D8 L'ORDRE HIÉRARCHIQUE — SA FORCE EXÉCUTOIRE

famille qui, pour nourrir ses enfants, dérobe un morceau de pain, il rechercherait une condamnation scandaleuse, ou bien irait au devant d’un acquittement utile seulement à étaler à vif les plaies sociales.

En réalité, les lois ne valent que pour un temps déterminé; elles ne répondent souvent qu’à des besoins passagers; elles naissent de circonstances qui peuvent disparaître, et, par suite, elles peuvent devenir tout à fait inutiles; il ne faut pas s’insurger à l’idée de voir inappliquées des lois inapplicables. Si l’on veut aller au fond des choses, on s’aperçoit que ce pouvoir conféré au gouvernement s'explique parfaitement dans la donnée si complexe de l'Etat moderne. Dire que, dans des circonstances bien déterminées, limitées comme elles le sont dans un régime démocratique et parlementaire, le fonctionnaire peut tenir en échec une volonté ancienne du législateur : cela se concoit fort bien. D'accord avec l’opinion publique et les Chambres, le gouvernement peut ne pas appliqner une loi pénale sans mettre en branle tout l'appareil législatif, si incommode par sa grande lenteur. On ne peut parler, en effet, de séparation absolue entre les différents pouvoirs : il ne viendra, par exemple, jamais à l’idée de personne de critiquer la parcelle nécessaire de pouvoir législatif possédé par l’exécutif lorsqu'il fait des décrets ou des règlements. De même l'institution d’un tribunal administratif pour les affaires administratives est utile, non seulement parce qu’il faut un juge compétent en ces matières spéciales, mais encore parce qu’au point de vue constitutionnel un certain cumul des diverses activités fonctionnelles par chacun des pouvoirs politiques est pour ceux-ci une garantie indispensable d'indépendance. 11 n’est pas douteux que les divers pouvoirs, dans l'Etat moderne, s’ap-

puient les uns sur les autres et enchevêtrent ainsi utilement leur action.

Quoique très séduisante par son réalisme, la doctrine de M. Barthélemy doit être rejetée.

La solution positive de notre droit est tout autre que celle de l’auteur (1). Le ministre de la justice n’exerce pas l’action publique. La loi a directement délégué cette action aux procureurs, dont les actes ont plein effet même s’ils sont contraires aux instructions du ministre. La jurisprudence s’est prononcée en ce sens: la Cour de cassation a décidé, par exemple, qu'un arrêt attaqué avait formellement violé les lois «en décidant que l’action du ministère public était non recevable parce que le ministre de la justice ne l'avait autorisé qu’à exercer l’action disciplinaire et non l’action publique » (2). Par ailleurs, le ministre peut parfaitement adresser des instructions aux procureurs pour les guider dans l'exécution (mais non pas dans l’inexécution) des lois: il peut provoquer des poursuites. Mais une loi impérative, obligatoire, doit être appliquée tant qu’elle subsiste; le Parquet a spécialement été institué à l'effet de poursuivre l'observation des lois pénales. Par conséquent, « les ministres ne peuvent ni anéantir, ni suspendre l'effet des lois pénales » (3). Au total, le garde des sceaux, supérieur hiérarchique, peut adresser des ordres à ses subalternes, les procureurs généraux ; mais nulle part la loi ne l’autorise

(1) Cf. GarsONNET. Traité de procédure, 2° édition, t. I, p. 291. — FAUSTIN-HéLIE. Traité de l'instruction criminelle, 2e édition, €. I, n° 533; t. II, n° 586.

(2) Cass., 22 décembre 1827 (Dév. et Car.,t. VIIL, p. 731).

(3) Cass., 28 juillet 1814. BULLETIN, p. 79. — Cass., 14 avril 1815, ibid., p. 49.

à la violer dans ces ordres; or, vouloir empêcher, par une instruction de service, le ministère public d'accomplir sa mission, qui est de poursuivre les infractions pénales, c'est donner un ordre illégal. Si, en fait, cet ordre est émis par le garde des sceaux, et est exécuté par le ministère publie, il n’en reste pas moins illégal.

A la conception de M. Barthélemy, qui veut être réaliste, il faut de même opposer cerlaines nécessités individuelles et sociales. Le système de la légalité est essentiellement protecteur des libertés individuelles et tend à réaliser un état social équilibré et paisible : le garde des sceaux doit, comme un simple citoyen, respecter la loi qui subsiste tant qu'une autre loi ne vient pas l’abroger.

Tout autre régime serait, non seulement contraire au droit positif, mais encore mauvais en législation... Il peut mener, en effet, à l'arbitraire le plus détestable : en réalité, il est très difficile de contrôler ce pouvoir confié au garde des sceaux, d'empêcher l'application de la loi. Evidemment, dans un régime démocratique parfait s’exercerait une surveillance efficace de l’opinion publique; dans un pays parlementaire le ministre est responsable de ses actes devant les Chambres. Cependant, en fait, quand une instruction du garde des sceaux est adressée aux procureurs généraux, elle peut fort bien rester secrète; lorsqu’au contraire elle est connue et que l'opinion publique s'émeut, le gouvernement est interpellé; s’il obtient le vote d’un ordre du jour de confiance, le système de la légalité n’en est pas pour autant satisfait : cet ordre du jour voté par la Chambre des députés par exemple, et, à imaginer les hypothèses au mieux, voté même par le Sénat, ne suffit pas à couvrir lillégalité de l’ordre émis par le garde des sceaux. La loi, manifestation en une

forme toute particulière de la volonté du Parlement, ne peut être abrogée que par une loi; le contrôle des Chambres, quand il existe, ne suffit pas en droit; en fait même, très souvent il ne peut pas s'exercer. Il est donc nécessaire de refuser au garde des sceaux le pouvoir d’apprécier s’il faut ou non exécuter une loi.

Enfin, la théorie de M. Barthélemy n’est pas seulement dangereuse parce qu’elle va droit à l'encontre du système de la légalité, elle l’est encore parce qu’elle fausse profondément dans les esprits la notion même de la légalité. Ce fait peut être constaté si l’on reprend par exemple l’histoire des Congrégations ; dès l’an XII, des lois avaient proclamé la nécessité d’une autorisation conférant une existence juridique aux congrégations ; les décrets de 1880 furent pris en exécution de ces lois qui jusque là n'avaient pas été appliquées; or, très naturellement, nombre de gens, de très bonne foi, considérèrent ces décrets comme illégaux, alors que seule l'attitude du gouvernement antérieurement à 1880 avait été illégale (1). Cette déformation du droit dans les esprits est éminemment regrettable : « L'Etat, a dit Thering, n’a pas de bien plus précieux à préserver et à cultiver dans la nation que le sentiment du droit : ce soin est un des devoirs les plus élevés et les plus importants de la pédagogie politique. Dans la santé, dans l'énergie du sentiment juridique de chaque citoyen, l'Etat possède la source la plus féconde de force pour lui-même, la garantie la plus sûre de sa propre durée à l’intérieur comme à l'extérieur ». La doctrine, qui est ici combattue, parce qu'elle amène les individus à croire illégal ce que la

(1) Cf. Trib. des Confl., 4 et 5 novembre 1880, Marquigny, S. 1881, 3. 81 (conclusions Ronjat).

loi ordonne, non seulement n’est pas du tout conforme à notre droit, mais encore ne constitue donc plus le régime idéal. La mission du législateur devient toujours plus complexe à remplir : les situations de plus en plus nembreuses à règlementer se différencient à l'infini dans leur nature, elles se présentent de manière fort différente et se modifient sans cesse; des besoins nouveaux naissent, s’épanouissent, s’exacerbent, se déforment et se transforment. Le législateur doit tout d’abord comprendre qu'avant de commander il faut éclairer et instruire le corps social; ïl ne doit réaliser que des réformes müries, comprises par les intéressés, acceptées et par conséquent applicables. Dans sa tâche, il trouve d’ailleurs des collaborateurs dans les groupements professionnels, tels que les syndicats ouvriers et patronaux qui forment des contrats collectifs : de travail, à allure générale et règlementaire, que l’on a pu comparer à des lois organiques du travail.

En tous cas, le législateur cherche sans cesse à faciliter l'exécution des lois. Ce fait enlève toute son utilité à la théorie de M. Barthélemy. C’est ainsi par exemple qu'il organise le plus souvent des régimes transitoires (1) et même parfois, stipule l’amnistie dans la loi même qui supprime un délit ou une contravention (2). En outre, lorsque ce passage d’une situation à une autre n'est pas prévu ou l’est mal, le Président de la République, pour des

(1) Cf. des exemples de dispositions transitoires dans les lois pénales, dans GarrauD. Traité du droit pénal francais, 2e édition, t. IV, p. 136, texte et notes 14 et 15:

(2) Cf. A. LE PoiTTEviN, note sous Cass., 4 mai 1907, Abbé Marchand, S. 1908. 1. 54.

Ex. : La loi du 29 juillet 1881, en changeant le régime de la presse, stipule dans son art. 70 : « Amnistie est accordée pour tous les crimes

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raisons d'opportunité ou d'humanité, peut user du droit de grâce qui lui est accordé expressément par notre Constitution. De son côté, le Parlement, s’il ne veut pas améliorer une loi votée, peut en adoucir la rigueur par une amnistie : une loi et non pas un ordre hiérarchique du garde des sceaux adressé aux procureurs généraux, peut . empêcher l'application d’une loi. Evidemment, ce sont là des procédés qui ne vont pas sans inconvénient ; les Chambres ont véritablement énervé la répression par l’abus des lois d’amnistie. Seulement, croire que l’on en est réduit à ces moyens pour réparer les injustices de la loi, qu'il faut exécuter tant qu'elle est la loi, ce serait se faire une conception inexacle du contenu de la loi moderne, comme de la loi de tous les temps. La loi, si elle liait le gouvernement dans tous les points de détails de son application et toujours, se ruinerait aussitôt, car elle forcerait le pouvoir exécutif à la violer; une telle notion de la loi serait toute théorique : de même que la loi prévoit parfois pour son exécution des décrets ou règlements à intervenir, de même, pour s'assurer une application rationnelle, elle peut conférer au gouvernement des pouvoirs plus ou moins étendus.

Confiance doit être parfois donnée au gouvernement en le laissant juge de l'opportunité de l’exéculion de la loi, encore doit-elle l'être ouvertement et légalement : la loi elle-même doit l’accorder et, au besoin, la limiter. Ainsi, est assurée une collaboralion féconde du pouvoir législatif

et délits commis antérieurement au 16 février 1881 par la voie de la presse ou autre moyen de communication... » — Comp. l’amnistie en matière de faits relatifs au libre exercice du culte, amuistie correspondant à un changement de principes, par suite de la Révolution de 1848 ; Décret du 10 mars 1848. S. Lois annotées 1848, p. 24.