DEUXIÈME PARTIE

Les suites contentieuses de son exécution

Dans l’examen des suites contentieuses de l’exécution de l’ordre, deux points de vue vont naturellement jouer. Il convient d'analyser : d’abord, les rapports des fonctionnaires entre eux, et leur rôle dans l'administration hiérarchisée ; puis, les relations des fonctionnaires et des administrés, et les pouvoirs de ces derniers atteints par l'exécution ou la menace d’exécution d’un ordre hiérarchique. En d’autres termes, il faut concilier, d’une part la hiérarchie obéissant à ce qui est légalement ordonné, d'autre part la légalité mesurant l'effet et les destinées de l'ordre hiérarchique.

La hiérarchie

Le rôie des agents

Un devoir légal d’obéissance, rigide et absolu, pèse sur le subalterne à l'égard de tout ordre légal, c’est-à-dire pris en principe en exécution d’une loi et non contraire à la loi.

Poser simplement cette règle ne suffit pas : il faut remarquer qu'en fait, bien souvent, il se trouve des fonctionnaires qui, par ignorance ou par calcul, adressent à leur subalterne des ordres illégaux. Il convient donc de se demander quelle doit être l'attitude de l’inférieur en face des ordres hiérarchiques qu’il reçoit, c'est-à-dire chercher qui, à l'intérieur de la hiérarchie, dans les rapports des fonctionnaires entre eux, est compétent pour juger de la légalité d’un ordre hiérarchique. Le subalterne est-il toujours compétent à cet effet? Lui donner une liberté complète dans l’examen de la légalité de l’ordre, c’est revenir indirectement aux conséquences néfastes de la théorie générale des ordres hiérarchiques de M. Duguit; c’est introduire l'anarchie dans les services publics. Au contraire, le supérieur peut-il toujours imposer à son subalterne sa manière d'interpréter la loi?.C'est adopter alors

les conséquences éminemment dangereuses des théories contractuelles; c’est courir au devant du despotisme.

Aussi, doit-on toujours côtoyer ces deux profonds abîmes, l'anarchie et le despotisme. Il convient pourtant de s’en écarter avec autant de prudence que de défiance : de défiance, parce qu'attirants par leur apparente simplicité ils conduisent au néant; de prudence, parce qu’il suffit de s'éloigner brusquement de l’un pour se retrouver, aussitôt, précipité dans l’autre. Entre ces deux abîmes, il n’y a qu'un chemin étroit, qu'il faut suivre : la voie de l'équilibre. Comme l’a fort justement remarqué Fénelon : « La liberté sans ordre est un libertinage qui attire le despotisme, l’ordre sans la liberté est un esclave qui se perd dans l’anarchie » (1).

(1) FÉNELON. Examen de conscience sur les devoirs de la royauté, 1838, p. 351.

Le subalterne en face d’un ordre hiérarchique

Deux idées, en absolue opposition, tentent l’esprit. Ou bien le subalterne peut et doit discuter la légalité de l’ordre qu'il reçoit; et il est responsable de tous ses actes du fait seul qu'on lui confère ce droit de discussion illimité. Ou bien le subalterne à un devoir d’obéissance absolu ; par suite, il n'engage jamais sa responsabilité en exécutant purement et simplement une instruction, quelle qu’en puisse être la valeur légale ; en somme, l'obligation pour le supérieur d'adresser à son subalterne un ordre légal ne rejaillit nullement sur le subalterne, qui doit obéir à tout ordre hiérarchique.

De la solution adoptée dans ce problème, dépend la question de savoir si et comment est encourue une responsabilité par le subalterne.

Les partisans du droit de discussion illimité du subalterne admettent en définitive les conséquerces pratiques du système général de M. Duguit ; cependant, ils pensent que ce n’est pas, pour autant, revenir à ses conceptions théoriques, nier toute réalité juridique à l’ordre hiérarchique. (1) Le devoir d’obéissance hiérarchique et la légalité ne

(1) Cf. notamment LONING, Lehrbuch des deutschen Verwaltungsrechts, 1884, p. 122, note 5. ;

peuvent, selon eux, être combinés que par l'affirmation de principe que l’ordre n’est légal, et le devoir hiérarchique engagé, que si en principe l'ordre est pris en exécution d’une loi et n’est pas contraire à la loi : pour que cette règle ait quelque efficacité pratique, le subalterne qui exécute un ordre illégal doit engager toujours sa responsabilité. Le subalterne encourt ainsi une responsabilité pour tous ses actes illégaux, même pour ceux qui sont accomplis en conformité avec un ordre hiérarchique; seulement, en toute équité, il faut bien lui reconnaître un droit absolu et intangible de juger de la légalité de tout ordre hiérarchique. Au total, la responsabilité du subalterne est lourde, mais nécessaire pour assurer le respect du droit; on doit lui accorder, à tout le moins, la possibilité de ne pas l’encourir.

Proclamer ainsi le droit illimité du subalterne de discuter la légalité de tous les ordres qu'il reçoit, c’est là, soutiennent les partisans de l'obéissance passive, un système qui introduirait l'anarchie dans les services publics. Ou bien le subalterne qui devra discuter les ordres hiérarchiques en raison de sa responsabilité même, sera toujours en lutte avec son supérieur : d’où des lenteurs et le manque d'unité de vues dans l'administration. Ou bien il se contentera de se taire, mais n’exéculera rien : d’où l'inertie et l'arrêt dans le fonctionnement du service. Aussi bien ces auteurs pensent qu’il n'est pas du tout nécessaire de faire peser la plus légère responsabilité sur le subalterne qui obéit à un ordre hiérarchique; et, comme l'illégalité d'un ordre n'engage que la responsabilité du fonctionnaire qui l’a émis, le subalterne doit toujours obéir. Le fonctionnaire supérieur encourt seul une responsabilité si l’ordre qu’il adresse à son subalterne est illégal; c’est

tenir compte des exigences de la légalité : le supérieur ne doit émettre que des ordres légaux; et c’est appliquer, en même temps, les conséquences de la hiérarchie : le supérieur possède le pouvoir de donner des ordres à son subalterne qui a l'obligation de s’y conformer. Le supérieur

interprète la loi; et son subordonné doit s’incliner devant

cette interprétation qui, à l’intérieur de la hiérarchie, est présumée exacte : présomption nécessaire à la bonne marche des services, parce que le supérieur est supposé de par sa fonctiou imême plus instruit et plus compétent que l’inférieur, parce qu’il est chargé d'imprimer à la machine administrative l’unité de direction nécessaire, enfin parce qu’il est seul responsable. é

Cette théorie de l’obéissance passive a élé présentée tout d’abord pour assurer la discipline militaire qui, selon l'expression consacrée, fait la force des armées (1).::C'est ainsi que Trébutien (2) affirme d’une façon absolue que « le soldat est tenu à une obéissance complète et immédiate, il n’a pas à discuter l’ordre de ses chefs, il n’a qu’à l’exécuter, sinon il se rendrait coupable d’insubordination »; et pour fortifier son argumentation, Trébutien cite un texte de Saint-Augustin (3).

Des auteurs, plus logiques, ne font aucune différence de principe entre le militaire et le civil; ils affirment qu’à tous fonctionnaires incombe un devoir d'obéissance hié-

(1) Cf. Vivien. Eludes administratives, p. 138.

(2) TREBUTIEN. Cours élémentaire de droit criminel, 2 édition, t. [, p. 403.

(3) SAINT AUGUSTIN. (€ De civitate Dei », Lib. L, cap. xxvi1: (Nam et miles, quum obediens potestati sub qua legitime constitutus est, hominem occidit, nulla civitatis suæ lege reus est homicidii ; immo, nisi fecerit, reus est imperii deserti atque contempti. »

rarchique absolu. « Le fonctionnaire, pense Trolley (1), doit ou exécuter les ordres qu’il recoit, ou résigner son mandat ». C’est là aussi l'opinion de Lakanal (2), qui invoque, d’une part, l'autorité de Barbeyrac (3) et, d'autre part, celle d’un texte de droit romain (4).

Les partisans de l’obéissance passive ne se contentent d’ailleurs pas d'évoquer, outre la notion même de la hiérarchie, l'opinion d'auteurs anciens; ils prétendent que leur solution est conforme à notre législation positive.

En réalité, ils ne peuvent pas citer à l’appui de leur thèse l'art. 114 $ 2 du Code pénal qui porte que « Si néanmoins il (le subalterne) justifie qu’il a agi par ordre de ses supérieurs pour des objets du ressort de ceux-ci, sur lesquels il leur était dù obéissance hiérarchique, il sera exempt de la peine, laquelle sera, dans ce cas, appliquée seulement aux supérieurs qui auront donné l’ordre »; ce texte, qui ne vise d’ailleurs que des cas exceptionnels, exempte simplement l’inculpé de la peine; c'est dire qu’il prévoit uniquement lg jeu d’une excuse absolutoire et laisse entière la culpabilité de l'agent.

‘Ils ne peuvent pas non plus s'appuyer sur l’article 64 du Code pénal qui décide qu’ (Il n’y a ni crime, ni délit, lorsque le prévenu était en état de démence au temps de l’action, ou lorsqu'il a été contraint par une force à

(1) Trozzey. Cours de droil administratif, t. I. p. 94, n° 48.

(2) LakaNaL. De la responsabilité des fonctionnaires publics, « Revue générale d'administration », 1884, €. I, p. 42 et 43.

(3) BARBEYRACG est le commentateur de Grotius; son opinion sur ce point est contraire à celle de GrorTius. Du droit de la paix et de la guerre, &. L,/p. 123:

(4) DicesrE, L. 27 Ad leg. Aquil. : « Liber homo, si jussu alterius manu injuriam dedit, actio legis Aquiliæ cum eo est qui jussit, si modo jus imperandi habuit. »

laquelle il n’a pu résister »; ce texte efface toute faute de l'agent : si le seul pouvoir hiérarchique engendrait une contrainte à laquelle le subalterne ne pourrait résister, l’art. 64 rendrait l’art. 114, qui organise de simples excuses absolutoires, ou inutile, ou plus rigoureux sans raison. L'application de ces textes sera d’ailleurs étudiée dans tous ses détails lors de l'examen de la responsabilité pénale du fonctionnaire subalterne vis-à-vis des particuliers; ces simples observations suffisent maintenant pour démontrer que les {extes du Code pénal sont contraires à la thèse des théoriciens de l’obéissance passive.

Dès lors, il reste en faveur du système la seule affirmation que l'institution de la hiérarchie exige un devoir d’obéissance absolu du subalterne. Devoir d’obéissance, certes il est nécessaire; mais, pourquoi absolu? Pour éviter l'anarchie faut-il donc tomber délibérément dans le despotisme ?

Ce système est éminemment dangereux : non seulement parce qu’il rend possibles tous les coups de force, mais aussi parce qu’il peut s'appliquer continuellement dans la vie quotidienne, où souvent des instructions de service, sous prétexte d'interpréter les lois pour les exécuter, les violent d’une façon flagrante.

Frappés par les inconvénients pratiques des deux doctrines générales et absolues qui conduisent l’une à l’anarchie, l’autre au despotisme, des auteurs, ne cherchant d’ailleurs nullement à accorder la solution qu'ils proposent avec notre législation positive, ont essayé d’édifier des systèmes théoriques intermédiaires.

En réalité, on ne peut tout d'abord admettre que le subalterne, pour dégager sa responsabilité, soit tenu simplement de se conformer à un devoir de remontrance.

Vivien (1), déjà, parlait pour les fonctionnaires d’un droit, mais non pas d’une obligation de représentation ou de remontrance : « exercé avec convenance et respect, il éclaire l'administration sans l’entraver; mais l’exécution provisoire, s’il y a lieu, est le devoir de l'agent, et la décision souveraine le droit du pouvoir qui a donné l'ordre. Ainsi se concilient les scrupules du fonctionnaire, qui n’est pas une machine aveugle et sans discernement, avec les prérogatives du pouvoir responsable, dont les résolutions doivent prévaloir partout et toujours ».

Des auteurs allemands (2) vont plus loin que Vivien :ils affirment que le fonctionnaire, qui reçoit un ordre illégal, n'est pas tenu de l’exécuter immédiatement, mais a le devoir d'adresser auparavant des observations respectueuses à son supérieur; si celui-ci persistait dans sa manière de voir et réitérait son ordre, le subalterne devrait obéir malgré l’illégalité de l’ordre, et il ne pourrait encourir alors aucune responsabilité du fait de l’exécution de cet ordre confirmé. Ainsi est accordée à l’inférieur la possibilité d’intenter en quelque sorte un recours gracieux, d'en appeler au supérieur même qui a émis l’ordre, du fonctionnaire mal informé au fonctionnaire mieux informé.

Cette théorie allemande doit être rejetée. Pratiquement, tout d’abord, lorsque l’inférieur recevra un ordre impératif, il n'osera certainement pas présenter des remontrances

(1) Vivien. Etudes administratives, p. 138.

(2) Cf. Kammerer. La fonction publique d'après la législation allemande. Thèse doct., Paris, 1898, p. 214.

GERBER, S 36, p. 118; RONNE, Preussiches Staatsrecht, II,S 258, p.475.

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MVL À

même très respectueuses à son supérieur, si, comme en droit francais, ces remontrances ne sont pas expressément autorisées par un texte de loi. D'autre part, lorsque le supérieur adresse un ordre assez important à son subalterne, il sait fort bien quand la légalité de cet ordre est douteuse; il est bien superflu le plus souvent de le lui faire observer. La plupart du temps il ne reviendra pas sur ses injonctions, il mettra au contraire son point d'honneur à les confirmer. Théoriquement, comme le remarque Labaud (1), la solution proposée n’en est pas une; le fait que l’ordre a été donné deux fois ne change pas la nature de l’ordre qui reste illégal la seconde fois s’il l'était la première. Ce serait véritablement une métamorphose incroyable que cette transformation d’un ordre illégal en un ordre légal par une simple confirmation. En bonne équation un ordre illégal et un ordre illégal font deux ordres illégaux et non pas un ordre légal. Enfin, dans notre législation positive, en l’absence de texles spéciaux qui admettent expressément celte « théorie de l’acte respectueux » et qui se rencontrent en certains pays étrangers (2), mais nullement dans nos lois : il faut rejeter tout système qui, contrairement à l’art. 65 du Code pénal (3), établit en certaines hypothèses une présomption générale de non-culpabilité en faveur du subalterne.

(1) LaBanD. Droit administratif, t. 1, p. 419.

(2) Constitution wurtembergeoise, $ 53, al. 2, et loi saxonne de 1835, S 2.

(3) Art. 65 du Code pénal : € Nul crime ou délit ne peut être excuse, ni la peine mitigée, que dans les cas et dans les circonstances où la loi déclare le fait excusable, ou permet de lui appliquer une peine moins rigoureuse ».

En tous cas, pour concilier les deux théories opposées, d’une part de l’obéissance passive du subalterne, d'autre part de la discussion illimitée par le subalterne de l’ordre hiérarchique, pour en atténuer les termes absolus, on ne peut chercher à faire des distinctions selon la nature même des lois violées par l’ordre hiérarchique.

D'une part, on ne peut pas affirmer que le fonctionnaire inférieur n’est pas tenu d’obéir à un ordre qui serait en contradiction avec un texte de loi clair (1). Dans ce système, le problème reste entier; tout au plus, il n’est que déplacé; la question se pose alors de savoir non plus qui, du subalterne ou du supérieur, sera juge de la légalité de l’ordre, mais qui pourra et devra décider que le texte de la loi est clair ou obscur. D'autre part, on ne peut penser que le fonctionnaire a le droit de se refuser à exécuter un ordre, si cet ordre est contraire aux lois naturelles ou aux lois fondamentales de l'Etat (2); comment, pratiquement, déterminer ces lois : qui devra donc décider que telle loi violée dans un ordre hiérarchique a bien cette qualité pour ainsi diré de «loi supérieure »? Enfin, pour remédier à

(1) Georges MEYER. Lehrbuch des deutschen Staatsrechts, p. 450.

(2) Dans le sens de cette opinion que l’obéissance ne doit point être aveugle et qu’elle ne peut porter les hommes à violer les lois de la nature : cf. l'Encyclopédie, t. II, p. 298, au mot « Obéissance », où l'exemple suivant est donné :

« Charles IX, dont la politique inhumaine le détermina à immoler à sa religion ceux de ses sujets qui avaient embrassé les opinions de la Réforme, non content de l’affreux massacre qu'il en fit sous ses yeux et dans sa capitale, envoya des ordres aux gouverneurs des autres villes du royaume pour qu’on exerçât les mêmes cruautés sur ces sectaires infortunés. Le brave d'Orte, commandant à Bayonne, ne crut point que son devoir püût l’engager à obéir à ces ordres sanguinaires; j’ai éommuniqué, dit-il au roi, le commandement de V. M. à ses fidèles habitants et gens de guerre de la garnison, je n’y ai trouvé que bons citoyens et braves soldats, maïs pas un bourreau : c’est pourquoi eux et moi sup-

l'imprécision des solutions proposées, on ne peut décider que le subalterne est tenu de ne pas obéir aux instructions hiérarchiques qu’il reçoit, si ces instructions violent une loi pénale (1). Evidemment, cette théorie a l'avantage d’être fort simple et très pratique; en fait, son application sera fréquente et facile (2). En droit, elle est tout à fait arbitraire : cette distinction entre les lois pénales et les autres lois ne repose ni sur un principe juridique ni sur un texte de loi; elle ne peut pas se justifier théoriquement; c'est là un système peu logique, qui, de plus, peut être fort injuste : sa précision même l’enchasse en des règles rigides qui ne sont pas assez protectrices des intérêts des administrés.

Il faut de même rejeter un dernier système intermédiaire qui se fonde, non plus sur la nature de la loi violée, mais sur celle de l'ordre hiérarchique : il y a, a-t-on dit, devoir d’obéissance absolu pour le subalterne uniquement

plions très humblement V. M. de vouloir employer nos bras et nos vies en choses possibles; quelque hasardeuses qu’elles soient, nous y mettrons jusqu'à la dernière goutte de notre sang. »

Le comte de Tende et Charny répondirent à ceux qui leur apportaient les mêmes ordres qu'ils respectaient trop le roi pour croire que ces ordres inhumains pussent venir de lui; c'était manière détournée et respectueuse pour se refuser à les exécuter.

Cf. Bcüxrscazr. Allgemeines Staatsrecht, t. II, p. 464: «On ne saurait exiger du fonctionnaire ce que l’homme doit refuser par le droit naturel, le croyant de par la religion, le citoyen de par les lois de l'Etat. »

(1) Otto Mayer. Le droil administratif allemand, édition française, t. I, p. TC et p. 297. — En ce sens, PERREAU, qui indique qu'en cette matièére peut jouer le système des circonstances atténuantes : (De la responsabililé envers les particuliers des fonctionnaires administratifs autres que les ministres. » Thèse doct., Bordeaux 1894.

(2) En sa faveur on cite les termes de l'arrêt Engelhard (D. 73. 1. 288 et S. 71. 2. 73) qui déclare qu’ «en droit comme en morale, un préfet ne doit pas l’obéissance à l’ordre de violer la loi pénale. »

au cas où l’ordre, adressé et reçu par des fonctionnaires compétents, est régulier en la forme. (1). .

Dans cette opinion le subalterne qui recoit un ordre de service doit se poser trois questions différentes. Tout d'abord, il doit se demander si « le supérieur qui a adressé cet ordre élait compétent pour le faire » (2). Cet examen de la compétence du chef hiérarchique doit être fait d’ailleurs à un point de vue tout extérieur: « par exemple, un fonctionnaire de la police, recevant un ordre d’arrestation, n’a pas à se demander si la personne à arrêter est coupable ou non, el si son acte n’aboutira pas à une détention arbitraire, mais simplement si son supérieur a qualité pour signer un mandat d’arrestation. » Après avoir examiné la compétence du supérieur, le subalterne doit examiner Ja sienne propre, ratione loci et ratione maleriæ; il doit se demander s’il a « qualité pour obéir ». Enfin, il doit répondre à cette question qui est la plus importante « l'ordre lui-même est-il régulier en la forme ? »; dans certains cas, en effet, la loi exige que l’ordre soit donné. par écrit et signé, ou bien elle fixe même une formule à employer obligatoirement par le donneur d'ordres. (3) Binding (4) a synthétisé tout le système en cette phrase :

(1) Cf. KammEerEeRr. La fonction publique d’après la législation allemance. Thèse, 1898, p. 215.

LaBaxD. Le droit public de l'empire allemand, édition française, t. I, p. 151.

(2) Cf. ORTOLAN. Eléments de droit pénal, t. I, p. 196 : L’obéissance n'est due au supérieur, tout le monde en conviendra, que dans la sphère de ses pouvoirs; hors de ces pouvoirs il ne reste qu’un homme privé, sans attribution ni droit de commandement. »

(3) Cf. par exemple la formule fixée dans la matière des réquisitions militaires par la loi des 27 juillet-3 août 1791, art. 22,

(4) BixpiG. Handbuüch der Strafrechts, 1, p. 805.

€ Pour qu'un ordre engendre obéissance, il faut qu’il provienne du véritable supérieur hiérarchique, qu'il soit communiqué en la forme légale au véritable subordonné, et concerne une aclion comprise dans les compétences de celui qui ordonne et de celui qui exécute. »

Cette théorie, en faveur de laquelle on cite des décisions de tribunaux allemands (1), ne donne pas véritablement de solution nouvelle; en raison de son indétermination même, elle peut être soutenue par les partisans de doctrines tout à fait opposées. Il faut, tout d'abord, s'entendre sur ce que contient en réalité cette prétendue difficulté qui consisterait pour le subalterne à se demander si l’ordre est régulier en la forme; quand la loi, en effet, fixe des formes spéciales à un ordre, et quand on ne retrouve pas dans l’ordre reçu par le subalterne ces formes obligatoires prévues expressément par la loi, il est bien certain que l’ordre est alors inexistant, et la question de savoir si l’inférieur doit y obéir ne se pose dans aucun système.

Que reste-t-il donc? L'obligation pour le subalterne d'examiner sa compétenceet celle du supérieur qui a émis l’ordre hiérarchique. Ce mot « compétence » est tellement imprécis qu'il permet toutes les interprétations. Ou bien il s’agit d’une compétence toute formelle et extérieure : le subalterne devra uniquement examiner l’identité de celui qui lui a adressé l’ordre; admettre cette solution, c’est en somme retomber dans la théorie de l’obéissance passive. Où bien l'examen de la compétence est beaucoup plus sérieux; le subalterne devra envisager le

(1) Cf. décisions du Reïchsgericht dans Cazker : Die Sirafrechtliche verantiwortlichkeit für auf Befehl begangene Handlungen, p. 43.

Cf. décisions du tribunal administratif supérieur de Prusse dans La- BAND. Le droit public, I, p. 421.

problème de savoir si son chef hiérarchique est bien en droit d’ordonner l'acte contenu dans l'instruction de service, et si lui, subalterne, a le droit d'accomplir cet acte; c’est revenir purement et simplement à la théorie qui reconnait au subalterne un droit de discussion absolu pouvant s'exercer sur la légalité de l’ordre. Si la théorie de Binding constate plus que ce fait qu'il doit y avoir un supérieur qui adresse et un subalterne qui recoit un ordre véritablement existant, elle n’a aucune originalité propre et n’est qu'une servile application d'une des deux grandes théories contradictoires de liberté ou de contrainte absolues du subaiterne.

En définitive, une seule conséquence certaine se détache de cette multitude de solutions proposées : c'est que les nécessités gouvernementales et légales, les intérêts des fonctionnaires et ceux des administrés n’ont pu trouver leur conciliation en aucun des différents systèmes.

Si l’on admet pour le subalterne un droit de discussion illimité, parce que l’on pose par ailleurs ce principe que tout subalterne est responsable de tous ses actes, il faut redouter des arrêts dans le service et des essais d’anarchie localisés à l’intérieur de la hiérarchie; il faut craindre l’inertie d’une administration où les agents n'auront aucune exactitude et aucune activité. La tàche de bien interpréter un texte de loi souvent si difficile pour un jurisconsulte, ne sera-t-elle pas impossible pour un fonctionnaire subalterne ?

Cependant la théorie de l’obéissance absolue du subalterne engendre les inconvénients les plus graves.

Vis-à-vis des administrés, elle permet les atteintes les plus redoutables aux libertés individuelles. Outre ses inconvénients dans la vie administrative quotidienne, elle rend possible et explique les coups de force. Combien, par exemple, est instructive et suggestive à cet égard la lecture de Histoire d'un Crime, de Victor Hugo. Le 42e de ligne fut le régiment qui arrêta Louis-Bonaparte à Boulogne en 1840 et prêta main-forte à la loi contre le conspirateur; ce fut lui qui occupa le palais de l’Assemblée nationale lors du coup d'Etat du 2 décembre et prêta alors main-forte au conspirateur contre la loi. Les officiers, au moins, savaient fort bien où était le droit; ils ne doutaient pas, notamment, qu’en portant atteinte à l’inviolabilité parlementaire ils se faisaient complices d’un coup d'Etat. Au moment où la salle des séances de l’Assemblée fut violée par l’entrée de la gendarmerie mobile Je 2 décembre, le représentant Moner lut l’art. 68 de la Constitution (1); le chef de balaillon passa outre : € J'ai, dit-il, un ordre d’expulsion de l’Assemblée, et signé : Fortoul, ministre de la marine, et cela me suffit » ; il exécutait sa consigne !

Vis-à-vis du subalterne, cette doctrine est de même éminemment dangereuse. Il est aisé, mais vraiment excessif, de dire que le fonctionnaire n’a pas à envisager les conséquences de ses actes, qu'il est une machine dans son service et qu'il doit obéir à son supérieur uniquement par respect pour son supérieur. Sa täche administrative achevée, le fonctionnaire n’aurait qu’à se réfugier, tel Epictete,

(1) Art. 68 de la Constitution de 1848 : « Toute mesure par laquelle le Président de la République dissout l’Assemblée nationale, la proroge ou met obstacie à l'exercice de son mandat, est un crime de hautetrahison. Par ce seul fait, le président est déchu de ses fonctions, les citoyens sont tenus de lui refuser obéissance, le pouvoir exécutif passe de plein droit à l’Assemblée nationale. »

92 L’ORDRE - LES SUITES CONTENTIEUSES DE SON EXÉCUTION as.

dans l’impassibilité de l'âme où il resterait «pur, au moins, de tout commerce avec l’injustice, ne demandant rien aux puissances du monde, et se consolant du désordre de la société par l’adoration de l’ordre éternel de la nature » ! (1) Ce serait croire le fonctionnaire bien parfait hors de son service et trop imparfait dans l'exécution de ce service. Ce serait oublier en tout cas que, dans l’accomplissement de sa fonction, il reste un homme et n’est pas privé de raison et de tout sens moral. Or, comme l’a dit Rossi (2), «(l’homme ne saurait être‘un instrument matériel. Il ne peut abdiquer sa conscience. Nul n’a le droit de lui en commander le sacrifice. Nul ne peut lui expédier une dispense de la loi morale et lui enlever toute responsabilité. » Et, vraiment, il est intolérable de penser qu’une personne ait sciemment le droit de commettre une illégalité.

Au surplus, en dehors de ces considérations pratiques ou morales, notre législation posilive exige en cette matière le rejet de toute théorie absolue ou transactionnelle.

Tous les systèmes qui veulent fixer a priori l'attitude du subalterne vis-à-vis des ordres hiérarchiques qu’il reçoit, établissent des présomptions juris et de jure, n’admettant pas la preuve contraire, soit de non-culpabilité, soit de culpabilité, en faveur ou à l'encontre de l'agent administratif inférieur, ce qui constitue une véritable erreur dans notre droit. Les art. 114 et 190 du Code pénal exemptent, en effet, le subalterne de la peine, c’est-à-dire établissent des excuses absolutoires en sa faveur, dans des cas limitativement déterminés. Or, l’art. 65 du Code pénal porte que «nul crime ou délit ne ‘peut être excusé (ni la peine miti-

(1) Manuel d'Epictète, par Jozyx, 5° édition, p. xx. (2) Rossi. Traité du droit pénal, t. II, p. 125.

gée) que dans les cas et dans les circonstances où la loi déclare le fait excusable (ou permet de lui appliquer une peine moins rigoureuse) ». Par conséquent, en dehors des cas d'application des art. 114 et 190, toute présomption irréfragable est illégale.

En somme, il faut se convaincre que chercher ce que doit faire le subalterne en face d’un ordre hiérarchique qui lui est adressé, c’est se demander si et comment il est responsable.

D'une part, il faut admettre que le subalterne peut être res-

ponsable d’une action ou d’une abstention illégale; il n’y a pas de texte dans nos lois, de même qu’il n’y a aucune raison juridique ou pratique pour le présumer toujours irresponsable. D'autre part, il ne faut-pas admettre une présomption irréfragable de culpabilité à l’encontre du subalterne qui obéit à un ordre illégal. Enfin, il est impossible pratiquement, et il est contraire à notre droit, de vouloir fixer des règles générales déterminant sans recours les cas où le fonctionnaire est responsable ou ne l’est pas, lorsqu'il a obéi à un ordre illégal ou lorsqu'il n’a pas obéi à un ordre légal. Il va sans dire que dans l'application des principes généraux qui régissent les diverses responsabilités, le juge peut pratiquement être guidé par les solutions transactionnelles proposées par les aüleurs. Pour savoir si le subalterne, malgré ou en raison de l'émission d’un ordre hiérarchique, est responsable, le juge doit tenir compte de ce fait que l'inférieur a reçu un ordre hiérarchique; il ne peut faire abstraction de Ja situation hiérarchique du subalterne. Sans être lié par aucune présomption, le juge dont les pouvoirs sont ainsi considérables doit statuer sur la culpabilité de l'agent, en considérant les circonstances de l’acte, dans sa pleine et entière liberté d'appréciation des faits.

AR

a ETS)

Des responsabilités disciplinaire et pénale

de l’agent administratif

D'un point de vue tout à fait général, le subalterne peut encourir une triple responsabilité : disciplinaire, pénale ou civile, selon qu'il porte atteinte aux droits des foncnaires, de la société ou des particuliers. Le subalterne refuse-t-il obéissance à un ordre légal? Immédiatement des poursuites disciplinaires le menacent. Prête-t-il obéissance à un ordre illégal ? S'il a commis un fait personnel, il devra réparer le préjudice causé; en outre, il pourra aussi encourir les rigueurs de la répression pénale.

Du point de vue strictement hiérarchique, seules, au contraire, sont intéressantes les actions disciplinaire et pénale. Toutes deux, en effet, ne sont pas dirigées contre un pairimoine; elles ne tendent pas à diminuer un patrimoine pour en augmenter un autre injustement amoindri, et ainsi rétablir l'équilibre entre les patrimoines. Elles visent directement la personne de l'agent administratif, scrutant l'intention de l'agent; elles ont pour but de protéger l'intérêt collectif d’un groupement — fonctionnel ou étatique — et ainsi d'assurer à ce groupement l’ordre à l’intérieur et la considération à l'extérieur.

Le subalterne qui n’obéit pas à un ordre hiérarchique, parce qu’il le croit illégal, peut encourir une responsabilité disciplinaire. (1) Aïnsi en a-t-il été jugé, à l'encontre d’un magistrat, qui avait prononcé une allocution à l’occasion de l'installation d’un autre membre du tribunal, malgré la défense faite par une circulaire ministérielle (2). Par contre, celui qui a émis un ordre illégal (s’il n'est pas placé à la tête même de la hiérarchie), — ou celui qui ayant émis un ordre légal n’a pas su par négligence le faire exécuter par l’agent inférieur, peut fort bien subir à son tour une peine disciplinaire.

L'existence de cette responsabilité disciplinaire, spéciale aux fonctionnaires, est dans la nature des choses : « tout groupement d'hommes, groupement politique comme l'Etat ou groupement social comme une corporation, repose sur des intérêts qu’il doit protéger ou sur un but qu'il a pour mission de réaliser » (3). Ainsi, à côté des fautes qui intéressent le groupement plus général de l'Etat, il est des fautes particulières qui lèsent, matériellement ou moralement, le groupement secondaire constitué par les fonctionnaires, qui portent atteinte à sa conscience, à ses droits ou à ses aspirations.

Souvent, fautes disciplinaires et fautes pénales n’existent pas toutes deux pour un même acte; un agissement du

(1) Cf. Decpecx. Cours sur la Fonction publique et les fonctionnaires, Dijon, 1910-1911.

(2) Cass., 15 juin 1882. D. 1883. 1. 419.

(3) NÉZARD. Les principes du droit disciplinaire. Thèse doct., Paris, 1903, p. 7.

fonctionnaire peut être attaqué disciplinairement sans pouvoir l'être pénalement (1), alors que parfois il peut être poursuivi à la fois disciplinairement et pénalement (2). Au contraire de la responsabilité pénale, qui n'intervient que pour réprimer des actes dont les conséquences sont importantes, la responsabilité disciplinaire se retrouve à chaque instant dans la vie administrative : conséquence du pouvoir hiérarchique qui pèse sur le subalterne à l'encontre de tous ses actes.

La répression disciplinaire est, du reste, souvent plus

sévère que la pénale; elle est poursuivie, en effet, par des

fonctionnaires supérieurs qui, plus que des juges ordinaires, sont portés à croire de mauvaise foi le fonctionnaire qui n'exécute pas immédiatement les ordres qui lui sont adressés; ils ont une tendance très naturelle à soutenir l’honneur de leur corps en établissant des sanctions particulièrement rigoureuses : parfois, leur action n'est pas gênée par des textes précis; alors que la faute pénale a un criterium formel, qui est la loi pénale, la faute disciplinaire doit être, en l’absence de texte, recherchée par le juge.

Cependant, peu à peu, se rapprochent le droit disciplinaire et le droit pénal. Les textes se multiplient, tendant à enrayer l'arbitraire du juge disciplinaire; les peines disciplinaires comme les peines pénales sont maintenant légales, personnelles et susceptibles d’alténuation ou d’aggravation ; la jurisprudence assimile assez généralement la procédure disciplinaire à la procédure pénale; enfin, la décision disciplinaire devient de plus en plus juridiction-

(1) Cass., 10 mai 1849. S. 1849. 1. 601.

(2) Cass., civ., 9 novembre 1881. S. 84. 1. 219.

nelle en la forme : des garanties sont accordées aux fonctionnaires, la décision étant prise après avis préalable d’un conseil ou même par une véritable juridiction (1). Ces transformations, très brièvement rappelées du droit disciplinaire, permettent de comprendre l’évolution qui se réalise dans la matière des recours ouverts au fonctionnaire subalterne, qui, à tort, a éprouvé la sévérité de la répression disciplinaire. La voie du recours pour vice de forme est évidemment fermée si aucune loi, règlement, etc. n édicte des formalités à la répression disciplinaire qui peut frapper le fonctionnaire; toutefois, la jurisprudence si libérale du Conseil d'Etat a essayé, dans le silence des textes, d'accorder quelques garanties aux fonctionnaires; elle a décidé, par exemple, que la révocation ne peut être prononcée que par l'autorité qui a nommé et en la même forme; — que la déclaration qu’un fonctionnaire est démissionnaire équivaut à une révocation et doit être entourée des mêmes formalités, etc. (2). Cependant comme de plus en plus des formes sont requises dans l'appréciation et le jugement des fautes disciplinaires, par suite, des recours pour excès de pouvoirs sont ouverts pour assurer l’observation de ces formes. Aussi le Conseil d'Etat a-t-il annulé la révocation d'un employé colonial, parce que la commission d'enquête, dont l'avis est-au préalable nécessaire, n'avait pas été convenablement organisée (3); de même, il a annulé une décision disciplinaire, parce que la commission d'enquête n'avait pas parfaitement suivi la procédure indiquée par

(1) CF. par exemple GUILHEN. Les conseils de discipline dans l’'administration des postes. Thèse doct., Paris, 1911.

(2) Cons. d’Et., 21 avril 1893, Zickel, LEBON, p. 324. (3) Cons. d’Et., 19 février 1886, Dussert, LEBON, p. 150.

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la loi (1). Si des formalités sont prévues, elles doivent donc toujours êlre respectées : «tout doit être de droit strict lorsqu'il s’agit de décisions intéressant la situation et même l'honneur des fonctionnaires : aucune des garanties que les lois et règlements leur assurent ne doit être omise, altérée ni suppléée au moyen d’équivalents arbitraires » {2).

Au surplus, lorsque l'agent disciplinaire compétent a procédé suivant les formes prescrites, mais a usé de son «€ pouvoir pour des cas ou des motifs autres que ceux en vue desquels ce pouvoir lui a été attribué » (3), le recours pour excès de pouvoir contre sa décision est recevable. Dans un arrêt récent, le Conseil d'Etat a de ce chef affirmé que le détournement de pouvoir, en ce qui concerne les décisions disciplinaires, est un moyen d'annulation. Le maire de Denain avait, par un arrêté non motivé, et régulier en la forme, suspendu un agent de police; seulement, il résultait d’une lettre du maire au commissaire de police que la suspension avait été prononcée parce que l'agent avait dressé procès-verbal à une cabaretière qui avait tenu son débit ouvert après l'heure règlementaire ; ce procès-verbal était bien fondé, puisque le tribunal de police avait condamné la débitante; en réalité, cette suspension était une vengeance du maire qui protégeait la cabaretière pour des raisons politiques ; le Conseil d'Etat a annulé l'arrêté du maire qui avait Çagi dans un but autre que la sauvegarde des intérêts qui lui sont confiés. » (4)

(1) Cons. d’Et., 27 décembre 1878, Fauchoux, LEBON, p. 108. (2) LAFERRIÈRE. Juridiclion administrative, t. If, 2e édition, p. 424. (3) Aucoc. Conférences de droit administratif, 2° édition, II, p. 531.

(4) Cons. d’Et., 15 novembre 1900, Maugras, LEBON, p. 617. S. 1900. 2. 57, av. note Hauriou.

Au total, le droit disciplinaire frappe rigoureusement le fonctionnaire, en réprimant des fautes dans le service que le droit pénal ignore; cependant, de plus en plus, son action est limitée et conditionnée par des formes dont la garantie est sanctionnée juridictionnellement par des recours devant le Conseil d'Etat; ainsi, non pas quant aux cas de responsabilité, mais quant aux moyens de procéder, ‘s'opère toujours plus intime le rapprochement entre la responsabilité disciplinaire et la responsabilité pénale.

La responsabilité pénale du fonctionnaire trouve son fondement dans le droit qu’a la société d’assurer son existence et aussi de réaliser sa mission qui est de protéger et faire prévaloir les intérêts généraux.

Une responsabilité pénale est encourue par le fonctionnaire qui ordonne à un inférieur de commettre une infraction à la loi pénale. Le supérieur peut d’ailleurs seul être déclaré coupable; un sergent, par exemple, avait ordonné à un caporal d'opérer dans une maison particulière une arrestation reconnue illégale; le caporal fut acquitté, le sergent fut au contraire condamné (1). Par contre, la responsabilité du supérieur peut évidemment être engagée, en même temps que celle du subalterne considéré comme co-auteur ou complice. Cette responsabilité du supérieur, agissant non pas sur l’ordre d’un chef hiérarchique, mais de sa propre initiative, n’a pas à être spécialement examinée, il ne peut se présenter aucune difficulté doctrinale dans l'application pure et simple des textes de loi.

(1) Bourges, 30 décembre 1870. Krebs, D. 1871. 2. 226.; S. 1871 2. 167.

Il n’y a donc aucun inconvénient à restreindre striclement cet exposé à la responsabilité pénale du subalterne. Il faut aller même plus loin dans la limitation du sujet. Un cas ne nous arrêtera pas, Cest celui où le subalterne va tellement au-delà de l’ordre reçu qu'on ne peut plus dire véritablement qu’il l’exécute. On aperçoit une application de cette hypothèse dans l'arrêt Engelhard ; le préfet Engelhard, après avoir sollicité et reçu des instructions ministérielles, avait suspendu deux journaux; les propriétaires des journaux, en raison des termes de l’arrêté préfectoral, intentèrent contre Engelhard une action en diffamation; la Cour déclara que «la suspension prononcée par le préfet pouvait s'appuyer sur tout autre motif que ceux proclamés par ledit arrêté...; d’ailleurs les expressions les plus blessantes, les plus dangereuses, au milieu des passions ardentes du moment, celles de trahison envers la patrie en danger, ne se retrouvent pas dans la dépêche ministérielle. . et émanent de M. Engelhard personnellement qui, dans tous les cas, ne pourrait en décliner la responsabilité » (1); en réalité, on ne pouvait plus dire que le préfet s'était conformé aux ordres hiérarchiques qui lui avaient été adressés. Il convient donc simplement d'analyser la responsabilité pénale du subalterne, qui, dans l'exécution d’un ordre hiérarchique, porte atteinte à la loi pénale.

La théorie de la responsabilité pénale du subalterne, obéissant à un ordre illégal, pivote toute entière autour de l’idée d'intention : seul n’est pas puni le fonctionnaire de bonne foi. A cette règle générale, d’ailleurs, il convient

(1) Orléans, 28 juin 1872, Engelhard. D. 1873. 1. 291. col. 1.

d'apporter une atténuation : l'effet de l’incrimination pénale peut être annihilé ou réduit, soit que joue la notion de contrainte de l’art. 64 du Code pénal, soit que s’appliquent les excuses absolutoires des art. 114 et 190 du Code pénal.

Pour soutenir la non-culpabilité de l'agent inférieur qui, de bonne foi, a exécuté un ordre hiérarchique illégal, il suffit d'appliquer les principes généraux du droit pénal. Il serait inexact de s'appuyer sur l’art. 327 du Code pénal qui décide qu’ «il n’y a ni crime ni délit, lorsque l’homicide, les blessures et les coups étaient ordonnés par la loi et commandés par l'autorité légitime ». Les deux conditions, l'ordre de la loi et le commandement de l'autorité légitime, sont, en effet, nécessaires pour l’applicalion de ce texte (1); le bourreau, par exemple, tant qu'il exécute et la loi et un ordre de l’autorité légitime, ne peut être considéré comme criminel et tomber sous le coup de l’art. 295 du Code pénal; ainsi, par son commandement, l'autorité demeure responponsable du faux usage qu’elle peut faire de la loi (2). — Non seulement les termes mêmes de l’art.327 exigent expressément l’existence simultanée de l’ordre de la loi et du commandement de l'autorité légilime, mais aussi l’intention du législateur dans le sens de cette interprétation est certaine. La commission du Corps législalif (2) proposa de disjoindre les deux conditions dont le concours est

(1) En sens contraire, GARGÇON. Code pénal annolé, art. 64, p. 183, n° 154.

(2) En ce sens, Le SELLYER. Trailé de la criminalilé, de la pénalité et de la responsabilité, t. 1, p. 236.

Cf. GarrauD. Droil criminel, 8 édition, p. 220. — ORTOLAN. Eléments de droit pénal, 5° édition, t. I, p. 199, no 484.

(3) LOCRÉ, t. XXX, p. 454,

exigé par l’art. 327; sa proposition fut repoussée, «En cumulant ces deux conditions, dit la commission, il pourrait se présenter des occasions où la loi ordonne, mais où l'autorité n’est pas là, au même instant, pour donner un ordre d'exécution et vice-versa... Ainsi, un gendarme qui conduit un prisonnier, est attaqué par des hommes qui veulent lui enlever le détenu. 11 se défend et tue un des assaillants. [l y est autorisé par la loi; mais aucun de ses supérieurs n’est avec lui pour ordonner de faire feu. — D'un autre côté, un inférieur sous les armes peut recevoir de son chef l’ordre de faire tel acte qui n’est pas prévu ou autorisé par la loi; il paraît donc qu’il conviendrait de n’exiger qu'une des conditions et de mettre ou au lieu du mot ef ». L’argumentation de la commission ne sembla pas concluante. D'une part, pour reprendre l'exemple qu'elle a choisi, le gendarme accomplissait une mission et avait par conséquent reçu de ses chefs implicitement tous pouvoirs pour la bien remplir. D'autre part, en ce qui concerne l’hypothèse de l’inférieur sous les armes qui obéit uniquement à un ordre hiérarchique, le législateur n’a pas voulu la viser dans l’art. 327; il a entendu la laisser simplement sous l'empire des principes généraux; par suite reste libre en cette matière le jeu de la théorie de l’intention. C’est là une solution certaine puisque, délibérément, fat conservé, tel quel, l'art. 327 (1). Sans avoir donc à invoquer l’art. 327, il faut affirmer que le fonctionnaire subalterne de bonne foi ne peut être puni.

Pas d'intention coupable, pas de responsabilité, telle est la soiution qui découle des principes mêmes du droit pénal. Pour connaitre s’il y a eu intention coupable l'on ne

(1) Cons d’Et., 18 janvier 1810. LOCRÉ, t. XXX, p. 465.

peut du reste poser aucune présomption irréfragable. Dans notre droit il n’y a pas une distinction à faire comme en droit romain entre les crimes atroces et les crimes légers, — ou comme dans le Code de la Louisiane où les soldats, obéissant sur l’ordre d’un officier, sont justifiés pour un délit, mais ne le sont pas pour un crime. « La question n'est pas là; l'agent a-t-il cru ou non lordre légitime? a-t-il aperçu ou même soupçonné la criminalité de cet ordre ? » (1)

Le juge doit tenir compte des circonstances de fait. Il jugera de la bonne foi du subalterne en examinant notamment si la loi est claire ou obscure; quelle est la situation de l’inférieur dans la société et dans l’administration (2); si le fonctionnaire, en somme, a été victime de sa foi dans le principe d'autorité ou s’il a abdiqué volontairement son intelligence et sa liberté (3). Tous les indices peuvent servir au tribunal à former sa conviction : aucun criterium ne peut lui être par avance fixé et imposé. La jurisprudence suit cette doctrine et tient compte de l’existence de l'intention; elle se demande toujours si le subalterne a voulu l'acte illégal qu'il a accompli avec tous ses effets et s’il a su que les conséquences de l’acte étaient illicites (4). En fait, les juges recherchent la mauvaise

(1) CHauveaAu et FAUSTIN HÉLIE. Théorie du Code pénal, 6 édition, t. I, p- 601, n° 378.

(2) À ce point de vue, certaines décisions judiciaires peuvent paraître excessives. — Cf. Cass., 17 février 1855, Lachaud, Buzz. cR., n° 52, p- 98, S. 55. 1. 236 : des cantonniers avaient jeté des résidus de balayage dans la rivière qui traverse une ville, ce qui était interdit par un arrêté municipal; ils furent condamnés, bien qu'ayant démontré aux débats qu'ils n’avaient agi que sur les ordres formels de leur chef.

(3) BerrTauLDp. Cours de droit pénal, 4° édition, p. 361.

(4) Cf. sur la définition de l'intention, ViLLEY, note sous Cass,, 25 avril 1885. S. 1887.11. 137.

foi de l'agent en analysant, par exemple, la façon dont celuici a procédé dans les détails d'exécution; l’arrêt Engelhard, sicomplexe mais si instructif, en est une preuve(1) : la Cour d'Orléans a déclaré qu'Engelhard était de mauvaise foi, ayant considéré qu’ «en accumulant sans nécessité dans son arrêté des imputations blessantes contre de Cumont et Stofflet, et par la publicité extraordinaire donnée à son arrêté, M. Engelhard a révélé son intention de nuire à MM. de Cumont et Stofflet ». — En d’autres circonstances, les juges, dans leur appréciation souveraine des faits, tiennent compte de la nature même de l'acte et de sa criante illégalité. Ainsi, des employés de mairie avaient porté des inscriptions inexactes sur les listes électorales avec intention d’altérer les faits que ces listes avaient pour but de constater; ils furent poursuivis pour crime de faux en écriture authenthique ou publique, et ils furent condamnés ; ils ne purent, en effet, invoquer comme fait justificatif qu’ils se seraient bornés à exécuter les ordres de ceux qui les employaient à la mairie : leur mauvaise foi a paru évidente (2).

(1) Orléans, 28 juin 1872, Cass., 25 janvier 1873, Engelhard, D. 73. 1. 289. Le journal |’ « Union de l'Ouest », en apprenant la dissolution des conseils généraux par le décret du Gouvernement de la défense nationale du 25 septembre 1870 et leur remplacement par des commissions départementales, fit paraître deux articles contenant une énergique protestation contre ce qui lui semblait être un attentat à la liberté et une injure à la Nation. Après avoir sollicité et recu des instructions ministérielles, M. Engelhard, préfet de Maine-et-Loire, prit, le 30 décembre 1870, un arrêté par lequel il accusait l’ « Union de l'Ouest » d’excitations à la guèrre civile, de connivence avec l'ennemi et de trahison envers la patrie en danger; il suspendit pendant deux mois ce journal et ordonna l'affichage de son arrêté dans toutes les communes du département.

(2) Cass., 20 septembre 1894, Mascaras, BULL. CRIM., p. 386, n° 248.

Cependant, parfois, la bonne foi du subalterne ne suffit pas à empêcher sa condamnation : en effet, dans les cas « d’'infractions non intentionnelles », c’est-à-dire pour lesquelles la loi ne prend pas en considération l’intention de l'agent, le subalterne même de bonne foi est responsable pénalement. L'exemple classique de ces hypothèses est celui des contraventions de grande voirie (1).

Comme l’a montré M. Hauriou (2), les contraventions de grande voirie ne sont pas rigoureusement personnelles : en cas de récidive, elles n’entrainent pas l’emprisonnement; elles peuvent, par ailleurs, être mises à la charge de personnes morales pour lesquelles on ne peut parler d'intention. En réprimant ces infractions, le juge ne se préoccupe pas de la question d’imputabilité; le délit de grande voirie a un caractère objectif, comme d’ailleurs toute contravention aux règlements de police. Une infrac-

(1) Pour l'application de cette idée, comparer :

a) Cass. 20 juin 1828, Fauvelle, Buzz. cR.., p. 464, n° 181; Fauvelle était poursuivi comme ayant violé l’art. 40, titre II de la loi du 6 oct. 1791 ; en faisant un fossé, il avait dégradé un chemin public. Un jugement l'avait acquitté comme n'ayant agi que sur le sordres des gardes terrassiers forestiers (qui n'avaient eux-mêmes agi que sur les ordres des marchands de bois). La cour cassa ce jugement ; il y a lieu, dit-elle d'examiner jusqu’à quel point la bonne foi de Fauvelle, simple manouvrier, permet de faire remonter la culpabilité jusqu'aux donneurs d'ordres ; en tous cas, le délit ne peut rester impuni, la vindicte publique qui poursuit une atteinte grave aux propriétés, soit publiques, soit particulières, doit toujours être satisfaite.

b) Au contraire, par exemple, des faits d’abatage d'arbres dans une forêt domaniale, faits prévus par les art. 192 et 194 C. forest., ne peuvent être justifiés en raison d’ordres reçus d’un agent forestier : «l’excuse de la bonne foi n'étant pas admissible en matière de délits forestiers ». Cass. 13 avril 1849, Brousson, Buzz. Cass. n° 80, D. 49. 5. 203. — Cf. Cass. 23 juin 1851, Labarlhe, Lassus et autres, BuLzL. Cass. n° 242, D. 51. 5. 276. — Comp. Cass. 29 mars 1845, Tocquaine, Buzz. Cass. n° 117, S. 1845. 1. 546, D. 1845. 1. 213.

(2) Haurrou, note sous Cons. d’Et., 8 mai 1896. S. 1897. 3. 113.

tion à l’ordre juridique et à la morale exige pour sa répression une volonté responsable. Au contraire, de simples faits matériels peuvent être les éléments constitutifs d’une infraction aux règles de police; la police, en effet, de même que la protection possessoire, tend simplement à maintenir, au moins provisoirement, un état de fait. Ainsi sera réprimée l’ «infraction non intentionnelle » du fonctionnaire subalterne, même de bonne foi, sous réserve, d’ailleurs, de l'application qui peut lui être faite, soit de l'art 64 du Code pénal, soit des art. 114 et 190.

L'effet de l’incrimination pénale peut être tout d’abord annihilé, si, en exécutant l’ordre hiérarchique, le subalterne a subi une contrainte physique ou morale; mais, pour qu’ainsi puisse jouer l’art 64 du Code pénal, il faut que le subalterne n'ait pas pu résister à une force, des tructive de toute personnalité et de tout libre arbitre (1). La simple crainte de son supérieur ne constitue pas évidemment, par elle seule, une contrainte pour le subalterne (2). Dans l'arrêt Engelhard (3), par exemple, les juges ont fait valoir qu'il n’y a pas eu contrainte pour Engelhard le forçant à obéir aux ordres du ministre : ce dernier déclarait, en effet, dans sa dépêche s’en rapporter à la clairvoyance politique et au jugement du préfet

(1) Cf. Henri Guérin. De la responsabilité civile des fonclionnaires administratifs envers les particuliers. Thèse doct., Grenoble, 1895, p.241.— GARCON. Code pénal annoté, p. 183, n° 151. GarrauD. Trailé de droit pénal, 2e édition, t. I, p. 598, no 312. 5

(2) Cf. en sens contraire les théoriciens de l’obéissance passive : BoirARD. Lecons de droit criminel, 11° édition, p. 192, n° 151. — LakanaL. Revue d'administration, 1884. 1. 42.

(3) Cours d'Angers, 17 novembre 1871, D. 1873. 1. 288, l'° col.; et d'Orléans, 28 juin 1872, Engelhard, D. 1873. 1. 291.

Cf. la constatation qu’il n’y a pas eu contrainte dans Cass., 20 septembre 1894, Mascaras, BULL. CRIM., p. 386, n° 248.

Engelhard. En réalité, dans chaque espèce qui se présente, il appartient au tribunal de décider si, indépendamment des obligations d’une stricte discipline, les circonstances de fait ont constitué une force à laquelle linférieur n’a pu résister.

Par ailleurs, l'effet de l’incrimination pénale peut être simplement réduit par l'application des excuses absoluloires, instituées expressément par la loi dans les art. 114 et 190 du Code pénal. Ces excuses ne s'appliquent du reste que pour des infractions limitativement déterminées (1), d’une part, aux cas d'atteinte « soit à la liberté individuelle, soit aux droits civiques d’un ou de plusieurs citoyens, soit à la charte (constitution) » (art. 114) (2); d'autre part, aux cas d'abus d'autorité contre la chose publique (art. 190). Le subalterne ne bénéficie de l’application des excuses absolutoires qu'à la seule condition qu’il ait (agi par ordre de ses supérieurs pour des objets du ressort de ceux-ci, sur lesquels leur était dû el’obéissance hiérarchique » (art. 114 al. 2), (3). Dans ces hypothèses, le subalterne est simplement « exempté » de la

(1) Cf. Cour d'Orléans, Engelhard, 28 juin 1872. D. 73. 1. 296, col 1. « Considérant que M. Engelhard n'est pas poursuivi pour la mesure prise par lui contre le journal, ou pour un abus d'autorité contre la chose publique ou un attentat à la liberté, ni, en un mot, pour l’un des cas spéciaux qui peuvent permettre au fonctionnaire de s’abriter derrière la garantie de son supérieur, et que, dès lors, les articles cités (art. 114 et 190) ne semblent pas devoir trouver ici leur application. »

(2) Application de l’art. 114, Cod. pén., est faite au cas de violation de domicile, par l’art. 184. al. 1, Cod. pén.

(3) Rappr. les termes de l’art. 114, al 2, de ceux de l’arrêt de Bourges, 30 décembre 1870, Krebs. D. 1871. 2. 226. et S. 1871. 2. 16. « Néanmoins, décide l'arrêt, Bardou n’ayant agi en sa qualité de caporal que sur l’ordre direct de son supérieur a pu croire que la mesure ne sortait pas des limites des attributions du chef de poste, et qu’il peut être considéré comme couvert par les ordres qu'il avait reçus. »

peine. L’excuse absolutoire ne fait pas disparaître la culpabilité; pratiquement, elle devra être invoquée devant le tribunal par l’inculpé; si elle est admise, l'accusé, restant coupable, est condamné aux frais du procès, et, s’il à causé un préjudice, à des dommages intérêts. Sous ces conditions et avec cette portée, les excuses absolutoires peuvent être invoquées, soit par le subalterne de bonne foi qui a commis une Qinfraction non intentionnelle », soit par tout subalterne de mauvaise foi. Elles bénéficient d’ailleurs, surtout en fait, au fonctionnaire civil (1); le fonctionnaire militaire, en effet, très souvent n’a pas besoin d’en demander l'application, le défaut d’intention étant admis beaucoup plus facilement pour lui que pour le civil : il sera plus aisé de croire en la bonne foi du militaire qu’en celle du civil; les liens sont moins étroits, les rapports moins sévères entre agents civils qu'entre militaires; les fonctionnaires civils ont généralement plus de discernement que les militaires et connaissent mieux qu'eux les limites des diverses compétences; habituellement ils ont le temps de la réflexion, ce qui leur permet d'apprécier la portée des actes qui leur sont ordonnés (2). Cependant, une dernière fois, il faut affirmer, ici comme partout, que le juge pénal statue en pleine liberté d’appré-

(1) Le Serryer (Trailé, t. 1, p. 243) pousse évidemment trop loin cette idée, en affirmant que, dans le cas des articles 114 et 190, il s’agit de crimes commis dans l’ordre civil et administratif, ordre dans lequel le subordonné peut toujours donner sa démission pour se dispenser d'obéir à un commandement injuste; tandis que l’article 327 doit être entendu de subordonnés qui ne sont pas libres de quitter leurs fonctions, par exemple des militaires, et qui, sous ce rapport, ne peuvent aussi facilement se soustraire à l’ordre qui leur est donné.

(2) Cf. CHauveau et HÉLIE, t. Il, p. 278. — GARÇON. Code pénal annolé, p. 183, n° 151.

ciation des circonstances de fait, qu’il s’agisse de décider que la peine doit être effacée par l'effet des excuses absolutoires, ou que la faute est inexistante en raison de la contrainte subie, ou que la bonne foi se manifeste dans une Q infraction intentionnelle » commise par un fonctionnaire subalterne, obéissant à un ordre hiérarchique.

La Légalité

Les pouvoirs des administrés

Après avoir examiné, à l'intérieur de la hiérarchie, dans les rapports des fonctionnaires entre eux, l'exécution de l’ordre hiérarchique et les suites contentieuses qu’elle comporte, il convient d'envisager les effets de l’ordre dans

Jes relations de l'administration ou de ses agents et des

administrés.

Soumis à la loi et aux ordres succédanés de la loi, les administrés doivent subir l'exécution des ordres hiérarchiques, présumés émis dans le but d'assurer l'application de la loi. De ce principe il faut pratiquement conclure que les particuliers peuvent engager leur responsabilité pénale s'ils résistent par la force à l'exécution d’un ordre hiérarchique; il n'existe donc pas, en droit pénal, de cas de résistance légale d’un fonctionnaire exécutant un ordre hiérarchique.

Aussi convient-il de prendre nettement parti contre la jurisprudence habituelle des Cours d'appel qui considèrent qu'un particulier s'opposant à l'exécution d'un ordre illégal exerce un droit à la résistance : se place « dans le cas d’une résistance légale »; c'est, par exemple, ce que la

Cour de Douai décida, en jugeant légale l'opposition d’un délinquant, arrêté par des gardes forestiers, non pour le conduire devant le maire, ainsi que l’art. 163 du Code forestier leur en donne le droit, mais pour l’amener sur le lieu du délit (1).

Il faut bien plutôt suivre l'opinion de la Cour de Cassation qui, le plus souvent, n’admet pas que les particuliers puissent se faire justice à eux-mêmes. Ainsi, un individu avait résisté avec violence et voies de fait aux agents de la force publique qui procédaient à son arrestation sur l'ordre du commissaire de police ; le commissaire était sorti de ses attributions; néanmoins la Cour de cassation rejetta le pouvoir que | «administré insoumis » avait formé contre le jugement qui l'avait condamné, par application de l’art. 209 du Code pénal (2). En réalité, la solution de la Cour de cassation est fort juste, appliquée seulement dans la sphère du droit pénal : il convient, en effet, de distinguer ici le droit pénal du droit constitutionnel (3); ce qui est, en somme, revenir à la doctrine ancienne

(1) Cour de Douai, 26 octobre 1836, Poivre, S. 1838. 1. 641. « Attendu, dit l’arrêt, que cette arrestation... n'était pas autorisée par la loi ; et qu'en s'y opposant, Poivre, bien loin de commettre le délit de rébellion, n’a fait que se placer dans le cas d’une résistance légale; d’où il suit que le délit de rébellion qui lui est reproché n'existe pas. »

(2) Cass., 5 janvier 1821, Bernard, S. 1821. 1. 123.

Cf. Cass., 14 avril 1820, Bull. n° 52 p. 151; 15 juillet 1826, Bull. no 140; 26 février 1829, n° 51; 10 mars 1842, S. 42. 1. 831.— Cass., 2 mars 1855, Mille, Bull. n° ‘11: un maire avait pris un arrêté ayant pour but de rétablir la circulation sur un chemin de sa commune; Mille résista aux ouvriers qui avaient recu l’ordre du maire d'exécuter l’arrêté; la Cour de Cassation jugea qu'en aucun cas il n’avait le droit de commettre des violences et voies de fait.

(3) V. sur le droit de résistance DELPECH, de la provocation par les ministres du culte à la résistance et à l’insurrection contre les lois dans la (« Revue du droit public », t. XXIV, ann. 1907, spécialemt p. 289 et sv.