratif, 7e édition, p. 53.

(2) L'article 3 de la loi constitutionnelle du 25 février 1875 est le seul texte d’où l’on puisse tirer une définition de l'administration; visant les rapports de l'administration et de la loi : il décide qu’ : QI (le Président de la République) en surveille et en assure l'exécution ».…

Dans ces conditions, l'étude de l’ordre hiérarchique dans . un système de légalité présente, non seulement un intérêt durable, en raison du caractère permanent en son essence de l'institution de la hiérarchie, mais aussi un réel intérêt pratique, en raison du jeu possible de diverses actions en annulation ou en responsabilité. En revanche, elle offre une grande complexité par suite de l’enchevêtrement des questions engagées dans le débat.

Il convient tout d’abord, pour sérier les difficultés, de différencier nettement deux sortes de rapports : 1° Les relations à proprement parler de hiérarchie entre le subalterne qui reçoit l’ordre hiérarchique et le supérieur qui l'a émis. À l’intérieur du service, entre les agents de l’administration existent des liens spéciaux, que soutiennent les intérêts corporatifs communs ét qui engendrent une responsabilité particulière du fonctionnaire : la responsabilité disciplinaire, laquelle tend d’ailleurs de plus en plus à se rapprocher de la responsabilité pénale, qui de même vise directement, non pas un patrimoine, mais la personne même du fonctionnaire.

20 En raison de l'exécution réalisée ou menaçante d’un ordre hiérarchique, les relations entre l'administration ou ses agents et les administrés. C’est proprement le point de vue de la légalité. Les administrés peuvent, selon le temps ou l'intérêt de leur action, cumuler, sauf dans la procédure, les deux voies de l'annulation et de la réparation. — En ce qui concerne l’annulation, ils peuvent intenter un recours pour excès de pouvoir, basé sur un ordre hiérarchique légal non exécuté, ou dirigé contre un ordre

hiérarchique illégal exécuté ou sur le point d’être exécuté ; et, ainsi, les protège cette voie objective d’introspection administrative qui tend à faire triompher la moralité dans l'administration. — En ce qui concerne la réparation, la difficulté est de savoir à quel patrimoine ils doivent s’adresser; tout dépend de la manière administrative ou incorrecte de l’agent dans l'exécution. Si l’on retrouve le fonctionnaire dans l'acte de l’agent, s’il y a faute de service, seul le patrimoine collectif, administratif, est tenu d’indemniser le particulier du préjudice causé; tous doivent réparer le mal commis à un seul au nom et au profit de tous. Si l’on découvre, au contraire, l’homme avec toutes ses passions dans l’acte de l’agent, s'il y a faute personnelle, seul et directement est tenu le patrimoine du fonctionnaire.

Quelle que soit d’ailleurs la voie poursuivie, que l’administré s'attaque à la décision exécutoire, ou qu’il se cantonne dans l'exécution de l’ordre pour faire apparaitre les torts et les responsabilités, toujours, le juge doit tenir compte des circonstances de fait. Il doit examiner notamment la situation sociale et hiérarchique du supérieur, auteur de l’ordre, et celle du subalterne, agent d'exécution; il doit se préoccuper de replacer l'ordre dans son milieu, en recherchant les difficultés du moment où il a été émis. IL doit se demander si le fonctionnaire était de bonne foi, quel était le but qu'il poursuivait : spécialement en matière pénale, la question de l'intention de l'agent joue une rôle primordial ; d'autres théories de droit pénal risqueraient d’ailleurs d’annihiler ou de réduire la responsabilité du fonctionnaire : l’idée de contrainte (art. 64 C. pén.) etle système des excuses absolutoires (art. 114 et 190 C. pén.).

En face de cette situation complexe, ici plus que partout ailleurs, il convient de se tenir, toujours, le plus près possible des principes de notre droit et des réalités juridiques : c’est dans cet esprit qu’il faut analyser, d’abord la force exécutoire contenue dans l'ordre hiérarchique, puis les suites contentieuses de l'exécution de l’ordre. C’est ainsi, en d’autres termes, qu’il faut examiner : d’une part, la nature de l’ordre hiérarchique, acte administratif qui se calque sur la prérogative de l'administration ; d’autre part, les effets réalisés ou simplement menaçants de l'ordre hiérarchique, d’où résultent, praliquement, les diverses responsabilités encourues par le fonctionnaire ou l’administration et la protection non seulement de ceux qui ont déjà subi l’exécution de l’ordre, mais même de ceux qui vont la subir. Ainsi pourront être évitées la destruction et la ruine du régime d'Etat qu'engendrent les théories néfastes qui vont vers une autocratie absolue ou sombrent dans l'anarchie. Ainsi pourront être conciliés raisonnablement les divers intérêts en présence, de l'Etat, des fonctionnaires et des administrés.

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