L'ORDRE HIÉRARCHIQUE — SA FORCE EXÉCUTOIREÉ

el du pouvoir exécutif; en: même temps est respecté le principe nuancé, mais inflexible, de la légalité. Liberté du pouvoir exécutif en certaines circonstances, soit! mais liberté légale !

L'ordre hiérarchique procède suivant la même voie .

que la prérogative administrative

L'administration, dans l’accomplissement de sa mission, use de l’action directe. Si l’administré attaque une décision. administrative et saisit le juge administratif d’une demande en annulation, il ne saurait empêcher pour autant l’administration, si elle le veut, de réaliser, avant toute décision judiciaire, jusqu’au bout, ses prétentions. Elle emploie ainsi le moyen d'autorité. L'administré ne se présente pas dans celte hypothèse comme un collaborateur de l’administration, aidant cette dernière dans la gestion publique des services; il est un sujet qui obéit, et l'administration un maitre qui commande.

L'administré est, en effet, soumis à la loi ainsi qu’à tous les commandements succédanés de la loi; or, l’ordre hiérarchique, comme toute manifestation de l’activité administrative, est présumé pris par le fonclionnaire supérieur dans le but d'appliquer la loi; il produit effet à l'encontre des particuliers qui doivent subir le privilège administratif de l'exécution préalable, sauf pour l'administration à réparer le préjudice qu’elle cause injustement, sous le contrôle de la légalité des juges administratifs.

De même, le fonctionnaire doit obéir aux ordres pris en exécution de la loi, à raison de sa soumission légale et règlementaire à la puissance publique. Sa situation, en effet, est légale; c'est la loi qui organise la fonction et qui pose les principes de la nomination, de l'avancement et de la révocation des fonctionnaires, ainsi que leurs droits et obligations; elle s'applique à l'agent qui fait partie du service public d’une manière permanente et normale, elle trace sa compétence et définit son statut.

Le fonctionnaire, sujet de la loi et sur qui pèse une obligation légale d’obéissance hiérarchique, ne doit exécuter que des ordres légaux.

Croire à une situation extra-légale du fonctionnaire, parce qu'un contrat le liant à l'Etat interviendrait au moment de son entrée en service, serait adopter une opinion extrêmement dangereuse; alors le devoir d’obéissance hiérarchique existerait réellement, mais ne trouverait pas son fondement et sa limitation dans la loi. Ainsi, le subalterne serait tenu d’obéir à son supérieur, non parce qu'il doit exécuter, en raison de son devoir légal d’obéissance hiérarchique, les ordres légaux qu’il recoit, mais parce qu’il serait obligé contractuellement d'exécuter purement et simplement les ordres adressés par son supérieur, représentant l'Etat, son co-contractant. Le supérieur hiérarchique pourrait donc commander tout ce que bon lui semblerait; l’inférieur devrait toujours obéir à ces ordres et exécuter toutes les mesures qui lui seraient prescrites. Le supérieur n’aurait pas à viser dans ses instructions un texte légal ou

règlementaire, l’inférieur devrait toujours se conformer à ces instructions.

Faire ainsi des fonctionnaires une classe à part dans la société, ce serait porter un coup terrible à l'état de droitet faire courir les plus graves périls aux libertés individuelles ; ce système, en effet, permettrait tous les coups de forte et rendrait possibles mille injustices, à l'égard des particuliers, dans la vie administrative quotidienne. Les agents subalternes d'exécution seraient irresponsables dans tous les cas, puisqu'ils devraient toujours obéissance aux ordres hiérarchiques : cette irresponsabilité serait éminemment dangereuse. D'autre part, si les subalternes obéissaient à leur supérieur, étant à l'égard de administration dans un rapport de sujétion particulier, on serait tout naturellement amené à affirmer que l’ordre hiérarchique ne produit effet que vis-à-vis des fonctionnaires et ne touche nullement les administrés; de mème que dans la théorie de M. Duguit, qui nie la réalité juridique des ordres hiérarchiques, les recours pour excès de pouvoir contre les ordres ne pourraient alors être déclarés recevables.

En réalité, il est faux d’affirmer l'existence d’un contrat, unissant le fonctionnaire à l'Etat : le fonctionnaire a une situation légale, et, par conséquent, son devoir d’obéissance hiérarchique a un caractère purement légal. L’obligation, qui incombe au subalterne d’obéir aux ordres de son supérieur, ne peut prendre naissance dans un contrat dont on ne saurait déterminer la nature. Elle ne peut être créée par un mandat qui serait donné par l'Etat au fonctionnaire; certes, celui-ci est révocable comme s’il y avait

mandat; mais, «ce prétendu mandat donne, à qui le reçoit, compétence pour accomplir des actes juridiques impossibles avant l'investiture du fonctionnaire; du même coup il est aux antipodes de la notion classique du mandat » (1).

Le devoir d’obéissance hiérarchique ne peut avoir pour source un louage de services; sans doute, le fonctionnaire a des droits pécuniaires, et l'Etat est responsable de la faute de ses agents (quand il y a eu non pas « fait personnel » de leur part, mais « fait de service »); seulement, cette idée d’un louage de services ne tient pas compte de la notion même de fonction publique; le droit privé n’arme pas les gouvernants d’un pouvoir assez fort, il ne leur permet pas d'accomplir leur mission qui est obligatoire et qui est leur seule raison d’être.

Il ne trouve pas plus son fondement dans un contrat de droit public (2), acte hybride, de puissance publique et en même temps contractuel, comportant accord de volontés pour l'acquisition de droits et pour l'engagement à des obligations réciproques ; admettre ce système c’est déjà sentir que l'assimilation des fonctionnaires avec les salariés de la vie privée « sonne faux en ce qui concerne les pouvoirs de puissance publique auxquels les agents de l’administration sont soumis, et aussi en ce qui concerne la mission morale doût'ils sont chargés dans l'intérêt du public, c’està-dire en ce qui concerne le ministère de service dont ils

(1) Cf. note Hauriou, sous Cons. d’Et., 13 Déc. 1889, Cadot, S. 92. 3. 17 et les autorités citées.

Cf. NÉZARD. Théorie juridique de la fonction publique, p. 192.

(2) Cf. Kammerer. La fonclion publique d’après la législation allemande. Thèse doct., Paris, 1898.

sont revêtus » (1). En cette matière il est impossible de prendre un parti intermédiaire; si l’on trouve un contrat dans le cas d'engagement militaire, ce procédé n’est employé qu’à titre exceptionnel par l'administration.

La notion de contrat de service public est contradictoire ; toute idée de contrat doit être rejetée : le devoir d’obéissance hiérarchique n'existe que par la loi. Le soi-disant contrat de droit public ne produit pas du tout les effets essentiels du contrat de droit civil. D'un contrat résultent des avantages dont la valeur dépend des deux parties. Or, des modifications postérieurement à la nomination du fonctionnaire peuvent être faites à la situation de celui-ci par des lois, règlements ou arrêtés ministériels; ces actes unilatéraux et rétroactifs peuvent, par exemple, lui supprimer ou lui réduire son traitement (2). Le prétendu contrat de droit public ne se rapproche pas davantage du contrat par ses conditions de formation.

Sans doute, il y a, lors d’une nomination, acceptation de Ja fonction par le nouvel agent de l'administration. L’erreur commune est justement de croire, comme l'a si bien mis en relief M. le doyen Hauriou, que tous les phénomènes du consentement se ramènent au contrat. Même en droit privé, lorsque nous sommes gratifiés d’un legs, par exemple, nous en sommes avertis après la mort du testateur et nous acceptons ; il y a bien là un consentement

(1) Hauriou, note sous Cons. d’Et., 15 février 1907, Lacourle, S."1907. 3. 49.

Note sous Cons. d’Et., 13 Déc. 1889, Cadot, S. 1892. 3. 17.

Cf. Précis de droit administratif, 7e édition, p. 613.

Cf. Dezrecx. Chronique administrative, dans la « Revue du droit public », 1907, p. 463.

(2): Cons. d’Et., 16 décembre 1881, Baude, S. 1883. 3. 40.

de notre part, et pourtant passons-nous un contrat avec le défunt ou avec ses héritiers ? : € nous acceptons juridiquement un fait juridique ».Une personne non assujettie obligatoirement à la loi de 1898 sur les accidents du travail peut y donner son adhésion en vertu de la loi du 18 juillet 1907; il y a une acceptation, un consentement; où trouver un contrat? Par ailleurs, on ne saisit pas dans l'acte de nomination du fonctionnaire les autres éléments fondamentaux constitutifs du contrat. D'une part, il n’y a pas de discussion entre les parties : les lois et règlements fixent d’une manière absolue et générale l’entrée au service des fonctionnaires. D'autre part, il n’y a pas d'égalité entre les contractants. Il ne faudrait pas vouloir tirer argument de ce que le contrat” collectif de travail dans l’industrie présente ces caractères généraux et règlementaires que l’on retrouve lors de l’institution d’un fonctionnaire. Il n’est pas douteux que la situation privée passe ici à un régime règlementaire et même légal. Le contrat collectif de travail, qui est une institution en voie de formation, intervient entre un groupe d'ouvriers (généralement un syndicat) et un groupe de patrons; édicté par les divers intéressés, le contrat collectif régit le travail dans une industrie déterminée; lorsqu'il existe dans une entreprise, les ouvriers qui s’'embauchent se placent par leur consentement dans une situation préétablie, où tout est fixé et réglé avant leur entrée en service. (1)

Ainsi, alors que le contrat perd de plus en plus de son importance en droit privé, on ne peut comprendre qu’on veuille l’introduire de force en droit public.

(1) Cf. Emmanuel GounorT. Le principe de l'autonomie de la volonté. Thèse doct., Dijon, 1912, p. 289 ets.

Ducurr. Les transformations du droit public, 1913, p. 129.

Hauriou. Principes de droit public, p. 212, et Hauriou, note sous Cons. d’'Et., 23 mars 1906, Demoiselle Chauvin, S. 1908, 3. 18.

La doctrine contractuelle est non seulement inexacte, mais dangereuse, L'idée de ministère de service public est imprégnée dans la fonction administrative ; elle fait que la fonction répugne à devenir l’objet d’un contrat, tout en évoquant la mission qui incombe aux fonctionnaires d’assurer ia marche régulière des services publics.

Si l’on admeltait que les agents de l’administration se trouvent dans une situation contractuelle, une trop grande masse de fonctionnaires seraient intéressés à l’interprétation purement civiliste de ce contrat; ils finiraient par imposer cette interprétation; ils en tireraient immédiatement toutes les conséquences et revendiqueraient le droit de grève. (1) Les fonctionnaires seraient amenés à se croire en droit d’opposer un refus collectif d'accomplir leur besogne, pour faire’ capituler l’'Etat-Patron «en le frappant au bon moment et à l'endroit sensible » : cette prétention serait tout à fait inadmissible. La doctrine contractuelle ne tient donc pas compte des nécessités mêmes des services publics de la continuité de ces services qui est indispensable à la vie nationale.

Le fonctionnaire privé de la & sacro-sainte protection du contrat » n’est d’ailleurs pas sacrifié : s’il n’est pas déjà un « fonctionnaire privilégié », c’est-à-dire à statut légal, il trouve du moins des garanties dans le statut jurisprudentiel élaboré par le Conseil d'Etat. Il faut d’ailleurs espérer que ce statut sera bientôt précisé et complété par des dispositions légales ou règlementaires. (2)

() Cf. Derrgcx. La grève dans les services publics, « Bulletin de la Société des Amis de l’Université de Dijon », juin 1911, p. 49.

Hauriou, note sous Cons d’Et., 15 Février 1907, Lacourle, S. 1907. 3. 49, et Cons. d’Et., 7 août 1909, Winkel, S. 1909. 3. 145.

(2) Cf. DemarTiaL. Le statul des fonclionnaires, 1909. — Jacques Bus-

Qu b

11 reste, les doctrines contractuelles repoussées, que l'obligation qui pèse sur le subalterne d'obéir à son supérieur est purement légale.

Tous les auteurs cependant n’ont pas voulu se cantonner exclusivement dans ce système. Laband (1), a tenté une nouvelle fois de faire apparaître, d’une manière détournée, la notion de contrat lors de la nomination du fonctionnaire. Il distingue, d’une part, le titre du fonctionnaire, qui présupposerait un service public et un contrat, et d'autre part, l'emploi ou attribution de eompétence, qui découlerait d’un acte unilatéral de puissance. « Le contrat serait antérieur au rapport de service public et disparaïitrait seulement après l'entrée en fonctions, c’est-à-dire après épuisement de son propre effet». Selon Laband, les rapports de service public « d’une part, ont pour base une convention libre et volontaire, et d'autre part, sont en leur contenu un rapport de puissance.... Ainsi donc, le service du fonctionnaire se distingue du service du sujet en ce que ce dernier doit l’exécuter sans s’y être engagé par une décision de sa volonté libre, et il se distingue du service de l’homme loué par l'Etat en ce que celui-ci est pour l'Etat un contractant de droits égaux aux siens. Le rapport de service ainsi délimité par cette double opposition, constilue le criterium décisif et essentiel de la notion juridique du fonctionnaire... Par le rapport de service le fonctionnaire se voue à l'Etat, s'engage à un dévouement particulier, à une obéissance particulière ». L’argument

QuET. Les fonctionnaires et la lutte pour le droit.Thèse doct., Lyon, 1910. LE GrRoM DE Maret. Du statut des fonclionnaires dans son rapport avec les droits de syndicat et de grève. Thèse doct., Paris, 1910.

(1) Paul LaBaxp. Le droit public de l'empire allemand, édition françcaise de la Bibl. intern. de droit public, t. II, p. 106

invoqué en faveur de cette théorie est d'ordre historique (1).

Dans le droït privé du moyen-âge, Laband a trouvé des rapports de même genre : il cite l'exemple de la commendation, «ce contrat féodal de fief qui fondait, non un rapport de contrat, mais un rapport d'autorité et de subordination ».

A l’encontre de ce système, on a fait remarquer que le contrat de fief comportait des devoirs intermittents et qu'il était en principe exclusif de la liberté du protégé; pour continuer l'assimilation du fonctionnaire moderne au vassal du moyen-àge, ne devrait-on pas dire que tout fonctionnaire est irrévocable et ne peut démissionner ? En tous cas, Laband fait un amalgame tout à fait bizarre el choquant «d’idées qui hurlent d’être accouplées »; en vérité, s’il y a rapport de puissance et par conséquent inégalité flagrante entre l'Etat et le fonctionnaire, il n’y a pas contrat, il y a acte unilatéral de l'Etat.

Ainsi, lors de la nomination d’un fonctionnaire, c’est l'Etat chargé du fonctionnement des services publics qui intervient; c’est l’Etat-puissance qui assure « l’accomplissement d’une certaine besogne considérée comme touchant aux intérêts essentiels de la collectivité ». Certes, en fait, aujourd'hui, «n’est fonctionnaire qui ne veut »; c'est sur sa demande que le fonctionnaire entre dans les services civils de ladministration. Seulement, cette pratique est une simple tolérance due uniquement à l'abondance des candidats. Si leur nombre diminuait, les fonctions devenant une véritable charge pour leur titulaire, l'Etat obligerait les individus à devenir ou à rester fonctionnaires ;

(1) Cf. FusTEL DE COULANGEs. Les origines du système féodal, p. 192.

c'est ce qui s’est passé au Bas-Empire, notamment pour les décurions, chargés du recouvrement des impôts. Ce qu’il faut retenir ici, c'est cette idée que l'acte de nomination d’un fonctionnaire est unilatéral ; en effet, au moment de la collation d’un emploi public, il n’y a pas de contrat, d'aucune sorte, passé entre le fonctionnaire et l'Etat. Le fonctionnaire doit donc se conformer à l’ordre hiérarchique légal qu’il reçoit, uniquement parce qu’il est soumis à la loi qui prévoit expressément un devoir légal d’obéissance hiérarchique.

Au total, un ordre hiérarchique intéresse à des titres différents deux catégories de personnes, les fonctionnaires et les administrés, qui, les uns et les autres, se trouvent dans une situation légale. Restent donc à considérer, par l'étude des suites contentieuses de l'exécution de l'ordre hiérarchique, et le rôle des agents de l’administration, et les pouvoirs des particuliers pour se protéger contre cet ordre qui possède véritablement une force propre.