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L'ordre hiérarchique est un acte administratif

L'ordre hiérarchique, suivant la définition donnée cidessus, est un acte administratif, susceptible de produire effets à l'encontre, tant des fonctionnaires que des administrés.

Cette constatation est contredite par une partie de la doctrine qui dénie à l’ordre hiérarchique toute réalité juridique. M. Duguit fait partie de ces auteurs, dont les efforts tendent, si justement, à assurer le triomphe de la légalité:

« Quant à l'instruction ou à l’ordre individuel adressé par le fonctionnaire supérieur à son subordonné, nous pensons, écrit-il, quoiqu'on ait quelquefois soutenu le contraire, qu’il ne produit point d'effet de droit et n’est pas un acle administratif proprement dit » (1). En réalité, il semble que, pour aboutir au même résultat, il ne soit pas nécessaire d'employer les mêmes moyens que lui : on peut reconnaître aux lois ce caractère et cette mission d’être créatrices de toute fonction publique et protectrices de nos libertés individuelles, sans nier pour autant l’activité administrative en proclamant l’inexistence juridique de l'ordre hiérarchique, et, par suite, du devoir légal d’obéissance hiérarchique.

Avant d'exposer dans les détails et de critiquer la doctrine de M. Duguit spéciale aux ordres hiérarchiques, il

(1) Ducurr. Manuel, 1907, $ 42, p. 221 et Traité, 1911, $ 47, p. 229. Cf. L'Etat, t. II, p. 619.

faut reconnaître la logique de ce maître. L’affirmation que les ordres hiérarchiques n’ont aucune réalité juridique cadre parfaitement avec le système général de cet auteur qui bannit du droit public la notion d'ordre (1).

M. Duguit a aperçu fort nettement qu'il y a dans le monde, uniquement, des volontés individuelles, et que la volonté d’un groupe est, au total, la simple résultante dés volontés des personnes qui le composent. Seulement, à l’en croire, toutes les volontés individuelles sont égales entre elles, et l’ordre ne pourrait exister, puisqu'il suppose qu’une volonté est supérieure à une autre et peut s'imposer à celle-ci. Là est le vice du système : M. Duguit a constaté avec raison qu'il n’y a partout que des volontés individuelles ; il y ajoute cette allégation inexacte que ces volontés individuelles sont toutes égales. Métaphysiquement, on peut soutenir peut-être que toutes les volontés sont égales en leur nature; mais on ne doit pas s'arrêter là. Tout en admettant l'égalité des volontés en leur essence, il faut bien reconnaître, en fait, qu’il existe des volontés plus fortes les unes que les autres : l'inégalité d’énergie, de puissance, est possible entre les volontés; par conséquent, le raisonnement de M. Duguit ne porte pas.

En dehors de ces considérations générales et philosophiques, l’argumentation de M. Duguit, pour démontrer que l’ordre hiérarchique en particulier (abstraction faite des instructions militaires) n’a aucune valeur juridique, peut être ramenée au dilemne suivant :

Ou l’ordre est illégal, ou il est légal.

(1) Cf. Ducuir, L'Etat, t. I, p. 255 et 360.

Cf. la thèse très intéressante, mais souvent assez obscure, de GRELAT : Essai d’une théorie juridique de l'instruction de service, Nancy, 1908.

Si l'ordre est illégal, il n’a pas d’existence juridique, par ce fait seul qu’il porte atteinte à la légalité. Et M. Duguit s'appuie ici sur sa conception théorique et métapbysique des volontés; pour sauvegarder l'indépendance des volontés, il les déclare détruites dès qu’elles ont été en contact avec d’autres volontés ; il y a, selon lui, non pas simplement influence des volontés ou des forces extérieures, mais bien aussitôt absorption et destruction de volontés.

Si l'ordre est légal, il est un pur néant; donner l’ordre de faire ce que la loi elle-même exige, ce n’est rien ajouter à la loi. — Et M. Duguit se base ici sur sa conception théorique des lois, qui lient l'activité administrative au point de l’étouffer complètement sous leur étreinte.

L'ordre illégal, selon M. Duguit, ne peut avoir d'existence juridique.

I convient tout d’abord de s'entendre sur une question préjudicielle : M. Duguit, en eflet, affirme qu'est illégale l'instruction de service adressée à l’inférieur en vue de l'accomplissement d’un acte pour lequel la loi attribue à cet inférieur pleine liberté d'appréciation; il voit dans l'émission de cette instruction une violation du principe de la séparation des compétences (1). Le subalterne n'’agirait pas seul si son supérieur lui indiquait sa manière de voir, il n’agirait pas librement si son supérieur pesait ainsi sur

sa volonté.

(1) Ducurr. Manuel, 1907, $ 42, p. 222 et Traité, 1911, N 47, p. 229.

LS

Cette conception n’est pas exacte parce que trop rigide et trop absolue.

Ce qui est vrai, c’est qu’en fait la liberté du fonctionnaire doit être utilement protégée : sa situation doit devenir plus sûre par l'établissement d’un statut légal. Seulement, pour que le principe de la séparation des compétences soit observé, il suffit que l’inférieur auquel la loi a attribué compétence prenne, en son nom seul, une décision conformément à cette loi. L'inférieur, tout en restant libre d'apprécier ce qu’il doit faire, peut prendre connaissance d’une instruction, de même qu'il peut et doit quelquefois prendre avis d’une autorité administrative déterminée par la loi. Malgré l'instruction de son supérieur, le subalterne . est toujours libre, en droit, d'agir selon sa conscience et dans le plein exercice de ses pouvoirs. Les raisons que donne le supérieur peuvent amener le subalterne à modifier son opinion première et peuvent être une cause déterminante de sa décision. Ce qui importe juridiquement, c'est que l’inférieur prenne toujours la décision en son. nom propre. [l n’y a pas à se demander comment, sous quelles influences, le fonctionnaire compétent a agi. Il suffit que, la décision une fois extériorisée, sa manifestation toute formelle soit bien l'œuvre exclusive de l'agent compétent : voilà uniquement ce que peuvent exiger les administrés (1).

Ainsi, le principe de la séparation des compétences n’est pas du tout atteint par l'émission d'instructions

(1) En ce sens, la jurisprudence du Cons. d’Et.. Cf. notamment Cons. d'Et., 7 juillet 1905, Vittoriani, LEBON, p. 611 : « Sur le moyen tiré de ce que les décisions du gouverneur n'auraient été prises qu’en exécution d'un ordre du ministre. Considérant que la circonstance que le gouverneur aurait agi sur l'ordre du ministre ne peut entacher d’illégalité les mesures prises par le gouverneur dans la limite de ses attributions ».

adressées à un subalterne auquel la loi attribue pleine liberté d'appréciation pour accomplir un acte donné; lorsque M. Duguit prétend démontrer que les instructions illégales sont inexistantes, son système ne peut s’appliquer à cette catégorie d'instructions.

En ce qui concerne, d’ailleurs, les instructions qui sont véritablement illégales, c’est-à-dire qui violent le principe de la subordination de l'administration à la loi (1), il est inexact aussi de prétendre qu’elles n’ont aucune réalité juridique. Si l’ordre hiérarchique n’a pas une force particulière, l’acte du fonctionnaire qui obéit à un ordre devient tout à fait inexplicable.

M. Duguit sans doute affirme que, si l’inférieur exécute une instruction, ce n’est pas à raison de l'existence juridique de cette instruction, c'est simplement à raison d’une pure violence de fait : parce que le fonctionnaire craint une répression disciplinaire.

En vérité, pour être juste et utile, un système ne doit pas faire rentrer de force les réalités dans des cadres rigides ; il ne doit pas prétendre les plier et ainsi les fausser dans le seul but d'assurer l’application de principes indémontrés et arbitrairement préétablis. Ainsi procède M. Duguit, qui, ayant affirmé l'inexistence des ordres hiérarchiques, en arrive à prétendre, sous l'influence de sa conception théorique des volontés, que les peines disciplinaires ne sont que des violences de fait. Or, qu'on le veuille ou non, les peines disciplinaires constituent le droit disciplinaire, lequel n’est autre chose qu'une sanction aux obligations du fonctionnaire, notam-

(1) Loi constitutionnelle, 25 février 1875, art. 3.

ment à son devoir légal d’obéissance hiérarchique. Il devient d’ailleurs banal de constater que le droit disciplinaire tend à connaître et à observer les garanties de formes et de principes que l’on trouve dans les autres droits sanctionnateurs d'obligations, tel que le droit pénal : de mieux en mieux règlementé par des textes, il se juridictionnalise de plus en plus, et l’application des règles légales protectrices des fonctionnaires est assurée par un contrôle juridictionnel; le Conseil d'Etat, dont la jurisprudence sera ultérieurement analysée, déclare recevables, en eflet, les recours pour excès de pouvoir intentés contre les décisions disciplinaires illégales. Dès lors, il n’y aurait à proprement parler voies de fait que si les supérieurs, pour contraindre leurs subalternes à exécuter leurs ordres, avaient recours à des moyens anarchiques, illégaux, ne trouvant dans les textes aucun fondement : ce qui n’est pas le cas du droit disciplinaire.

Le système de M. Duguit aboutit ainsi en dernière analyse à une négation de l'ordre hiérarchique et de l'obligation qui en découle, sous ce prétexte paradoxal qu'il existe un droit sanctionnateur de cetle obligation. Si

on l’adoptait, on ne pourrait plus parler d'aucune obligation juridique, puisque dans toute société humaine organisée l'observation de toute obligation est garantie par une sanction.

M. Duguit conclut ainsi tout à fait à tort de l'illégalité d’un ordre hiérarchique à son inexistence; c’est à la même solution — aussi inexacte — qu'il arrive dans le cas opposé, où l'ordre est conforme à la loi. Si l’ordre est légal,

il n’est, pense-t-il, qu'une copie de la loi, et n’ajoute rien à la loi; si le subalterne exécute l'acte à lui prescrit par un ordre légal, il n’obéit pas à l’ordre, il observe simplement la loi.

M. Duguit raisonne d’une manière abstraite et théorique, pour un pays imaginaire où les législateurs ne se contenteraient pas de poser les principes et les règles générales de l’activité administrative, mais détermineraient en outre jusqu'aux plus petits détails de son exéculion et du fonctionnement des services publics. Dire que l’ordre de service, parce qu'il est pris en exécution de la loi, est une répélition pure et simple, un écho de la loi, c’est considérer la loi : telle qu’elle pourrait exister en une société idéale, mais non pas lelle qu’elle est et peut être à l'heure actuelle. Dans l’état social où nous vivons, la loi ne peut prévoir tous les problèmes de l’action administrative, qui varient à l’infinie et se présentent sous des aspects toujours nouveaux. Et, cependant, à toutes les questions pratiques créées par des besoins sans cesse changeants, il faut chercher une solution. Il faut arriver à une vie régulière, normale et sûre de l'administration. Le législateur lui-même saisit les difficultés d'exécution de son œuvre; ainsi, souvent, il prévoit dans Ja loi même, non seulement des délais pour l'application de la loi, mais aussi un règlement d'administration publique pour la compléter dans ses détails. De plus, il. prend soin, en nombre de matières, et spécialement dans les lois organiques des services publics, de conférer les pouvoirs les plus larges et de donner l'initiative la plus grande aux administrateurs.

C'est, du reste, pour tenir compte de ces faits, qu’a été imaginée la distinction doctrinale entre les décisions et les

dispositions (1). Les décisions supposent que le fonctionnaire est strictement lié par la loi qui a réglementé et les formes et le contenu de l’acte à accomplir par l’agent de l'administration; aucune, place n’est laissée ici à linitiative de l’administration; les instructions hiérarchiques ne peuvent intervenir en cette hypothèse que pour rappeler au subalterne l'existence de la loi ou pour interpréter cette loi, l’analyser en son sens et en sa portée: elles ne peuvent rien innover contre la loi. Les dispositions, au contraire, supposent la liberté de l'administrateur : liberté dans l'appréciation de l'opportunité de tel acte, ou dans le choix des moyens à employer pour arriver à un but donné. Et c’est là la règle générale dans l’'administration, où les agents en principe sont « libres dans les limites fixées par la loi. » Cette distinction entre les décisions et les dispositions met fort bien en relief les pouvoirs différents que peut conférer la loi à l'administration; elle analyse très justement la notion même de la loi et son contenu.

C’est donc se méprendre gravement que de penser que la loi suffit à tout. C’est en fait chercher à lier toutes les activités à quelque chose de forcément imparfait et difficilement modifiable, et c’est tenter l'impossible. M. Duguit, d’ailleurs, n’a jamais nié l’existence juridique à côté de la loi des décrets et arrêtés ministériels: mais c’est là un illogisme dans son système. Pourquoi admettre la réalité de ces manifestations de volonté particulières de l'administration et nier par ailleurs celle des ordres hiérarchiques ? Pourquoi ne pas supprimer tout ce qui n’est

(1) Cf. Otto Mayer. Le droit administratif allemand. Edition française, t. I, p. 129. — LaBanD, Le droit public de l'empire allemand. Edition française, t. II, p. 529 et 544.

pas la loi, avec les instructions, les arrêtés et les décrets. Et si l’on prend pour point fixe la loi et si l’on s’hypnotise sur elle, parce qu’elle représente la règle idéale de la solidarité, pourquoi s’arrêter au droit administratif ?

Le champ d'application de ce système nihiliste s'ouvre beaucoup plus large. Si, pour assurer le triomphe de la loi, il faut nier l’activité de l'administration, il faut aussi nier les autres activités qui s’exercent en droit privé. Le contrat de vente, par exemple, dira-t-on, étant prévu dans la loi, la volonté des individus n’exerce aucune influence sur sa formation; la loi seule lui donnerait naissance et lui insufflerait la vie ! Certes, il faut considérer aujourd’hui que les particuliers, comme l'administration, ont, non pas des droits, mais des pouvoirs en vue d'exercer des fonctions : comme l’a dit M. Gounot (1), « c’est la volonté qui est au service du droit et non pas le droit au service de la volonté ». Seulement il serait néfaste pour le bien général de rejeter systématiquement la notion de justice individuelle et de faire abstraction de la volonté, de la force et des destinées individuelles.

Enfin, à pousser toujours plus avant le système, il faudrait affirmer que la loi ordinaire puisant sa valeur dans la constitution, n’a, par suite, aucune existence juridique. Les horizons du droit se borneraient alors au droit constitutionnel, droit si imparfait qu'en notre pays il n’a guère de corps et même pas de sanction.

Cette œuvre de destruction, d’anéantissement de toute la vie juridique, doit être résolument combattue. L'ordre

(1) Emmanuel Gounor. Le principe de l'autonomie de la volonté en droit privé. Thèse de Dijon, 1912. — Cf. Hauriou, Les deux réalismes. Recueil de législation de Toulouse, 1912, t. VIII, p. 409.

hiérarchique, manifestation de l’activité administrative, a véritablement une existence propre.

Affirmer la réalité, la force particulière de l’ordre hiérarchique, c’est, du reste, tenir compte et des nécessités pratiques et de la loi elle-même. |

La doctrine de M. Duguit offre, à cet égard, les plus graves dangers. D’après elle, le subalterne ne doit obéissance qu'à la loi, il ignore les instructions de son supérieur : la loi, seule, existe; l’ordre est un pur néant. En définitive, c'est au fonctionnaire inférieur qu’il appartient d'interpréter la loi, au point qu’il peut toujours alléguer une prétendue illégalité pour ne pas se conformer à l’ordre le plus légal et le plus urgent (1).

Cela revient véritablement à instituer l'anarchie dans les services publics. Naturellement, M. Duguit (2) proteste que « si l'agent est responsable quand il exécute un ordre contraire à la loi, il est également responsable quand il refuse d'exécuter un ordre conforme à la loi; .… le bon fonctionnement des services sera bien plus complètement assuré par la claire notion que tous les agents, depuis les plus élevés jusqu'aux plus humbles, auront de leur responsabilité que par un système de discipline passive qui amollit les caractères, annihile les volontés et atrophie les intelligences ».

(1) Cf. Hauriou. Les idées de M. Duguit, « Recueil de législation de Toulouse », 1911. — Hauriou et MESTRE. Revue du droit publie, t. XVII, 1902, p. 346.

(2) Duaurr. L’Elat, les gouvernants et les agents, p. 624.

Ce système de M. Duguit se comprend seulement à la condition d'admettre que toutes les lois sont claires et prévoient explicitement toutes les mesures nécessaires à leur application, en d’autres termes que les législateurs sont parfaits. Ou bien encore il suffit sans doute d'accepter ce postulat que les fonctionnaires connaissent et interprètent tous aussi bien la loi et qu’ils ont conscience et souci de leur responsabilité : en d’autres termes qu'ils sont eux aussi parfaits. Peut-être en sera-t-il ainsi dans la société future ; du moins il faut vivre avec l'Etat et les nécessités sociales de l'heure actuelle. Comme l’a écrit M. Hauriou, on ne peut qu'admirer l’optimisme de l’éminent maître qu'est M. Duguit : optimisme, qui rappelle à tant d’égards celui de Proudhon, par exemple (1).

En fait, pour sauvegarder les intérêts des administrés, on ne peut se contenter d'affirmer que le subalterne sera toujours responsable de ses actes, même s’il a commis la plus petite faute : une action en responsabilité dirigée contre un fonctionnaire inférieur sera tout à fait illusoire, si le dommage qu'il a causé est important ou si son patrimoine personnel offre peu de garanties. D'autre part, M. Duguit n’a pas fait seulement état dans ses discussions du contentieux de pleine juridiction, il a envisagé aussi celui de l’annulation (2): Admettant que l’ordre hiérarchique n’a aucune réalité juridique, il a dû en conclure que l’administré ne peut intenter aucun recours pour excès de pouvoir se basant sur un ordre hiérarchique ou dirigé contre un ordre. Le problème des recours sera longuement

(1) Cf. Hauriou. Les idées de M. Duguit, « Recueil de législation de Toulouse », 1911.

(2) Cf. Duaurr. Trailé, 1911, $ 47, p.229.

étudié dans la suité de ce travail; dès maintenant, il convient d'indiquer la solution antilibérale et préjudiciable aux particuliers que l’on doit logiquement adopter si l’on affirme l’inexistence juridique de l’ordre hiérarchique.

Ainsi, pour la satisfaction des besoins pratiques et la défense des intérêts qu’il est légitime de protéger, i11est nécessaire d'admettre la réalité juridique de l’ordre hiérarchique. Sans doute, l’on doit respecter la loi, source supérieure du droit; mais, précisément, si l’on veut rester dans la ligne même tracée par la loi en cette matière des ordres hiérarchiques, on doit combattre la théorie outrée de la légalité soutenue par M. Duguit; il ne faudrait pourtant pas être plus légaliste que la loi: des textes de lois et même de constitutions prévoient, en effet, formellement et l’existence d'ordres hiérarchiques, et les sanctions encourues par l’inférieur en cas de désobéissance à ces ordres (1),

(1) Cf. Loi des 7 avril-25 mai 1791, organisant les ministères.

Constitution du 3 septembre 1791 : Le Roi peut adresser des ordres obligatoires aux administrateurs de département (art. 5) et de district (art. 7), et en cas de désobéissance persévérante les suspendre de leurs fonctions.

Les administrateurs de département ont les mêmes pouvoirs sur les administrateurs de districts (art. 6).

Constitution du 5 fructidor an III : Elle établit Ja hiérarchie suivante : Directoire exécutif, ministres, administration de département et administration municipale. Annulation est possible des actes « contraires aux lois ou aux ordres des autorités supérieures »; et au cas de désobéissance, la sanction de la suspension ou de la destitution est prévue et réglementée (art. 193-194 195 et 196).

Cf. Décret-loi du 25 mars 1862, art. 6 : pour les préfets. — Loi du 28 pluviôse an VIIL, art. 2 : pour les préfets. — Décret-loi du 13 avril 1861, art. 7: pour les sous-préfets. — Loi du 5 avril 1884, art. 92 : pour les maires, en tant que représentants du pouvoir central,

tout en soumettant d’ailleurs ces ordres non moins expressément au système de la légalité (1).

Les ordres hiérarchiques sont donc réellement des actes

administratifs, engendrant un devoir légal d’obéissance hiérarchique.

(1} Constitution du 22 frimaire an VIII : elle institue les cadres actuels de l’administration.

Les ministres sont responsables « des ordres particuliers qu'ils ont

donnés, si ces ordres sont contraires à la Constitution, aux lois et aux règlements ».

L'ordre hiérarchique, au titre d’acte administratif,

se modèle sur la prérogative de l’administration

L'administration, ayant la fonction très générale d’'exécuter les lois, laquelle comprend notamment la charge d'assurer la régularité et la permanence des services publics, possède certains pouvoirs ou certains moyens d'accomplir ses obligations. En fait, elle jouit d’une prérogalive ; son activité est particulièrement protégée et fortifiée; elle peut user de cette action directe, qui se retrouve, d’ailleurs, dans une société partout où il y a vie propre d’une institution : c’est en droit international Ja guerre, en droit industriel la grève, en droit constitutionnel la lutte des partis, en droit civil l'autorité paternelle ou maritale (1) ; en droit administratif elle se manifeste par le «privilège du préalable », tel que l'administration peut faire exécuter ses décisions par ses propres agents, sans le service d’un huissier et sans homologation d’un juge. Ainsi, au moment de l'exécution d’une décision administrative, l’action directe, privée, de l'administration bat en brèche la justice publique, sauf à celle-ci à reprendre ses droits, au moins après l'exécution : l'administration n’agit qu’à ses risques et périls, sauf à indemniser les particuliers du préjudice qu'elle leur cause; d'autre

(1) Cf. Hauriou. Précis de droit administratif, 7e édition, p. 23.

part, ses décisions exécutoires illégales peuvent faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir et ainsi être annulées souvent avant toute exécution, bien que le recours ne soit pas suspensif. Certes, l'administration a pu échapper au juge ordinaire : elle a un «privilège de juridiction », tel que les particuliers ne peuvent, en principe, s'adresser aux tribunaux judiciaires qu'aux cas de voie de fait, c’est à-dire lorsqu'il n’y a plus acte administratif; du moins ils peuvent attaquer les actes de Padministration devant la juridiction administrative, maintenant devenue justice publique : l’action de l’administration est jugée de droit commun par le Conseil d'Etat, cet organe qui esl assez juridiction pour être impartial, et au même degré administration, c’est-à-dire touche d'assez près à l’administration active pour être compétent dans le contentieux spécial des affaires administratives et pour faire plier l'administration et la tenir dans les mailles de la légalité.

Cependant, ce n’est pas du point de vue contentieux que l’ordre hiérarchique doit être ici examiné, mais seulement du point de vue de sa nature propre; et, aussi bien, que l’ordre hiérarchique, au titre d'acte administralif, se calque sur la prérogative administrative, cela explique le but auquel doit tendre la force exécutoire de l’ordre hiérarchique, le point jusqu'auquel s'étend cette force et la manière dont elle se manifeste.

Conformément à l’art. 3 de la loi constitutionnelle du 25 février 1875, la tâche de l'administrateur se confine dans l'exécution de la loi; dans un état de droit concu à la

française, la loi limite l’activité, non seulement des simples ciloyens, mais de l'Etat lui-même. L'ordre hiérarchique peut d’ailleurs être exécutif avec des étapes successives : s’il intervient en exéculion d'une mesure prise ellemême en exécution de la loi, s’il assure, par exemple, l'application d’un règlement, décret ou arrêté, il exécute toujours la loi, mais d’une manière plus lointaine, au second degré pour ainsi dire.

Ce caractère purement exécutif de l’ordre hiérarchique est de toute évidence lorsque l’ordre, règlant des détails d'application de la loi, intervient dans un service organisé et déjà fonctionnant.

Au contraire, dans certaines hypothèses, il se révèle moins neltement : cependant, il subsiste. Tel le cas où le supérieur adresse à son subalterne des «instructions organiques ». Celles-ci ont pour but d'assurer le meilleur fonctionnement des services en règlant des détails d'organisation ou en fixant la situation des agents de ces services; alors le supérieur ne vise et n’exécute pas une loi spéciale. Aussi est-on tenté de penser avec M. Hauriou (1) « qu'il est excessif de dire... que tous les règlements (ici les instructions) soient pour assurer l’exécution des lois », et que les instructions organiques tendent simplement à réaliser l’accomplissement de la fonction administrative. Certes, elles permettent à l’administration de remplir sa mission qui est de veiller à l’ordre public indispensable à la paix sociale, d’organiser au mieux les services publics, pour que les particuliers puissent en tirer des avantages continus et réguliers. Cependant, cette constatation faite, on ne peut véritable-

(1) Hauriou. Précis de droit administratif, T° édition, p. 59 et p. 12.

ment nier que les instructions organiques ne trouvent leur fondement dans les lois organiques des services publics. Ces lois confient aux administrateurs la gestion des services publics; et par suite elles leur confèrent la faculté d'organiser les services dans l'intérêt public. Elles remettent au supérieur le pouvoir hiérarchique; et par suite elles lui donnent pouvoir de prendre, dans l'intérêt du service, les mesures règlementant la situation de ses subalternes La vérité est que les instructions organiques, non seulement ne doivent pas être contraires aux lois, mais doivent en outre être prises en exécution des lois : des lois générales organiques des services publics. Affirmer ainsi le caractère exécutif des instructions organiques des services publics peut paraître surtout une conception théorique, si l’on considère l'étendue des pouvoirs que les lois organiques confèrent à l'administrateur. Il n’est pas ici question, bien entendu, de nier l’importance des obligations de l’administralion tenue de garantir aux particuliers le bon fonctionnement des services publics; c’est dire que la loi ne doit nullement entraver par une règlementation, d’ailleurs pratiquement irréalisable, l’activité administrative, si complexe : surlout à l’époque moderne, où les devoirs des gouvernants, en même temps qu’ils se précisent dans la conscience de tous les administrés, augmentent en étendue. Les services publics, jugés nécessaires et réclamés par la collectivité, deviennent, en effet, de plus en plus nombreux. On ne se contente plus des trois services publics originaires : la guerre, la police et la justice (1); la transformation industrielle du xix° siècle a créé ou rendu plus intenses des besoins sociaux et

(1) Ducuir. Les transformations du droit public, 1913, p. 48.

économiques qu'il faut maintenant satisfaire. La notion de service public domine dès lors tout le droit public moderne ; et il serait nuisible de tenter de la diminuer ou de nier les obligations des gouvernants qu’elle suppose. Cependant, il est intéressant d'affirmer que toutes les instructions hiérarchiques, qu'elles soient organiques ou ordinaires, n'ont pour but que l'exécution des lois: on comprend mieux ainsi pourquoi «toute condition nouvelle imposée à l'exercice d’une liberté et toute organisation importante pour la garantie d’une liberté» (1) sont matière, non pas d'instruction, mais de Loi. Pratiquement, un recours pour excès de pouvoir serait ouvert contre une instruction, qui, prétendant se baser sur la loi organique

d’un service public, porterait atteinte à une liberté individuelle. Le Conseil d'Etat a été appelé à se prononcer à ce sujet à propos de décrets. Des décrets avaient instilué des Conseils du travail; une chambre syndicale demanda leur annulation; le pourvoi fut rejeté parce que les Conseils qui avaient été créés n'avaient pas de pouvoir propre de décision, et n'étaient en réalité que des organes d'informations, n’apportant aucune entrave supplémentaire à celles établies par la loi (2). Cette jurisprudence s'applique a fortiori aux instructions hiérarchiques.

On a objecté que les règlements de police — et le raisonnement peut être étendu par analogie aux instructions de

(1) Hauriou. Précis de droil adininistratif, 7° édition, p. 42 et 52.

(2) Cons d’Et., 19 février 1904. Chambre syndicale des fabricants de malériel de chemins de fer, LEBON, p 131.

Cf. Jèze. Revue de droit public, 1904, p. 88.

De même le Conseil d'Etat a décidé que, si un règlement peut créer une incompatibilité électorale, la loi seule peut établir une incapacité. Cons. d'Et., 25 février 1905, Electeurs d'Ounaing, LEBON, p. 215.

police — restreignent souvent l'exercice des libertés (1). Avec M. Hauriou, il faut répondre que ces actes de police ne sont que pour assurer les lois de police, et que les autorités administratives ne peuvent adresser aux particuliers aucune injonction précise qui ne soit en germe dans une loi; en l'absence de base légale, elles ne peuvent qu'enjoindre d’une façon générale, d’avoir à faire disparaître la cause de désordre, en laissant entière la liberté du choix des procédés à employer. Ù

Ainsi, l’ordre hiérarchique tend à l'exécution des lois; en d’autres termes, l’action légitime du fonctionnaire se fonde sur son caractère exécutif.

Le prolongement jusqu'à l'extrême limite de cette activité est l'exécution forcée de la loi. En présence d'une loi imparfaite, c’est-à-dire ne prévoyant pas de sanction à la prohibition qu’elle établit, le fonctionnaire peut imposer par action directe, par la voie administrative, les mesures d'exécution que la loi comporte. On ne peut prétendre, en effet, que l'exécution doit être judiciaire ou ne pas être; que le législateur n’a qu'à prévoir une sanction à ses commandements ou à ses défenses; et que, s’il ne le fait pas, l'intérêt public, qui en souffrira sans doute, doit fléchir devant la nécessité de garantir les libertés individuelles. En réalité, il faut admettre la possibilité d’user de la contrainte pour exécuter la loi, source première et impérative du droit; ainsi, le supérieur

(1) Ducuir. Manuel de droit constitutionnel, p. 195. Cf. HAURIOU, op. cil., p. 52.

hiérarchique peut légitimement ordonner à l’inférieur d'apposer des scellés pour assurer l'observation de la loi.

La jurisprudence a jugé légale l’apposition des scellés aux conditions suivantes (1) : les scellés, pour constituer une opération administrative, doivent avoir pour fondement un texte de loi précis imposant à l’adminisiré une obligation (2); il faut, de plus, une désobéissance à Ja loi consliluant un état de chose inconciliable avec le respect dù à la puissance publique; enfin, il importe que la loi ne fixe pas de sanction et que la mesure d'exécution forcée ait pour but uniquement d’en assurer l’obéissance. En conséquence, si l’apposition des scellés conduisait, par une prolongation inutile et abusive, à une vexation conlraire à l'esprit de la loi, il y aurait voie de fait, relevant de l'autorité judiciaire et engageant la responsabilité personnelle du fonctionnaire.

Certes, il serait préférable que l'administration n'’eût pas besoin de recourir pour faire observer la loi à de tels procédés qui troublent profondément la paix sociale (3) Il faut en tous cas reconnaître que, dans l’état actuel de

{1) Cf. 2e partie : L'ordre hiérarchique. Les suites contenlieuses de l'exécution; ef. notamment Trib. des Confl., 24 mars 1889, Dufeuille, LeBON, p. 141, et S.:1897, 3. 32.

(2) Ex. Loi du 1e juillet 1901, art. 13 : Aucune congrégation ne peut se former sans une autorisation donnée par une loi; la loi du 4 décembre 1902 a d'ailleurs apporté une sanction à cette prohibition.

Loi du 9 décembre 1905, art 2: Un ministre du culte ne peut occuper gratuitement le presbytère communal.

(3) Pour mettre un terme à l'exécution forcée des lois imparfaites, la solution suivante a été proposée : le Parlement pourrait voter un texte plus large que l’art. 471 n° 15 du Code pénal, qui sanctionnerait par une amende de simple police toutes les décisions réglementaires de l’administration et non plus seulement les réglements de police.

Pour assurer l'exécution d’une loi imparfaite, l'autorité administralive alors prendrait un arrêté règlementaire En cas de résistance à cet

notre législation, ces moyens d’assurer l'application de lois imparfaites sont légaux, nécessaires et traditionnels (1).

Ainsi, est légitimée et conditionnée l'exécution forcée de la loi par l'agent subalterne de l'administration qui obéit à un ordre hiérarchique. C’est là tout le sens et l'efficacité qu'il faut attacher au caractère purement exécutif et de l’activité administrative et de la manifestation de cette activité par l’ordre hiérarchique.

L'ordre hiérarchique exécute la loi dès qu’elle existe : à ce principe l'instruction diplomatique ne déroge pas.

L'art. 8 de la loi constitulionnelle du 16 juillet 1875 confère au chef de l'Etat de larges pouvoirs en matière diplomatique. « Le Président de la République, y est-il dit, négocie et ratifie les traités »; il peut ainsi agir seul, sans l'intervention des Chambres, à la condition de ne pas violer les lois existantes, et sauf dans les cas mentionnés par l’art. 8 al. 2 et l’art. 9 de la Constitution (2). Cependant, en fait, les Chambres sont appelées le plus souvent

arrêté, contravention serait dressée ; elle serait portée devant le juge de simple police à qui il appartiendrait d’ordonner toutes les mesures d'exécution nécessaires comme suite de la contravention.

(1) Cf. Trib. des Confl., 2 novembre 1902, Société immobilière de Saint- Just,S.1904. 3. 17, avec conclusions RoMIïEu et note Hauriou.— Note CHA- VEGRIN sous Cass. crim., 28 novembre 1902, 26 décembre 1902 et 2 janvier 1903, S. 1904. 1. 57. — Cons. d’'Et., 12 mars 1909, Huillon, maire de Triconville, LEBON, p. 275, avec les conclusions de M. le commissaire du gouvernement Chardenet.

(2) Loi constitutionnelle du 16 juillet 1875, art. 8, al. 2 : « Les traités de paix, de commerce, les traités qui engagent les finances de l'Etat,

à donner leur avis lorsque le chef de l'Etat, compétent en matière diplomatique, ne le serait pas en matière de réglementation interne; le traité préparé, le Parlement vote une loi qui a pour but, non pas de ratifier le traité, mais d'autoriser le Président de la République à le ratifier et, s’il y a lieu, à le faire exécuter (1).

Ces principes et cette pratique rappelés, on peut classer en deux catégories les instructions diplomatiques, émises par le chef de l'Etat (ou par ceux qui agissent en son nom) selon qu’elles visent, soit la négociation d’an trailé, soit son exécution.

Pour la préparation d’un traité, le gouvernement est libre dans ses initiatives; les Chambres peuvent lui tracer, mais non lui imposer une ligne de négociations. Le gouvernement français peut proposer à un gouvernement étranger ce que bon lui semble, sous réserve d'obtenir du Parlement l’autorisation de ratifier le traité, comme il vient d’être rappelé, et en tous cas lorsque le traité viole une loi antérieure. Il peut tenir secret le traité et toutes instructions diplomatiques, sauf à en donner « connaissance aux Chambres aussitôt que l'intérêt et la sûreté de l'Etat le permettent » (2); c’est ainsi que le livre jaune, publié par le ministre français des Affaires étrangères au moment qu'il juge opportun, ne comprend que les corres-

ceux qui sont relatifs à l’état des personnes et au droit de propriété des Français à l'étranger, ne sont définitifs qu'après avoir été votés. par les deux Chambres. Nulle cession, nul échange, nulle adjonction de territoire ne peut avoir lieu qu’en vertu d’une loi ».

Art. 9: «Le Président de la République ne peut déclarer la guerre sans l’assentiment préalable des deux Chambres ».

(1) Cf. ESMEIN. Eléments de droit constitutionnel, p. 522. Cf. P1ERRE. Droit politique, électoral et parlementaire, 2e édit., p. 834.

(2) Loi constitutionnelle du 16 juillet 1875, art. 8.

pondances et actes diplomatiques dont la divulgation n'offre plus aucun danger. En réalité, les instructions diplomatiques adressées en vue de la négociation d’un traité sont émises simplement en exécution de l’art. 8 de la loi constitutionnelle du 16 février 1879.

Il n’en est pas de même, généralement, des instructions prises dans le but de faire observer un traité : ces instructions visent souvent l'exécution, non plus seulement de la Constitution, mais d’une véritable loi spéciale.

Du point de vue international, tout d’abord, tous les traités ne sont pas de purs contrats : il y a des traités-lois. Ils peuvent d’ailleurs être normatifs, s'ils posent simplement une règle générale de conduite pour les Etats, tel, par exemple, le traité de Paris qui établit ce principe que le blocus doit être effectif. Ils peuvent aussi être construclifs, s'ils créent des procédés, des règles d'application d'une règle de conduite, tel, par exemple, le traité de 1899 touchant le respect de la propriété privée dans la guerre terrestre. On peut dès lors soutenir que les instructions, qui tendent à faire observer ces traités, ont pour but l'exécution de véritables lois internationales, reconnaissables souvent d’une façon toute formelle paree qu’elles renferment généralement la « clause d’accession ». Du point de vue du droit interne, en tous cas, il faut tenir compte du rôle, joué en fait par le Parlement; le plus souvent les Chambres votent une loi aux termes de laquelle « le Président de la République est autorisé à ratifier, et, s’il y a lieu, faire exécuter le traité »; elles transforment ainsi le traité, que le chef de l'Etat a le pouvoir de signer, en une véritable loi. D'où il suit, d’une part, que le traité peut alors déroger à une loi antérieure ; d'autre part, que les instructions diplomatiques, qui ont

pour but d'assurer l'application du traité, sont véritablement prises en exécution d’une loi interne spéciale. Ainsi, il n’est point de dérogation, malgré les apparences, à cette observation que l’ordre hiérarchique tend à l’exécution de la loi, dès le moment où elle existe.

L'ordre hiérarchique a même domaine que

lä prérogative administrative

Il s'applique, en effet, avec une force particulière sur certains points du domaine territorial où s'exerce l’action administrative : dans les colonies, et avec une portée générale sur le domaine juridique.

En raison du domaine terrilorial sur lequel elle agit, l'administration possède parfois des pouvoirs extraordinaires : la Constilulion du 25 février 1875, qui pose la règle de la subordination de l'administration à la loi, ne vaut, en effet, que pour la métropole.

Dans les colonies, l’ordre hiérarchique, se modelant sur l’activité administrative, prend ainsi une importance considérable; il peut jouir d’une grande indépendance vis-àvis de la loi, selon le régime spécial de la règlementation provenant de la métropole, et de la règlementation locale des autorités coloniales (1).

En ce qui concerne la réglementation provenant de la métropole, il convient de rappeler que nos colonies se divisent en deux groupes. Pour le premier, qui comprend

(1) Hauriou. Précis de droit administratif, 7 édition, p. 62 et 63,

nos anciennes colonies (Martinique, Guadeloupe et Réunion), il y a des matières strictement déterminées, dont les unes doivent être réglées par des lois (1), les autres par des règlements d'administration publique (2); pour toutes les autres malières non prévues et énumérées dans les textes, un simple décret suffit. Quant au second, il comprend les autres colonies, lesquelles sont soumises au régime du décret simple (3). Dans les cas d’ailleurs où la loi n’est pas obligatoire, rien n'empêche le Parlement de voter des lois spéciales pour les colonies, ou d'indiquer expressément qu’une loi de la métropole est applicable aux colonies. L'Algérie, qui rentre dans le second groupe des colonies, bénéficie très souvent de cette dernière mesure facultative pour les Chambres; en Algérie, du reste, s’appliquent de plus 1° la plupart des lois antérieures à 1834, date de la prise de possession définitive de l'Algérie (la jurisprudence faisant dans ces lois un triage assez arbitraire) ; 2° les lois qui modifient ces lois de la première catégorie, ce qui étend largement le champ des lois de la métropole applicables à l'Algérie (4); 3° les lois dites d’intérêt général, formule bien imprécise et très extensible. Dans les matières où la règlementation peut être faite par décret, le pouvoir exécutif est législateur colonial ; c'est dire que les ordres hiérarchiques peuvent être pris en l’absence de toute loi ou de tout texte pris en exécution d'une loi. Les ordres hiérarchiques, d’ailleurs, sources

(1) Sénatus-consute du 3 mai 1854, art. 3.

(2) Ibid., art. 6.

(3) Ibid., art. 18.

(4) La jurisprudence de la Cour de Cassation est contraire à ce système. Cf. notamment S. 87. 1. 265 et note.

inférieures du droit, ne peuvent violer naturellement ni les règles provenant de la métropole lorsqu'elles existent, lois et décrets, ni celles provenant des autorités locales.

La règlementation locale peut, en effet, limiter la portée d'application des ordres hiérarchiques; elle offre une plus ou moins grande importance selon les possessions coloniales et leur degré de civilisation. On peut distinguer, en dehors des pays de protectorat où le pouvoir règlementaire de l'autorité indigène subsiste : 1° les territoires civils où les chefs hiérarchiques ont à compter avec les arrêtés règlementaires du gouverneur et les arrêlés municipaux ; 2° les terriloires mixtes où sont moins nombreux les arrêtés du gouverneur et où l’administrateur use déjà largement de son pouvoir instructionnel; 3° les territoires de commandement militaire où, à côté des règlements de l'autorité militaire, on ne rencontre comme source de droit normale que les ordres hiérarchiques, qui le plus souvent même sont verbaux. Ainsi le territoire militaire est naturellement le pays d'élection de l’instruction de service sous sa forme la plus grossière; ce régime n’a d’ailleurs rien de définitif pour une colonie : c'est un procédé transitoire, qu'il est nécessaire d'employer dans des régions à pacifier. La loi, le décret et même l'arrêté du gouverneur ne pouvant y pénétrer, on en revient forcément à l’état de police de jadis; l'administration y est pleinement indépendante et n’est soumise à aucune règle de droit : c’est un accroc inévitable au système de la légalité.

Exceptionnellement ainsi, l’ordre hiérarchique n’est pas pris en exécution d’une source supérieure de droit,

Le domaine juridique de l'ordre hiérarchique est général. Cela ne veut pas dire que l’ordre doive toujours avoir les allures règlementaires et ne puisse être simplement individuel. Qu'il soit général ou particulier, l’ordre hiérarchique est toujours susceptible de contraindre les fonctionnaires et de faire grief aux particuliers (D) : la jurisprudence, qui sera ultérieurement étudiée, a jugé recevables des recours pour excès de pouvoir dirigés contre un ordre hiérarchique individuel (2). Ainsi, un ordre hiérarchique peut être une véritable décision administrative visant un administré déterminé; il peut aussi édicter des règles à l'égard de tous les administrés; le but qu'il poursuit en ce cas est, au surplus, toujours le même : assurer l'exécution d’une loi, organiser et faciliter la marche des services publics. | ;

Dire que le domaine juridique de l’ordre hiérarchique est général, cela revient simplement à affirmer qu'il n’y a pas de situation spéciale à certaines administrations : il n'y a pas d’exceptions au caracière purement exécutif de l’ordre hiérarchique qui doit être légal, quel que soit le fonctionnaire auquel l’ordre est adressé.

Ainsi, dans tous les services publics, le régime colonial mis à part, l’ordre hiérarchique, manifestation de l’acti-

(1) Cf. en sens contraire JÈzZE. Revue du droit public, 1906. p. 246.

(2) Cf. notamment Cons. d'Et., 8 juillet 1910, Abbé Bruant, LEBON, p. 566, S. 1910. 3. 129 (note Hauriou) et D. 1911. 3. 41.

vité administrative, est subordonné à la loi : pris en exécution de la loi, il doit ne pas être contraire à la loi. Dans l'administration militaire, on ne peut trouver aucune dérogation à cette règle de principe.

Il faut tout d’abord nier la prétendue subordination absolue du militaire au civil.

À proprement parler, il n’y a pas d’ Cordre hiérarchique » adressé au militaire par le civil, ou au civil par le militaire, selon que l’on se trouve dans l’état normal ou dans l’état de siège. En réalité, sont en présence deux hiérarchies distinctes qui se dressent l’une contre l’autre et se dominent l’une l’autre selon les moments. Une brève analyse de la situalion militaire par rapport au civil est nécessaire pratiquement pour l'étude des relations des militaires entre eux : la portée des droits et des obligations du chef militaire qui reçoit une réquisition d’une autorité civile réagit forcément sur ses pouvoirs vis-à-vis du militaire subalterne.

En temps de paix a été proclamé le principe de la subordination du pouvoir militaire au pouvoir eivil (1) : il fallait assurer la sécurité de ce dernier, et en même temps respecter la dignité du premier. Cette supériorité du civil se réalise par son droit de donner des ordres au militaire. Cependant le militaire n'est pas ravalé à un rôle d’obéissance passive; quand il recoit une réquisition il doit l’examiner en la forme : considérer si elle émane bien d’une autorité civile compétente, s’il est compétent pour la recevoir, enfin si elle comprend la formule déter-

(1) Loi du 10 juillet 1791, titre III, art. 17. Loi des 27 juillet-3 août 1791, art. 20.

Loi du 7 juin 1848; Décret du 7 octobre 1909; Décret du 20 mai 1903.

minée de commandement fixée par la loi (1). Si l’autorité militaire qui, autant que possible, ne doit pas être prise à l'improviste, ne peut satisfaire aux réquisitions de plusieurs autorités civiles, elle doit obéir à la réquisition de l'autorité hiérarchique la plus élevée; et si les autorités sont de même hiérarchie elle doit obéir d’abord à la réquisition la plus urgente.

Ces différentes règles rappelées, la question qui nous intéresse plus directement est de savoir ce que peut commander l'autorité civile à l’autorité militaire. La loi du 10 juillet 1791 (titre 3, art. 17) est très explicite sur ce point : dans la réquisition, il ne peut être demandé au chef militaire que de réunir ses troupes en un lieu donné dans tel but déterminé, «les modes d’exécution sont laissés à la disposition du commandant militaire qui en sera responsable.» Contrairement au texte de la loi, formel sur ce point, diverses instructions ministérielles (2), ont voulu subordonner à tous égards le militaire au civil et ont déclaré que le chef militaire est tenu de suivre les procédés fixés par l'autorité civile pour atteindre au but indiqué ; elles sont illégales, absolument contraires à la loi de 1791. En réalité, le chef militaire, après avoir réuni ses troupes aux endroits déterminés par la réquisition, est maître de la tactique à employer; il est indépendant dans sa manœuvre, et il est responsable de la légalité de ses actes.

(1) Ainsi, le maire de Rignac (Aveyron) avait fait enfoncer, après sommation et avec l’aide de deux gendarmes, la porte de l’école laïque; les gendarmes furent frappés de huit jours de prison pour avoir obéi à une réquisition illégale.

Cf Jules CauvièRE. Discipline militaire et obéissance passive, p. 118.

Cf. Instruction ministérielle du 24 juin 1903, interdisant d’obtempérer aux réquisitions non légalement formulées.

(2) Circulaires des 15 janvier 1905, 21 mars 1906 et 20 août 1907.

SCA

Ainsi, en droit, le militaire est loin d’être un instrument passif entre les mains du civil.

Dans l’état de siège, soit réel (1), en cas de guerre avec l'étranger, soit fictif (2), en cas de troubles intérieurs, les rôles sont renversés; les pouvoirs de l'autorité civile peuvent tous passer à l'autorité militaire; ainsi sont suspendues l'inviolabilité du domicile, la liberté de la presse et la liberté de réunion. Tous les auteurs sont d'accord pour dire à ce sujet que les ordres du militaire restent toujours limités par la loi. Si done l'autorité militaire fait un acte que la loi ne lui donne pas le droit d'accomplir, il y a excès de pouvoir, et par conséquent possibilité d’intenter un recours en annulation contre l'acte, et une action en responsabilité contre le fonctionnaire militaire (3). Au total, aucune atteinte ne peut être portée au principe de la légalité dans les rapports du pouvoir civil et du pouvoir militaire.

A l’intérieur même de la hiérarchie militaire, c'est-à-dire dans les rapports des militaires entre eux, M. Duguit (4) veut établir, en droit, une véritable indépendance du supérieur par rapport à la loi, une servitude du subalterne qui doit obéir à l’ordre qu’il recoit, quel qu'il soit. Contrairement à ses doctrines générales, il affirme que l’inférieur ne peut discuter la légalité de l’ordre qui lui est adressé.

Par ce changement complet de système en ce qui concerne les militaires, M. Duguit parvient à réaliser ce tour

(1) Loi du 10 juillet 1791 ; Décrets du 24 décembre 1811 et 10 août 1853.

2) Lois des 9 août 1849 et 3 avril 1878.

(3) Trib. des Confl., 26 juillet 1873, Pelletier, LEBON, p. 73, etS. 74. 2,128,

(4) Ducuir. L'Etat, t. II, p. 630.

de force de cumuler par les diverses solutions qu'il admet les différents inconvénients que peut présenter, en la matière, chacune des théories contraires. L’absolutisme de M. Duguit a abouti à un double résultat : d’une part, dans les services civils, il nie la réalité juridique de l’ordre hiérarchique et absorbe ainsi le devoir d’obéissance hiérarchique dans le devoir d’obéissance civique à la loi; par suite, il livre ces administrations à l'anarchie : le tonctionnaire responsable de lout acte illégal examinera longuement l’ordre dans ses plus petits détails et sera tenu d'interpréter exactement la loi la plus obscure. D'autre part, dans les services militaires, il admet en dernière analyse un devoir légal d’obéissance du subalterne à tous les ordres mêmes illégaux; c'est dire qu'il rend possible le despotisme, en le légitimant et en l’organisant; il favorise les coups d'Etat, en érigeant un régime d’arbitraire dans un Corps qui constitue la force matérielle de la Nation. En vérité, le système de M. Duguit, en ce qui concerne les ordres militaires, semble plein de contradictions. D'une part, il ne paraît pas cadrer du tout avec la doctrine très générale que l’auteur professe, au terme de laquelle est bannie du droit public la notion d'ordre (1). D'autre part, il paraît une exception flagrante à la théorie de principe des ordres hiérarchiques, suivant laquelle les ordres hiérarchiques n’ont aucune réalité juridique (2). S'il n’y a pas d'ordre en droit, parce qu’il ne peut y avoir inégalité entre deux volontés, — par quels artifices peut-on soutenir que le chef militaire est en droit d'adresser tous ordres à ses subalternes qui, toujours, doivent les exécuter ?

()'Duaurr. L'Efat, tp. 25btet-360! (2) Duauir. L’Eltat,t. II, p. 619; Manuel, p 221 et Trailé, p. 229.

M. Duguit affirme que, dans les rapports des agents militaires entre eux, il n’y a pas deux volontés en présence : le supérieur a une volonté; le subalterne, lui, n’en a pas. Les militaires en corps constituent l’armée qui, pour les besoins du service et de la cause de l'auteur, ne forme qu'une même âme : chaque soldat n’est qu'une pièce de cette grande machine « qui ne peut fournir un travail utile qu'à la condition que tous les rouages soient étroitement dépendants les uns des autres» D'où il suit que « prise en corps, la force armée est un élément privé de volonté et d'intelligence, une machine à contraindre, et, si l'on parle d’obéissance de la force armée aux gouvernants, c’est pure mélaphore, comme on dit que l’outil obéit à l'ouvrier, la machine au mécanicien » (1).

Ainsi, M. Duguit, sous l'influence d’ailleurs de sa conception théorique des volontés, supprime simplement un des éléments de la discussion, en affirmant son inexistence : sacrifice nécessaire pour éviler un illogisme évident ! Il faut remarquer que le soldat, pris 1solément et non pour ce qui concerne le service militaire, reste un homme et a, par conséquent, les mêmes pouvoirs et les mêmes devoirs que tous les autres hommes ; M. Duguit l’affirme lui-même expressément. Cette concession faite ruine son système : il est difficile, en effet, de s’expliquer que le soldat soil subitement atteint d'aboulie, uniquement au cas où il reçoit un ordre concernant le service militaire, et simplement parce qu'il se trouve à côté d'autres hommes en corps.

En réalité, pour reprendre le raisonnement de M. Duguit,

l'armée, comme tout groupement, est consliluée par une

(1) Dueurr. L’Elal, €. I, p. 630 et 635.

réunion d'individus; elle n’a d’autre volonté que celle des individus qui la composent; et, si l’on pose en principe que toutes les volontés sont égales en puissance, il faut admettre cette égalité en ce qui concerne les volontés des individus qui composent l’armée; il faut conclure à l’inexistence, d’une part, de l’ordre du chef militaire et, d'autre part, du devoir d’obéissance hiérarchique.

M. Duguit, en rejetant cette solution, veut évidemment tenir compte des nécessités du service militaire; mais il révèle manifestement les discordances fatales et le vice de ses théories unilatérales.

Par ailleurs, on comprend encore moins comment l'auteur peut accorder sa doctrine spéciale des ordres militaires avec sa théorie des ordres hiérarchiques (et non plus de l’ordre en général) au terme de laquelle il nie l’existence même de l’ordre hiérarchiqueet, par suite, du devoir légal d’obéissance hiérarchique qui incombe au fonctionnaire subalterne. Il a essayé de concilier juridiquement les deux systèmes, si contradictoires en somme, qu'il a adoptés pour le civil et pour le militaire. Le militaire, en effet, pas plus que le civil, n’obéit vraiment, affirme M Duguit, aux ordres hiérarchiques : il obéit à la loi, mème s’il exécute des ordresillégaux ; car, la loi de sa fonction, pour assurer une forte cohésion dans l’armée, ordonne au militaire inférieur de faire, non pas ce qu’il estime conforme au but de sa fonction, mais ce que son chef estime, de bonne ou de mauvaise foi, conforme à ce but.

Ainsi, la loi générale organique de la fonction permettrait au militaire de violer les lois ordinaires s’il en recevait l’ordre ! C’est une pure affirmation; pour légitimer une telle atteinte au système de la légalité, il faudrait un texte précis le permettant. La thèse de M. Duguit, en invoquant

simplement le soi-disant esprit des lois générales fonctionnelles du militaire, constitue une pure pétition de principe.

En réalité, s’il est vrai que l'interprétation par le supérieur d’un texte discuté peut lier le subalterne, il est non moins rigoureusement exact que jamais un supérieur ne peut aller franchement contre la loi; que jamais un subalterne ne doit légalement obéissance à un ordre qu’il sait illégal, parce que tout le monde —-et le supérieur lui-même — le tient pour tel. C’est une question de fait, — et qui sera ultérieurement examinée, — de savoir quelle doit être l'attitude du subalterne en face d'un ordre que le supérieur dit avoir pris en exécution d’une loi, et que l’inférieur juge illégal; et l’on peut se demander jusqu’à quel point le subalterne est responsable de son obéissance à cet ordre. Seulement, c'est un principe indiscutable de notre droit, contredit seulement par M. Duguit, et nou par une loi fonctionnelle, que le supérieur militaire n’a pas le droit d'émettre un ordre illégal et que l'agent inférieur est tenu de ne pas obéir à une instruction que tous, chefs et subal ternes, tiennent pour illégale.

Dans l'administration de la justice, il faut de même appliquer le principe de la supériorité de la loi sur toutes les formes de l’activité administrative, et en particulier sur l'ordre hiérarchique; il faut, par conséquent, refuser au garde des sceaux, supérieur hiérarchique, le droit d'intimer aux procureurs généraux, ses subalternes, l'ordre de ne pas poursuivre l'exécution d'une loi pénale. I ne peut être