LA LÉGALITÉ - LES POUVOIRS DES ADMINISTRÉS

de Serrigny (1) ou de Bertauld (2). Il faut concilier avec les exigences d’un régime d'Etat cette disposition constitutionnelle de la Déclaration des droits où il est dit que « la résistance à l'oppression est la conséquence des autres droits de l’homme ».

Il existe, d’une part, un droit de résistance nationale. Supprimer en droit ce pouvoir de résistance serait souverainement injuste; car il n’y aurait plus de recours humain possible contre la tyrannie. Il est nécessaire d'admettre pour les ciloyens cette faculté, puisque la protection légale, tardive ou impuissante, est inopérante. Le droit menacé de mort doit donc être sauvegardé par tous les moyens ; à défaut d’autres procédés, l'emploi de la force est tout à fait légitime pour assurer Île respect des lois. Cependant et d'autre part, en droit pénal, on ne peut pas admettre la possibilité pour l’administré de résister par la force à un ordre de l'administration. À l'administration incombent une mission à remplir et des obligations corrélatives; elle doit avoir par suite les pouvoirs nécessaires à accomplir sa fonclion : elle a le privilège de l'exécution préalable; les particuliers ne peuvent s'opposer par la force à l'exécution de ses ordres (3). Cette solution répond, d’ailleurs, fort bien au but de la réunion des hommes en société, qui est de faire réprimer la violence, non par la violence, mais par des juridictions. La Constitution, en ces hypothèses, n’est pas atteinte. Les particuliers peuvent donc s’adresser aux tribunaux pour demander réparation du préjudice

(1) SERRIGNY. T'railé du droit public des Français, t. I, p. 465. (2) BerrTauLD. Cours de Code pénal, 4 édition p. 367.

(3) Cf. Conclusions RomIEu, sous arrêt du Trib. des Confl., 2 décembre 1902, Société immobilière de Saint-Just, S. 1904. 3. 17,

qui leur est causé. Sans doute, il faut réprimer les abus de l'autorité; seulement, cette charge appartient, non pas à la victime, mais à des hommes compétents et impartiaux, aux tribunaux institués par la loi. Un véritable régime de liberté suppose que les administrés confient le redressement des injustices à la loi et non pas à la force.

Ainsi, c'est aux juges qu'il appartient de réparer les effets dommageables résultant de l'exécution d’un ordre hiérarchique illégal, en frappant le patrimoine du fonctionnaire subalterne, du supérieur ou de l'administration. Bien plus, les juges, saisis par un recours pour excès de pouvoir de la légalité d’un ordre hiérarchique, ont à apprécier les destinées de l’ordre lui-même; ils peuvent prononcer l’annulation d’un ordre illégal, ou J’annulation des décisions.qui ne sont pas conformes à un ordre légal.

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Des actions er indemnité dirigées par les particuliers contre le patrimoine des fonctionnaires

ou de l’administration

Vis-à-vis des administrés, sont civilement déclarés responsables, au cas de fait personnel le fonctionnaire, au cas de fait de service l'administration. Il y a fait personnel, et non pas fait de service, quand l'acte accompli par le fonctionnaire ne rentre pas dans la catégorie de ceux que l’on rencontre traditionellement et normalement dans la vie administrative. L'administration demande au fonctionnaire de ne pas se dépouiller de sa qualité de fonctionpaire, d'agir comme un fonctionnaire et non simplement comme un homme «avec ses passions el ses défaillances ». Si l'administration porte le fardeau des fautes du fonctionnaire proprement dit, elle ne peut prendre à sa charge celle de l’homme. Aussi le fonctionnaire de mauvaise foi est-il civilement responsable.

Cependant, la responsabilité civile du fonctionnaire est plus lourde que sa responsabilité pénale. Certes, le juge n’est pas lié par une présomption légale de culpabilité; il statue toujours d’après une appréciation souveraine des faits, en tenant compte des circonstances et de la situation

hiérarchique des agents. Toutefois, lorsqu'il s’agit de responsabilité civile, ie juge doit rechercher si le fonctionnaire a commis une erreur grossière; le fonctionnaire est en effet, responsable, non seulement de sa mauvaise foi, mais aussi de son erreur grossière. Dans une lutte de patrimoines, au contraire de ce qui se passe dans l’action pénale dirigée contre la personne, la bonne foi de l'agent ne peut décider à elle seule de la question de responsabilité pécuniaire. Dans la mêlée incessante des activités, des patrimoines sont amoindris: l’administration doit défendre le sien. Elle a le devoir et le droit de protéger son patrimoine contre les actes anormaux de l'agent administratif.

Si l’administralion se contente d'agents ayant un degré moyen d'intelligence et d'activité, en vérité d’une certaine médiocrité, elle ne peut tolérer une totale imperfection. Aussi, le fonctionnaire est-il tenu de réparer lui-même les préjudices qu’il cause, par un acte détachable de sa fonction. Pour apprécier les indemnités qui vont frapper le patrimoine du fonctionnaire, l'autorité judiciaire est compétente, naturellement sous l'arbitrage du Tribunal des Conflits (1).

Le fonctionnaire subalterne est responsable civilement de son fait personnel, s’il reçoit un ordre hiérarchique, de même que s'il agit de sa propre initiative.

(1) Les juges saisis d’une demande en dommages-intérêts dirigée contre des fonctionnaires doivent, pour statuer sur leur propre compétence, rechercher, non pas si les fautes imputées au défendeur sont réelles, mais s’il leur appartient de connaître d’une demande fondée sur l'existence prétendue de ces défauts. — Bordeaux, 11 juillet 1904, Demoiselle Reveillas, S. 1906. 2. 6.

Lorsque l’ordre adressé à l'inférieur est légal, celui-ci peutengager sa responsabilité par l’inexæécution de cet ordre. Il faut supposer que l’instruction hiérarchique institue des garanties à l'égard des administrés ; si, de mauvaise foi, le fonctionnaire ne l’applique pas, il y a fait personnel engendrant à sa charge une responsabilité personnelle. Les maires, par exemple, ont qualité pour légaliser la signature de leurs adininistrés en verlu notamment du décret du 6 mars 1791; ils ne doivent certifier que celles qu'ils savent être véritables, car la légalisation a pour effet de donner l'authenticité aux signatures; en exécution du décret de 1791, intervint une circulaire ministérielle, en date du 11 octobre 1824, aux termes de laquelle il était recommandé aux maires de faire apposer la signature en leur présence, ou de la faire attester par des témoins dignes de foi. Un maire, n'ayant pas pris ces précaulions, fut condamné à des dommages-intérêls ; il avait, en effet, commis au moins une erreur grossière (1).

Dans la même hypothèse d'ordre légal reçu par un subalterne, celui-ci peut, d’ailleurs, d'autre manière, se rendre coupable d'un fait personnel: tout en observant l’ordre reçu, sa mauvaise foi peut se manifester dans l'exécution. Ainsi, l'administrateur d’une commune mixte en Algérie avait, par application de la loi du 27 juin 1888 sur l'indigénat, donné l’ordre à un caïd d'expulser de la tribu un indigène; le caïd manifesta bien évidemment son intention de nuire : chargé de l’expulsion d'une personne il y ajouta la destruction de la propriété de cette personne, de son gourbi, sans compter la dévastation des récoltes.

(1) Cour d'Agen, 17 juillet 1893, Banizetle, S. 97. 1. 183.; D. 96.

Le Tribunal des Conflits jugea , à bon droit, qu’il y avait là fait personnel du Caïd (1).

L'erreur grossière dans l’exécution d’un ordre est, comme la mauvaise foi, constilutive du fait personnel : un général, en se conformant aux règlements militaires, avait, dans le but d'assurer la police d’un champ de tir où ses troupes exécutaient des exercices militaires, déterminé la zone réputée dangereuse et en avait interdit l'accès aux jours et heures fixées pour les tirs de combat. Un sous-officier et un soldat, dans l’exécution des ordres à eux donnés pour interdire l'accès de la zone dangereuse, se livrèrent sur un particulier à des actes de brutalité. Le tribunal civil se déciara compétent pour juger de laction dirigée par ce particulier contre le sous-officier et le soldat; car, des termes de l’ordre de service, il ressortait, sans qu’il fût besoin de l’interpréter, que l’ordre ne comprenait pas l’injonction d’user de violences graves comme moyen de contrainte (2).

Lorsque l’inférieur reçoit un ordre illégal et l’exécute : il peut pareillement encourir une responsabilité civile.

Il sera très facile de découvrir son fait personnel dans les hypothèses où il a engagé sa responsabilité pénale en

(1) Trib. des Confl., 11 juillet 1891, Mohammed-ben-Belkassem, LEBON, p. 543, D. 92. 3. 125. et S. 93.3. 65, av. note Hauriou.

(2) Dijon, 20 juillet 1894, Gresler, S. 95. 2. 164.

Cf. Trib. des Confl., 24 novembre 1894, Saffroy. LEBON, p. 629, S. 1896. 3. 143.; D. 1896. 3. 10. Un conducteur des Ponts-et-Chaussées avait reçu des instructions ministérielles (dépêche en date du 29 octobre 1887) à l'effet de s'opposer à l’enlèvement, sans l'autorisation de l’administration, du poisson pêché dans un étang domanial. Il alla bien manifestement au-delà de cet ordre : il expulsa dudit terrain domanial un huissier venu pour saisir le poisson appartenant au fermier de la pêche; il retint un tombereau prêté par un tiers à cet huissier pour emporter

Ps.

même temps que sa responsabilité civile, si, par exemple, contre lui sont intentées à la fois une action en diffamation et une action en dommages-intérêts (1).

Les cas où le subalterne encourt seulement une responsabilité civile sont plus délicats à juger. L'espèce suivante s'est très souvent rencontrée en jurisprudence : le maire doit, avant toute élection, afficher un tableau rectificatif de la liste électorale, il doit y radier les électeurs privés de leurs droits civils et politiques par jugement ayant force de chose jugée. Or, des instructions de l'administration supérieure prescrivent au maire d'inscrire en regard du nom radié la mention du jugement, cause de l'incapacité. Si ie maire, exécutant des ordres hiérarchiques, mentionne purement et simplement le jugement sur le tableau rectificatif, il ne commet aucun fait personnel (2). Au contraire, le Tribunal des Conflits a décidé que, si le maire ne se contente pas de cette mention sur le tableau et fait placarder un avis spécial indiquant, par exemple, qu'un électeur a été déclaré en faillite, il y a là une circonstance détachable de l’acte administratif, une intention de nuire du maire dans l’exécution de l’ordre à lui adressé (3).

le poisson saisi, et se servit ensuite de ce tombereau pour les pêches du poisson de l’étang effectuées pour l'Etat. Le Trib. des Confl. a déclaré naturellement que «l'exécution des instructions données dans cette dépêche ministérielle du 29 octobre 1887 ne rendait pas nécessaires les actes reprochés au sieur Saffroy », et « n’ont pas le caractère administratif. »

(1) Cf. Orléans, 28 juin 1872; Cass., 25 janvier 1873, Engelhard, D. 73.

Cf. Trib. des Confl., 15 février 1890, Vincent, LEBON, 183., D. 91. 3.

(2) Trib. des Confl., 26 juin 1897, Esfabe, LEBON, p. 499.

(3) Trib. des Confl., 4 décembre 1897, Préfet de la Gironde, LEBON, p. 759.

La mauvaise foi de l’agent subalterne d’exécution est parfois évidente : elle sera, ainsi, parfaitement décelée dans les affaires de lacérations d’affiches ; l’art. 17 de la loi du 29 juillet 1881 ne se borne pas à réprimer la lacération des affiches électorales commise par les particuliers, elle prévoit spécialement le cas où des fonctionnaires se seraient rendus coupables du même fait et les punit d’une peine plus grave; aussi le Tribunal des Conflits a jugé que « l'acte ainsi interdit aux fonctionnaires par une prohibition formelle de la loi pénale ne saurait, alors même qu'il aurait été accompli sur les ordres du ministre de l'Intérieur, revêtir le caractère ni d’un acte administratif, ni d’un acte de gouvernement » ; il y avait fait personnel des fonctionnaires, violation flagrante de la loi (1).

A contrario il faut évidemment décider que n’est pas responsable civilement l'agent qui, tout en n’obéissant pas à un ordre légal (2) ou tout en obéissant à un ordre illégal (3), n’a pas accompli un fait personnel.

(1) Trib. des Confl., 15 février 1890, Vincent, LEBON, p. 183, D. 1891. 3. 31; S. 1892. 3. 71. Il s'agissait d'une action en dommages-intérêts formée par le sieur Vincent contre le sieur Fosse, sous-préfet, et contre les sieurs Bourgeois et Thomas, agents de police, à raison du préjudice résultant du fait de lacération d’affiches apposées sur les murs de la ville de Reims pour recommander la candidature du général Boulanger aux élections du Conseil général. — Cf. Trib. d’Avranches, 7 août 1903 et Cour de Caen, 15 février 1904, Dreano et Hay, D. 1904. 2. 43. L’’action était dirigée contre un afficheur public et un commissaire de police qui, sur ordres hiérarchiques, avaient opéré une lacération d'affiches apposées pour critiquer la fermeture des écoles congréganistes.

(2) Cf. Trib. des Confl., 9 décembre 1899, Deyres, D, 1900. 8. 91 : il n'y a pas fait personnel pour un employé des postes et télégraphes qui a refusé l'envoi d’une dépêche par une application erronée, mais de bonne foi, des règlements.

(3) Cf. Bourges, 20 août 1828, Roland d'Arbousse, D. 1828 2 4. Cf. Trib. des Confl, 12 mai 1877, Gagne, S. 79. 2. 198; D. 78:3. 3. : il est excessif de dire comme cet arrêt qu'il y a fait personnel de la part

Entre le cas où le fonctionnaire subalterne agit de sa propre initiative et celui où il agit après réception d’un ordre hiérarchique, il existe naturellement cette différence que, dans la seconde hypothèse, deux responsabilités peuvent être engagées, celle du subalterne et celle du supérieur. Si ces responsabilités peuvent se cumuler, elles peuvent d’ailleurs aussi se rencontrer l’une sans l’autre : il peut y avoir uniquement fait personnel de l’un ou l’autre agent de l'administration.

Si l’ordre a été émis par un ministre, la question est fort controversée de savoir si celui-ci peut encourir une responsabilité civile envers les particuliers : en réalité, rien ne s'oppose à la poursuite du ministre. De nombreux projets de loi sur cette matière furent élaborés par le gouvernement de Juillet : ils n’aboutirent pas ; car on hésita entre deux voies, consistant soit à étendre l’action des Chambres en matière civile, soit à affirmer la compétence du juge de droit commun dont on craignait la dépendance par rapport au pouvoir exécutif. Actuellement les tribunaux, dans le silence des textes, ont pris l'habitude de se

d’un cantonnier qui, sur l’ordre de ses chefs, avait enlevé des pierres, sans que les formalités du décret du 8 février 1868'eussent été remplies.

Cf. Trib. des Confl., 22 avril 1882, Soleillet. S. 84. 3. 26 : pas de fait personnel pour un gouverneur qui, sur ordre hiérarchique, transmet simplement à un explorateur la décision du ministre qui met fin à sa mission.

Cf. Agen, 24 mars 1903, B... S. 1904. 2. 166.

Cf. Trib. des Confl., 22 avril 1910, abbé Piment, LEBON, p. 323,8. 1910, 3. 129; D. 1911. 3. 41 : contre l’agent communal qui, sur l’ordre du maire, avait sonné les cloches à l’occasion d’un enterrement civil, il n'a été relevé « aucune faute personuelle se détachant de sa fonction ».

déclarer incompétents, cela revient à proclamer l'irresponsabilité civile des ministres envers les particuliers. Ainsi, des individus, condamnés au bagne par la Cour de la Martinique, se pourvurent en cassation; leur pourvoi s’égara deux ans au ministère de la Justice; retrouvé il fut accueilli par la Cour de cassation, et l'affaire renvoyée se termina par un acquittement, Ils intentèrent alors contre le ministre de la Justice une action en dommages-intérêts. La Cour de Paris se déclara incompétente (1); en réalité, on peut se demander s’il n’y avait pas là faute de service, à juger d’ailleurs par le Conseil d'Etat et, par conséquent, responsabilité de l’administration elle-même. Plus récemment, dans des poursuites dirigées par le directeur de la Croix contre M. Millerand pour un discours que celui-ci avait prononcé, le Tribunal de la Seine se déclara de même incompétent (2). En vérité, on n’aperçoit aucune bonne raison de ne pas appliquer aux ministres la solution admise pour les autres supérieurs hiérarchiques : à fait personnel doit correspondre responsabilité personnelle. Il ne faut pas hésiter à laisser aux tribunaux de droit commun leur compétence ordinaire : le Sénat ne peut statuer sur l’action civile; la Cour des Comptes ne juge que des comptables et le Conseil d'Etat que des actes administratifs ; les tribunaux judiciaires apprécient seuls la responsabilité personnelle de tous les fonctionnaires pour leur fait personnel.

Pour les supérieurs hiérarchiques autres que les ministres, aucune difficulté sérieuse ne peut se présenter.

(1) Cour de Paris, 2 mars 1829, S. 1829. 2. 295. (2 Tribunal de la Seine, 28 février 1900. Gaz. Trib., 1e mars 1900.

La simple émission d’un ordre peut constituer pour le supérieur hiérarchique un fait personnel entraînant sa responsabilité civile. Ainsi un maire donne l’ordre d’exécuter d'office la démolition du mur qu'un particulier construit le long d’un ruisseau, cette mesure ne rentre, ni dans la police municipale, ni dans la police des eaux ; il y a là, à tout le moins, erreur grossière du maire sur sa compétence (1).

Souvent, dans des querelles politico-religieuses de village, on voit l’homme, et non plus le fonctionnaire, agir avec ses passions les plus malsaines : l’homme, et non pas l'administration, est alors responsable. Un maire, par exemple, avait adressé l’ordre verbal à un agent communal de sonner les cloches à l’occasion d’un enterrement civil, alors qu’un arrêté municipal avait bien règlementé les sonneries, mais n'avait nullement prévu cet usage des cloches (abbé Mignon), ôu alors que n’était intervenu aucun arrêté municipal (abbé Piment). Il y avait fait personnel du maire, attendu que son acte ne se rattachait pas à l'exécution d’un arrêté précis prévu par la loi du 9 décembre 1905 et le décret du 16 mars 1906, et que, par ailleurs, ne se rencontraient pas les circonstances particulières où l’art. 51 dudit décret admet la possibilité de

(1) Trib. des Confl., 24 décembre 1904, Montlaur et Mary, D. 1906. 3: 58.

Cf. Bourges, 20 août 1828, Roland d'Arbousse, D. 1828. 2. 4 : est engagée la responsabilité du maire qui, sans autorisation, a donné l’ordre à un voyer d'arracher une haie pour élargir un chemin.

Cf. Cass., 5 août 1901, Esbrayat, D. 1901. 1. 505. : est responsable personnellement le maire qui, sans avis préalable, contrairement au règlement général sur la matière, donne l’ordre d’élaguer, d’arracher ou d'enlever des arbres plantés sur une propriété bordant un chemin vicinal, même s’ Qil n’est pas établi que les ordres donnés par le maire aient visé spécialement la propriété d'Esbrayat, »

l'usage des cloches pour des sonneries civiles. L’inobservation de la loi, formelle sur ce point, était flagrante et intentionnelle. M. Hauriou a montré que, de plus, la procédure habituelle de l’administration n'avait pas été suivie dans ces espèces. Généralement et normalement, l’ordre hiérarchique est écrit; cette pratique n’est évidemment pas nécessaire, elle offre du moins cet avantage de donner le temps de la réflexion, l'émission de la décision exécutoire se trouvant naturellement séparée du passage à l'exécution. Il est plus sûr aussi de faire. précéder les décisions particulières, même écrites, d’une décision générale et règlementaire : c’est là une mesure prudente pour le fonctionnaire, et d’ailleurs nécessaire légalement, dans les hypothèses particulières de sonneries de cloches (1)

Au total, pour qu’il y ait fait personnel du fonctionnaire les mêmes conditions sont requises, que ce soit un subalterne qui agisse, ou un supérieur. Ce supérieur peut, du reste, fort bien faire exécuter des ordres qui viennent de plus haut et qu’à titre de subalterne il a lui-même recus. L'affaire célèbre des « saisies du comte de Paris » (2) en est un exemple : le comte de Paris avait adressé aux mai-

(1) Trib. des Confl., 22 avril 1910. abbé Piment, LEBON, p. 323; 4 juin 1910, abbé Mignon, LEBON, p. 442. — Ces deux arrêts sont rapportés : S. 1910. 3. 129 (note Hawuriouw) et D. 1911. 3. 41. ;

Cf. Cass. Req., 4 août 1880, Delcassé, S. 82. 1. 83 : il a été jugé que le maire avait commis une faute personnelle, parce que, en dehors de toute circonstance se rattachant à l’ordre public et à la sécurité des habitants, il avait donné des ordres et pris des mesures pour interdire l’entrée du cimetière à un enterrement civil.

(2) Saisies du comte de Paris : Trib. des Confl., 25 mars 1889, S. 91. 3. 32. — 2e espèce : Usannaz-Joris. — Dans la 1re et la 3 espèces, il y avait, non pas action en indemnité, mais action en restitution d’exemplaires d’un manifeste du comte de Paris, de griffes et de clichés ayant servi à l'impression, ou de dessins représentant le comte.

res,.par la poste, des lettres recommandées contenant une circulaire; saisie et ouverture de ces lettres furent opérées sur ordre du ministre de l'Intérieur, transmis par la préfecture au receveur des postes. Le Tribunal des Conflits annula l'arrêté de conflit élevé, c’est-à-dire reconnut qu'il y avait fait personnel en ce qui concerne le préfet et son remplaçant, le conseiller de préfecture : ceux-ci étaient des supérieurs par rapport au receveur des postes qui avait exécuté l’ordre, et des inférieurs par rapport au ministre qui avait émis l’ordre transmis. Ainsi, il peut y avoir, non seulement cumul des responsabilités de l’inférieur et du supérieur quand il y a deux fonctionnaires distincts, mais aussi cumul des situations hiérarchiques en la personne d’un seul fonctionnaire qui ordonne ce qui lui a été à lui-même ordonné.

Cependant il est un cas de fait personnel qui ne peut se rencontrer que dans des actes du supérieur : c’est celui où le supérieur exécule lui-même ce qu'il a ordonné. Dans la hiérarchie administrative, une division du travail s’est, en effet, produite : le chef hiérarchique qui prend des décisions n’a pas à les exécuter. Ces idées ont été déduites par M Hauriou d’un jugement où, par surcroît, le supérieur s'était rendu coupable d’une véritable voie de fait sur son administré. « Considérant, dit le Tribunal des Conflits, que la demande du sieur Uhel tend à obtenir réparation du préjudice que lui avait causé le sieur Le Visage, maire de la commune de Plouhinec, en l'empêchant de consulter le plan cadastral de la commune qui avait été mis à sa disposition par le secrétaire de la mairie; qu'à la vérité le sieur Le Visage soutient qu’en retirant ces documents, qu'il avail interdit à son secrétaire de communiquer

sans son autorisation préalable, il a pris une mesure rentrant dans ses attributions de maire, chargé d’assurer la conservation des archives communales; mais, considérant que cette intervention du maire, envisagée en elle-même, n’a pas de caractère administratif, et que ce caractère ne peut lui être reconnu à raison des circonstances dans lesquelles elle s’est produite..…., l'arrêté de conflit est annulé ». Ainsi l'intervention du maire, en elle-même, n'avait pas de caractère administratif; c’est que la manutention matérielle des registres du plan cadastral est dans les attributions du secrétaire de mairie, l'exécution du service en elle-même devant demeurer étrangère au maire. Par ailleurs, les circonstances étaient loin de donner aux actes du maire le caractère administratif : en réalité, il y avait eu voie de fait du maire, contrainte physique exercée sur le plaignant pour lui retirer des mains les registres (1).

Quand, enfin, après lesubalterne, le supérieur lui-même, n'ayant commis aucun fait personnel dans l'émission comme dans l’exécution d’un ordre, a été déclaré irresponsable civilement vis-à-vis des particuliers (2), ceux-ci ne

(1) Trib. des Confl., 20 janvier 1900, Uhel, LEBON, p. 51. S. 1900. 3. 91 (note Hauriou), D. 1901. 3. 43.

(2) Cf. Trib. des Confl., 15 décembre 1877, Figarède, S. 1879. 2. 307 ; et Trib. des Confl., 29 décembre 1877 (cinq jugements, notamment Camion), S. 1879. 2. 312 (au sujet de colportage de journaux).

C£. Trib. des Confl., 23 novembre 1878, de Parcevaux, S. 1880. 2. 154. ': il n'y a pas fait personnel dans l’ordre donné par le préfet au secrétaire-greffier du conseil de préfecture de ne pas délivrer une expédition des procès-verbaux d’une enquête administrative à laquelle le conseil avait fait procéder.

Cf. Cass. Req., 26 janvier 1904. Vauriot, D. 1906.11. 36. : Il n’y a pas fait personnel dans l’ordre d’un maire donné aux agents de police de ne plus requérir à l’avenir un docteur qui s'était fait porter sur la liste des médecins inscrits pour le service médical de nuit.

restent pas sans recours : ils peuvent s'attaquer au patrimoine administratif lui-même, pour obtenir réparation du préjudice que leur a causé l'agent de l'administration.

L'administration est responsable civilement, vis-à-vis des particuliers qui ont subi un préjudice du fait de service survenu lors de lexécution d’un ordre hiérarchique. L'administration, en effet, assure dans l'intérêt général l'observation de la loi et le fonctionnement normal des services publics; si elle cause un tort à un particulier, elle est tenue de le réparer; car tous, et non pas ce particulier seulement, doivent supporter les conséquences du fait de service, accompli dans le but de réaliser le bien de tous.

A la différence de ce qui se passe pour le fait personnel et la responsabilité du fonctionnaire, il n'appartient en principe qu'à la juridiction administrative de connaître des actions qui tendent à faire condamner l'Etat, puissance publique, comme responsable du fait ou de la négligence de ses agents (1); les tribunaux civils ne peuvent être régulièrement saisis de l'examen de cette responsabilité que dans le cas où la connaissance leur en a été expressément attribuée par une disposition légale (2).

On a coutume d’opposer au système français de la responsabilité administrative pour fait de service le système anglais qui, en règle générale, n’admet que la responsabi-

() Cf. Cass. civ., 27 octobre 1897, D. 98.1. 86. — Trib. des Confl., 15 mars 1902, Mascaras, S. 1905. 3. 15.

(2) Cf. Cass. civ., 26 décembre 99. D. 1900. 1. 254,

lité des fonctionnaires, du supérieur et de l’inférieur. (1) Cependant, pour apprécier le droit anglais, il faut tenir compte de cette idée, indiquée par Goodnow et souvent admise en pratique, que « là où un fonctionnaire public est tenu à des dommages-intérêts pour avoir exécuté les ordres d'un supérieur, le gouvernement est moralement tenu de l'indemniser. » (2) De plus, des textes de loi exonèrent de toute responsabilité personnelle certains fonctionnaires qui entrent en contact direct avec le peuple. (3)

Considéré en ses grandes lignes, le système anglais a été fort critiqué. Il est vain de prétendre faire peser des responsabilités aussi lourdes sur des fonctionnaires qui ne peuvent trouver ni dans leur traitement, ni souvent dans : leur fortune personnelle, les moyens d’y faire face. Si l’on veut sauvegarder les intérêts pécuniaires des administrés, ne va-t-on pas être obligé de réquisitionner des fonctionnaires possédant un minimum de richesses ? Il est vrai que le risque d’insolvabilité du fonctionnaire se trouve de plus en plus diminué par la création d'institutions telles que les assurances mutuelles et les syndicats.

En face de la législation anglaise elle-même, il faut indiquer la tendance allemande. On y maintient la responsabilité du fonctionnaire de mauvaise foi; cette responsabilité est, en effet, le meilleur moyen de rendre le fonctionnaire véritablement conscient de ses devoirs : intéressé à la

(1) Cf. Marcel SiBErT. Situation juridique des fonctionnaires anglais, « Revue du droit public », 1911, p. 225.

(2) Goopvow. Comparative administrative law, 1892, t. II, p. 83.

(3) Cf. sur ce point, SIBERT, loc cit., p. 229. — Ainsi en est-il des constables, des fonctionnaires des douanes et des contributions indirectes, des fonctionnaires agissant bona fide en vertu des actes sur la santé publique.

marche des services publics, il y apporte plus de zèle. Seulement, dans.ce système tout à fait équitable, on veut faire supporter à l'administration le risque de l’insolvabilité de son agent. En ce sens a été déposé un projet gouvernemental au Landtag prussien. Et, déjà, la loi prussienne sur les livres fonciers (art. 12) décide que, si un fonctionnaire des hypothèques a sciemment ou par négligence dans son service, causé un dommage à untiers (dans les conditions de l’art. 829 du C. civ.), le tiers lésé a la faculté de poursuivre directement l'Etat et de se faire accorder réparation; l'Etat conserve le droit de recourir par la suite en garantie contre l’auteur du dommage (1).

L'analyse antérieurement faite de notre jurisprudence sur le «fait personnel » du fonctionnaire permet seule de saisir tout le contenu de cette notion si souple de « fait personnel » et par a contrario le sens de celle de «fait de service »; elle permet d'affirmer que la conception française se tient à égale distance de la théorie anglaise et de l’idée allemande. Notre jurisprudence est protectrice des droits des particuliers, en ce qu’elle déclare l'administration responsable de tout préjudice que le fonctionnaire a pu normalement causer par un fait de service. En même temps, elle défend le patrimoine administratif contre les actes des fonctionnaires qui voudraient détourner la fonclion de son but et commettraient un fait personnel.

M. Jèze (2) a nié l'opposition rigoureuse qui est admise en jurisprudence entre le fait de service et le fait personnel, et qui engendre le principe du non-cumul des responsabi-

(1) Cf. Revue générale d'administration, 1908, t. IT, p. 324.

(2) Cf. Jèze. Responsabilité des patrimoines administratifs, « Revue du droit public », 1910, t. XXVII, p. 76.

lités de l'administration et du fonctionnaire. Il admet qu'il peut y avoir actuellement responsabilité de l’administration à côté de la responsabilité du fonctionnaire, et il prétend appuyer cette affirmation sur un arrêt du Conseil d'Etat (1). 11 s'agissait, dans l’espèce jugée par le Conseil, d’un lieutenant qui, par une proclamation de l’état de siège, avait gêné les entreprises d’une compagnie concessionnaire; celle-ci demanda à l'Etat des dommagesintérêts ; le Conseil d'Etat décida que, même s’il y avait fait personnel du lieulenant, la responsabilité de l'Etat serait engagée en même temps que celle de son agent, si la compagnie démontrait qu’elle avait subi un préjudice. M. Jèze en conclut que le cumul des responsabilités est toujours possible; selon cet auteur, la distinction entre le fait de service et le fait personnel est une théorie très subtile, imaginée uniquement pour régler une question de procédure, celle de savoir devant quel tribunal judiciaire ou administratif l’action doit être portée.

En réalité, M. Jèze à raisonné sur une espèce toute particulière : il y avait eu alors inexécution d’un contrat de concession passée entre l'Etat et une compagnie; or, bien évidemment, la responsabilité contractuelle de l'Etat peut subsister, même avec un simple fait personnel du fonctionnaire, sans fait de service. D'autre part, il faut repousser la tentative de M. Jèze d'expliquer par une question de compétence la distinction jurisprudentielle du fait de service et du fait personnel. Des lois ont appliqué le principe de non-cumu} des responsabilités dans des hypothèses où la responsabilité de l’administration relève des

(1) Cons. d’Et., 12 février 1909, Compagnie commerciale de colonisation du Congo français, LEBON, p. 158.

tribunaux civils, absolument comme en relèverait le fait personnel du fonctionnaire : «telle est, par exemple, la loi du 20 juillet 1899, par laquelle la responsabilité civile de l'Etat a été subslituée à celle des membres de l’enseignement public pour les accidents scolaires, en vertu de laquelle, par conséquent, on va voir l'Etat poursuivi devant le tribunal civil, alors que linstituteur ne pourra pas l'être et que les deux responsabilités ne se cumuleront pas (4) ».

Toutefois, rien ne s’opposerait au cümul des responsabilités de l'administration et du fonctionnaire quand le fait personnel de celui-ci à été une cause d’enrichissement pour le patrimoine administratif; en toute équité, l'Etat doit alors une indemnité représentant le gain qu'il a touché sans droit : l'équilibre des patrimoines doit être rétabli. Sous cette réserve, il faut du moins affirmer le principe que le patrimoine administratif doit réparer le préjudice causé aux administrés par un fait de service, quand le supérieur qui a émis l’ordre hiérarchique ou le subalterne qui l’a exécuté ne sont pas civilement déclarés responsables (2).

(1) Hauriou. Précis de droit administratif, 7e édition, p. 493.

Cf. Teissier. La responsabilité de la puissance publique, n° 54.

Moreau. Droit administratif, p. 639 et 640, n° 451.

(2) Souvent, le Tribunal des Conflits, eu validant un arrêté de conflit, indique, au moins implicitement, qu'est possible le recours en indemnité contre le patrimoine administratif lui-même, devant la juridiction administrative.

Cf. Trib. des Confl., 11 juin 1904, Level, D. 1906. 3. 28 : « Considérant que, si les sieurs Level et consorts se croyaient fondés à soutenir que l'interdiction dont ils étaient l’objet n'était pas légalement justifiée, ce n’était pas au moyen d’une action portée contre le sieur Bernard devant l'autorité judiciaire qu'ils pouvaient faire valoir leur prétention... »

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Des recours pour excès de pouvoir s’appuyant sur

un ordre hiérarchique ou dirigés contre lui

Accorder des indemnités au particulier lésé par l'exécution d'un ordre hiérarchique illégal ou l’inexécution d’un ordre légal, est fort équitable; mais ce n’est là qu’une réparation plus ou moins approximative du préjudice causé, une protection après coup, a posteriori. La plupart du temps, les administrés aiment mieux ne subir aucun dommage que recevoir une compensation pécuniaire, surtout lorsqu'elle est dûe par un fonctionnaire insolvable, au cas de fait personnel. {1 est donc du plus haut intérêt de savoir s’il existe pour les particuliers un moyen préventif de se prémunir contre les actes illégaux des fonctionnaires subalternes. L'intérêt de ce problème est d'autant plus certain qu’il n'y a pas en droit administratif de juge du référé (1) ; c'est dire que la justice est longue à intervenir contre l’administration qui a le privilège de l'exécution préalable, ou contre l'agent de cette administration. Ainsi, il faut examiner si l'administré, devant l'exécution menaçante d’un ordre hiérarchique, peut agir, non pas pour l’entraver par la force

(1) Cf. Cons. d’Et., 23 mars 1907, Chapon, S. 1907. 3. 130.

lorsqu'elle est commencée, mais pour empêcher juridiquement qu’elle puisse être commencée ou renouvelée, en faisant annuler la décision hiérarchique qui ordonne l’exécution au fonctionnaire subalterne. C’est là une question essentiellement pratique, puisqu’en fait les décisions exécutoires importantes sont prises par les autorités administratives supérieures et transmises au moyen d'ordres de service aux agents inférieurs.

Pour débroussailler le problème de la défense préventive des particuliers contre un ordre hiérarchique, il convient de mettre immédiatement de côté les recours hiérarchiques et non contentieux recevables contre un ordre : leur étude ne présente pas grand intérêt (1).

Il y a, tout d'abord, possibilité certaine de saisir le premier acte administratif faisant grief, engendré par l’ordre hiérarchique : l’'administré, qui y a intérêt, peut intenter le recours pour excès de pouvoir contre une décision prise en exécution d'un ordre illégal.

(1) Par ailleurs, les recours contentieux en interprétalion d’un ordre n’ont pas à être non plus examinés; ils n'’offrent aucune difficulté : compétence appartient en principe aux tribunaux administratifs ; d'autre part, à la différence des recours pour excès de pouvoir, ils ne produisent effets qu'inter partes.— Cf. Trib. des Confl., 15 novembre 1879, Sicard, D. 1880. 3. 95. — Cass. 4 avril 1876. D. 77. 1. 69.

Trib. des Confl., 16 novembre 1901, Greco, S. 1904. 3. 101 et D.1903.3 21: un gendarme était dans l'exercice de ses fonctions lorsque, contrairement ‘à un ordre à lui donné quelques instants avant par son brigadier, il fit feu sur un taureau qui parcourait en état de fureur les rues de Souk-el- Arba ; une balle traversant la porte du sieur Greco le blessa dans sa maison : pour l'interprétation de l’ordre,le Tribunal des Conflits rappelle que les tribunaux administratifs sont seuls compétents.

Le fonctionnaire subalterne, qui a reçu un ordre de l'autorité supérieure, prend en effet souvent, lui-même, une décision exécutoire en vue d'assurer l'application de cet ordre: à cette décision, l’administré peut sans conteste s'attaquer. Le tribunal peut ainsi tourner la difficulté : souvent il ne discute pas le point de savoir si un recours contre l’ordre hiérarchique est recevable, il s’empresse d'accueillir le recours contre la décision prise en exécution de l’ordre. Le Conseil d'Etat a usé de ce biais, par exemple dans l'arrêt du Consistoire israëlite d'Oran (1). L'art. 7 du décret du 27 septembre 1903 attribue aux bureaux de bienfaisance le produit du droit dit de couteau et des taxes sur les denrées, sous la seule déduction de certains frais du consisloire limitativement énumérés et dont le montant tolal ne peut excéder 5/12 de ce produit; des difficultés dans l'interprétation de ce texte s’élevèrent, et une décision du préfet d'Oran intervint sur ces points, après réception d'instructions du gouverneur général de l’Algérie. Le consistoire intenta alors un recours pour excès de pouvoir contre les instructions du gouverneur et la décision du préfet. Le gouverneur général de l'Algérie et le ministre de l'Instruction publique et des Cultes présentérent des observations tendant à faire rejeter le pourvoi par ce motif

(1) Cons. d’Et., 15 janvier 1909, Consistoire israëlite d'Oran, LEBON, p.27. Le Consistoire d'Oran prétendait prélever sur le produit brut du droit de couteau le montant de l’annuité due par la communauté et représentant les intérêts et l'amortissement d’un emprunt contracté avant le décret de 1903, à une époque où la communauté croyait pouvoir disposer dans l'avenir de ce produit; il prétendait qu'il n’était tenu de verser au bureau de bienfaisance que les sept douzièmes du produit du droit de couteau après ce prélèvement opéré.

Cf. Cons. d’Et., 28 février 1890, P. L. M., LEBON, p. 245.

Cons. d’Et., 13 mars 1903, Allicäne, LEBON, p. 238. Cons. d’Et., 11 novembre 1904, Bostard, LEBON, p. 692.

que les instructions adressées au préfet par le gouverneur ne constituaient pas un acte de nature à faire l’objet d'un recours contentieux à fin d'annulation. Le Conseil d'Etat n’a pas jugé nécessaire d'examiner les instructions du gouverneur; c’est uniquement contre la décision du préfet, prise en exécution de ces instructions, et faisant certainement grief aux demandeurs, qu'il a déclaré le pourvoi recevable en la forme, tout en le repoussant au fond. Souvent, d’ailleurs, il est fort utile de pouvoir intenter un recours contre la décision prise en exécution de l’ordre. D'une part, le demandeur peut ainsi empêcher, moralement au moins, une exécution par la voie administrative. Dans une espèce jugée par le Conseil d'Etat, le ministre de la Justice et des Cultes avait émis l'avis qu'une commune ne pouvait continuer à loger gratuitement le desservant et avait enjoint au préfet d'inviter la commune à passer dans le plus bref délai un bail avec ledit prêtre, faute de quoi il serait statué sur la nécessité de procéder par la voie administrative à l'évacuation du presbytère; le préfet avait pris une décision dans ce sens et l’avait notifiée à la commune ; un recours intenté contre cette décision a été déclaré recevable en la forme (1). D'autre part et surtout, le demandeur peut ainsi arrêter l'application d’un ordre hiérarchique lorsque celle-ci a un caractère continu. L'arrêt suivant révèle assez bien cet avantage. A la suite de discussions entre Chomel et une receveuse des postes, le directeur départemental des postes reçut de l'administration supérieure l’ordre d’obliger Chomel à placer une boîte et une sonnerie à la porte de son enclos, sous prétexte du danger que présenterait, pour le porteur de télégrammes, la pré-

(1) Cons. d’Et., 26 mai 1911, Commune de Heugas, LEBON, p. 626.

sence d'un chien préposé à la garde de la propriété, et sous peine de voir les télégrammes à lui adressés consignés au bureau de la poste. Le Conseil d'Etat annula la décision du directeur des postes prise en exécution de ces ordres hiérarchiques (1).

Cependant, il apparaît que la possibilité d'intenter un recours contre la décision prise en exécution d’un ordre est une garantie radicalement insuffisante pour l’administré. En effet, cette décision, quand elle existe, intervient souvent très tard, au moment même de l'exécution de l'ordre. Aussi, importe-t-il de savoir si juridictionnellement l’'administré ne peut rien lorsqu'il est tenu sous la menace d'un ordre hiérarchique, pris et connu bien avant l’exécution ; dans l'examen de ce problème, il convient d'exposer l’état de la jurisprudence, puis d’en présenter la critique.

C’est un fait qu'il existe en jurisprudence des arrêts du Conseil d'Etat déclarant recevables des recours pour excès de pouvoir, s'appuyant sur un ordre hiérarchique légal ou dirigés contre un ordre hiérarchique illégal.

D'une part, des arrêts décident que les particuliers, qui y ont intérêt, peuvent demander l'annulation d’une mesure prise en violation d’une instruction légale qui organise des garanties pour la sauvegarde de leurs droits. C’est ce que le Conseil d'Etat a jugé dans une hypothèse où un préfet avait ordonné la. suppression d'un barrage sans avoir fait procéder à aucune enquête; le préfet avait, par suite, méconnu les prescriptions de l'instruction ministé-

(1) Cons. d’Et., 29 décembre 1911, Chomel, « Revue du droit public », 1912, p. 36.

rielle du 19 thermidor an VI, qui enjoint à l'administration d'afficher les demandes d'autorisation et d'appeler tous les intéressés à présenter leurs observations. M. le commissaire du gouvernement Robert a précisé lui-même toute la portée de l'arrêt en ces termes : « [mpuissantes pour restreindre les droits que les administrés tiennent de la loi ou des décrets rendus pour son exéculion, les instructions ministérielles ont une autorité incontestable lorsque, règlant les devoirs et les attributions des fonctionnaires administratifs, elles tracent ainsi pour chacun les limites de la délégation qui lui a été faite au nom du chef du pouvoir exécutif et lorsque, bien loin de porter atteinte aux’ droits privés, elles les entourent d’une protection salutaire » (1). Ce que, pour cet espèce, le commissaire du gouvernement a dit des instructions ministérielles, manifestation de l’activité des autorités administratives supérieures, doit évidemment être étendu à tous ordres hiérarchiques légaux.

D'autre part, des arrêts admeltent des recours tendant à faire annuler des ordres hiérarchiques illégaux. Parfois, le Conseil d'Etat annule en même temps et un ordre hiérarchique et une décision prise en exécution de cet ordre. Ainsi, a été déclaré recevable un pourvoi intenté, et contre une instruction ministérielle interprétant le cahier des charges d’une concession de fournitures, et contre une décision ultérieure par laquelle le ministre faisait application au demandeur de cette instruction (2).

(1) Cons. d’Et., 15 juin 1864, Gaunard, LEBON, p: 573 (Conclusions du commissaire du gouvernement Robert), S. 1864. 2. 151. et D. 1865. 3. 19. Cf. Cons. d’Et., 6 août 1909, Ragot, LEBON, p. 809.

(2) Cons. d’Et., 9 mars 1906, Dame Léon Maitre, LEBON, p. 219. L’instruction hiérarchique portait que le fournisseur devait rembourser à

Dans d’autres hypothèses, l’action est intentée uniquement contre l’ordre hiérarchique illégal : ce dernier seul est annulé par le Conseil d'Etat. C'est la solution intervenue dans l'arrêt Thibaut (1). Thibaut demandait l’annulation d’une circulaire en date du 14 septembre 1905, par laquelle le ministre prescrivait de classer les sous-officiers de la justice militaire, inscrits au tableau d'avancement pour le grade d’officier d'administration de & classe, d’après l'ancienneté respective des concurrents dans le grade de sergent ou de maréchal des logis; il prétendait qu’elle était contraire à l’art. 4 de l'ordonnance du 16 mars 1838 et à l’art. 10 du décret du 9 juin 1900, par lesquels l’anciennelé dans l'emploi d’adjudant commis-greffier, et non celle dans le grade de sergent, devait déterminer le rang sur le {tableau d'avancement. Le ministre, de son côté, affirmait que la décision attaquée n'avait pas touché le requérant ; il faisait valoir, d’une part, que si l’on avait suivi rigoureusement l’ordre de classement du tableau, Thibaut ne serait pas encore promu; d’autre part, que le ministre a toujours le droit de procéder aux nominations au choix sans tenir compte du rang d'ancienneté. Le Conseil d'Etat a annulé la circulaire; le demandeur avait intérêt à agir : en jurisprudence, le rang d'ancienneté dans le grade d’officier ou de sous-officier est considéré, en effet très justement comme l’un des éléments de l'état des militaires ; en fait, d’ailleurs, l'ancienneté joue un rôle, même dans les nominations au choix. Vraiment, on devrait

l'administration, non seulement le prix du pain rejeté pour avaries attribuées à un vice de fabrication, mais aussi la valeur des caisses refusées.

(1) Cons d'Et., 1e juin 1906, Thibaut, LEBON, p. 502, S. 1908. 3. 140., D. 1907. 3. 123.

se demander pourquoi le législateur aurait exigé l’établissement de tableaux d'avancement s’ils pouvaient être modifiés selon les caprices du ministre.

Plus récemment encore, un individu intentait un recours contre une instruction ministérielle, en prétendant à l’encontre de cette instruction qu’il devait être considéré pour les frais de route comme un fonctionnaire du cadre militaire : le Conseil d'Etat déclara recevable en la forme le recours contre cet ordre hiérarchique (1).

Il ne faut, d’ailleurs, pas croire avec M. Jèze (2) que seules des instructions ou circulaires ministérielles, ordres hiérarchiques à allure règlementaire, peuvent être et ont été annulées par le Conseil d'Etat. Celui-ci a déclaré recevable en la forme un recours pour excès de pouvoir intenté par un maire contre un ordre hiérarchique préfectoral qui était adressé à des instituteurs et qui du reste en la circonstance était légal (3) : « Considérant, dit l'arrêt, que par les décisions attaquées, le préfet du département de la Marne a ordonné l'enlèvement des emblèmes. religieux des écoles publiques de Sainte-Memmie ; considérant que si les emblèmes dont il s’agit appartiennent à la commune et si, par suite, il ne peut en être disposé sans sa volonté, cette circonstance ne saurait conférer à la commune le droit d’en exiger le maintien dans un local affecté au service public de l'Etat (4)... ; que, dès lors, en

(1) Cons. d’Et., 3 février 1911, Rossi, « Revue du droit public », 1911, p. 684.

(2) Jèze. Revue du droit public, 1966, p. 246 et 1911, p. 684.

(3) Cons. d’Et., 30 avril 1909, Commune de Sainte-Memmie, LEBON, p. 433.

(4) « Que c’est en effet, continue l’arrêt, au service public affectataire, . seul compétent en la matière, qu’il appartient de déterminer les objets

ordonnant, par les décisions attaquées, que les emblèmes religieux des écoles de Sainte-Memmie seraient remis à la disposition de la commune, le préfet n’a pas excédé ses pouvoirs...». Au surplus, dans l'arrêt Bruant, le Conseil d'Etat a annulé l’ordre hiérarchique individuel d'un maire adressé à un agent communal (1). Le maire de Breurey-les- Faverney avait fait sonner les cloches de l’église paroissiale pour annoncer le décès d’une personne qui s'était volontairement donné la mort; l’abbé Bruant demanda au Conseil d'Etat de décider qu’il y avait excès de pouvoir. Le garde des sceaux, lui-même, reconnut dans ses observations que « le recours, dirigé contre un acfe administratif consistant dans l’ordre donné par le maire en cette qualité, à un agent municipal d'exécuter une sonnerie est recevable » en la forme. Et le Conseil d'Etat décida ce qui suit : {considérant que le maire de la commune de Breurey-les-Faverney ne justifie d'aucun usage local antérieur à la loi du 9 décembre 1905, en vertu duquel les sonneries de cloches à l’occasion des décès auraient un caractère civil; qu'ainsi en ordonnant de sonner les cloches dans les circonstances précitées, le maire a commis un excès de pouvoir. ». Ainsi voilà un ordre hiérarchique individuel annulé par le Conseil d'Etat, parce que le maire, dans cet acte administratif, avait commis un excès de pouvoir. Il ne faut d’ailleurs pas s'étonner de la solution

mobiliers qui, à raison de leur utilité en vue de la mission dont ce service est chargé, notamment par la loi du 28 mars 1882, établissant la neutralité de l’enseignement, peuvent y être maintenus et qu’il n’a été porté aucune atteinte à son droit en ce qui concerne les emblèmes religieux existant dans les écoles publiques par l’art. 28 de la loi du 9 décembre 1905 ».

(1) Cons. d'Et., 8 juillet 1910, Abbé Bruant, LEBON, p. 566, S. 1910. 3. 129 (note Hauriou) et D. 1911. 3. 41.

admise par le Conseil d'Etat, en matière de sonnerie des cloches, déclarant que l’ordre de sonner constitue un excès de pouvoir. Certes, le Tribunal des Conflits, dans les arrêts Piment et Mignon antérieurement analysés, avait décidé qu'il y avait responsabilité personnelle du maire el non de l'administration, et, par conséquent, fait personnel et non pas acte administratif. Seulement, pour expliquer cette jurisprudence qui semble contradictoire, il faut, avec M. Hauriou, distinguer le point de vue de la décision exécutoire et celui de l’exécution. D’une part, en ce qui concerne l’exécution un fait domine tout : c’est qu’il y a préjudice causé ; la question est alors simplement de savoir à qui doit incomber la réparation de ce dommage, où sont les responsabilités, s’il y a fait personnel ou fait de service. D'autre part, en ce qui concerne la décision et les destinées de l’ordre hiérarchique, un autre fait domine : c’est qu’il va y avoir exécution; le particulier menacé doit alors aller au plus pressé et, pour empêcher cette exécution ou des exécutions postérieures répétées de l’ordre, se demander sil ne peut faire anéantir cet ordre par le recours pour excès de pouvoir ; il doit agir, s’il le peut, car il a toujours intérêt à arrêter l’exécution. Il faut être reconnaissant au Conseil d'Etat d'avoir su, dans des arrêts comme ceux qui viennent d’être cités, réaliser si équitablement la protection de l’administré, en lui accordant la possibilité d’intenter un recours pour excès de pouvoir contre tout ordre hiérarchique illégal.

Le Conseil d'Etat n’a d’ailleurs pas toujours eu cette attitude libérale : de nombreux recours, s'appuyant sur un

ordre hiérarchique ou dirigés contre lui, ont été déclarés irrecevables.

Parfois, évidemment, les particuliers n'avaient aucun intérêt à intenter ces recours. Lorsque, par exemple, la décision du subalterne prise en exécution de l'ordre est déjà annulée, administré n’a souvent plus aucune raison à requérir l’annulation de l’ordre lui-même. Ainsi le préfet de police, en suite d’une instruclion ministérielle, avait décidé que le repos hebdomadaire devait être donné suivant le même mode dans des établissements distincts et séparés, lorsque ces établissements appartiendraient au même propriétaire ou seraient placés sous une direction unique. La décision du préfet fut annulée ; le Conseil d'Etat jugea inutile dans ces conditions d'annuler la dépêche ministérielle que le préfet avait exécutée (1). De même, lorsque les lois ou décrets édictent des règles facultatives pour l’administration, un particulier ne peut demander leur application : seule l’administration est dans ces cas, juge de l'opportunité de leur observation (2).

Cependant, il est des hypothèses où le Conseil d'Etat a rejeté les recours pour excès de pouvoir, systématiquement, sans tenir compte de l'intérêt qu'avait le demandeur à intenter l’action.

La jurisprudence du Conseil d'Etat n’en est pas pour autant anarchique : seulement, elle évolue. Quand la haute juridiction administrative rejette les recours pour excès de pouvoir, c'est qu’elle se cantonne dans une présomption

(1) Cons. d’Et., 10 décembre 1909, Carsault, LEBON, p. 979.

(2) Cf. Cons. d’Et., 26 janvier 1912, Blof, « Revue du droit public »,: 1912, p. 31.

de non-grief et affirme par là que l’ordre hiérarchique n’est pas une «décision exécutoire». Lorsqu’au contraire, faisant éclater les formes rigides qui l’enserrent, elle accueille ces recours, c’est qu’elle se laisse aller à la tendance libérale et générale qui la pousse, forcée qu’elle est de tenir compte, dans les espèces qui lui sont soumises, de l'intérêt du demandeur.

Il suffit en réalité de s’entendre sur cette formule qu'une décision exécutoire peut seule faire grief et créer ainsi par elle-même un contentieux. Les mots peuvent rester si le contenu change : il ne faut pas donner aux mots « décisions exécutoires » une portée restreinte qu’ils ne peuvent plus avoir aujourd’hui; il faut avec le Conseil d'Etat élargir considérablement le sens de cette notion qui a évolué. La haute juridiction a déclaré recevable un recours contre une délibération d’un Conseil général subordonnée à l’autorisation du Parl2ment (1) ou contre une inscription au tableau d'avancement (2). Au sens primitif du mot, il y avait là une décision non exécutoire; seulement, il y avait intérêt à admettre le recours : cette décision préparait, en effet, un acte exécutoire non susceptible de recours. De plus en plus, au reste, le Conseil a singulièrement élargi le point de vue de l'exécution; il a déclaré recevable une délibération du Conseil général, subordonnée à l’autorisation d’un décret en Conseil d'Etat, et non encore approuvée (3). S'il rejette parfois encore en notre matière des

recours pour excès de pouvoir, c’est qu'il envisage d’une:

façon moins libérale le point de vue de la décision que

() Cf. Cons. d’Et., 30 avril 1898, Dieuleveult, LEBON, p. 340. (2) Cf. Cons. d’Et., 15 décembre 1905, Taste, LEBON, p. 940. (3) Cons. d'Et., 4 août 1905, Martin, LEBON, p. 755,

celui de l'exécution; souvent même, il prévient le demandeur que le recours sera recevable quand une décision sera intervenue (1). Or, sans nul doute, la notion de la décision s'agrandit et s’'agrandira toujours, de même que s’est agrandie celle de l'exécution. Que l’on conserve dans ce droit administratif qui se transforme, dans cette jurisprudence du Conseil d'Etat qui se fait chaque jour plus protectrice des intérêts des administrés, cette formule de décision exécutoire, soit, mais que l’on y comprenne alors les ordres hiérarchiques ! Et, aussi bien, l’évolution nous mène de la sorte à une conception du contentieux plus réaliste et moins rigoureuse où toute présomption de non grief est repoussée. L’équité, sur laquelle le Conseil d'Etat modèle sa jurisprudence de plus en plus justement et qui doit faire capituler tous les systèmes, exige qu’un parti: culier puisse intenter un recours pour excès de pouvoir contre tout acte administratif dès lors qu'il a intérêt à

agir.

Très certainement, un administré peut avoir intérêt à faire triompher devant le Conseil d'Etat un recours s’appuyant sur un ordre hiérarchique ou dirigé, contre un

(1) Cf. Cons. d’Et., 7 juillet 1905, Borel, LEBON, p. 609 : « ces instructions ne constituent pas une décision susceptible d’être déférée au Conseil d'Etat statuant au contentieux », — Cons. d’Et., 27 juillet 1877, Veillon, LEBON, p. 731 : «il (le requérant), a dû attendre pour se pourvoir au Conseil d'Etat la décision... ».

Cons. d’Et., 9 février 1870, Commune de Beaumont-le-Roger, LEBON, p. 50.

Cons. d’'Et., 25 juillet 1890, Ville de Philippeville, LEBON, p. 715.

Cons. d’Et., 12 décembre 1902, Pillaut, LEBON, p. 747.

Cons. d’Et., 12 février 1904, Marin, LEBON, p. 121.

Cons. d’'Et., 5 janvier 1907, Bessaud, LEBON, p. 16.

ordre. Il est faux, en effet, de croire qu’un ordre hiérarchique ne peut pas bouleverser les situations juridiques, ne portant en lui-même aucune force propre (1); et, de même, il est arbitraire de tenter des distinctions entre les ordres, et de refuser aux ordres individuels ce que l’on accorde aux ordres généraux (2) : comment expliquer, autrement, les recours admis par le Conseil d'Etat ?

C’est ne voir qu'un côté des choses que de se contenter du dilemne suivant : ou bien l’ordre hiérarchique ne sera pas appliqué, qui s’en plaindra ? ou bien l’ordre hiérarchique sera appliqué, il suffira alors de permettre à la partie lésée d’attaquer l'acte d'exécution. En réalité, ce raisonnement doit être ainsi redressé : ou bien l’ordre. hiérarchique ne sera pas appliqué : s’il est légal et s’il a institué en faveur des particuliers des garanties qui n'ont pas été observées, tant qu'il existe, il peut être invoqué par tout particulier intéressé; ou bien l’ordre hiérarchique sera appliqué : s’il est illégal il est bien certain que les actions en indemnité, qui peuvent être intentées aprèsles actes d'exécution, ne doivent pas suffir.L’ordre hiérarchique a bien une force dont il faut tenir compte. Il a ce pouvoir énorme de déclancher par lui seul, et pour ainsi dire mécaniquement, l’acte du subalterne qui sera la cause immédiate d'un bouleversement dans la situation du particulier. On ne peut nier que le particulier ait tout intérêt à se garantir contre ce danger ; il faut donc lui reconnaître le droit d’intenter contre l’ordre un recours juridic-

(1) Cf. en sens contraire : Aucoc. Conférences, t. 1, p. 367.— Ducroca. Cours de droit administratif, 6e édit., t. I, p. 65, n° 62. — CHAUVEAU. Instruction administrative, 3e édit., n° 268.

(2) Cf. en sens contraire. JÈzE. Nature juridique des circulaires ministérielles. « Revue du droit public », 1911, p. 684.

tionnel. On comprend fort bien que le particulier aime mieux ne pas subir une exécution de l’ordre, ou une continuation d'exécution, c’est-à-dire de toutes façons un préjudice, que recevoir une réparation pécuniaire du dommage à lui causé.

Par ailleurs, si l'on admet la possibilité d’agir contre l’ordre, les nécessités administratives n’en sont pas moins sauvegardées. Le recours pour excès de pouvoir, en effet, n'est pas suspensif. L'administration conserve toujours le privilège de l'exécution préalable. Seulement, si un recours pour excès de pouvoir est dirigé contre l'ordre hiérarchique, l'administration est mise en garde contre toute imprudence; souvent, elle attendra la décision du Conseil d'Etat avant d'exécuter ; et si elle exécute, elle agira à ses risques et périls, en pleine connaissance de cause : c'est dire que la responsabilité de son exécution sera, en fait, aggravée.

Ainsi, pour assurer une protection plus grande aux administrés, sans entraver pour autant l’action administrative, il faut conclure à la recevabilité des recours contre les ordres hiérarchiques. Ce n’est pas là fausser la notion d'intérêt, c’est en avoir une compréhension plus large et plus juste

Pratiquement, en faveur de cette solution, il ne faut pas simplement invoquer des arrêts rendus dans la matière même des ordres hiérarchiques; la tendance du Conseil d'Etat s’est manifestée récemment dans des hypothèses analogues: celles des mises en demeure adressées par le préfet à un conseil municipal (1). Ces mises en

(1) Cons. d'Et, 22 avril 1910, Commune de Saint-Aubin-Epinay, S. 1911. 3. 34 (note Hauriou).

demeure, comme les ordres hiérarchiques, précèdent souvent et font pressentir des décisions; longtemps, la haute juridiction administrative a cra pour ce motif qu'elles ne pouvaient pas modifier encore par elles-mêmes des situations anciennes, et elle a admis que contre ces mises en demeure, un pourvoi n'était pas recevable « parce que, . ne comportant aucun effet de droit, la mise en demeure ne saurait par elle-même faire grief ». Cependant, en 1910, le Conseil d'Etat annula pour excès de pouvoir une mise en demeure par le préfet à une commune d’avoir à procéder à la location du presbytère. En réalité, comme l’a si nettement montré M. Hauriou, la mise en demeure décèle la prétention du pouvoir central d'exercer une contrainte sur l’administration locale: Celle viole déjà les prérogatives de celle-ci et lui fait grief ». Analysant cette nouvelle jurisprudence du Conseil d'Etat qui est si représentative de sa tendance actuelle, il faut affirmer qu'elle est « conforme à la psychologie des personnages puissants qui sont susceptibles et n’admettent point les menaces ». Aussi, dans la matière du recours contre les ordres hiérarchiques, faut-il retenir cette pensée de M. Hauriou : «Les simples particuliers ou simples administrés, eux aussi, dans la perspective du recours pour excès de pouvoir, doivent être considérés comme des personnages puissants, dont les prérogatives sont à respecter; ce sont des citoyens armés de leur liberté et puissants par celte liberté, jaloux de leur indépendance ». Logiquement, il faut donc affirmer que la menace grondante, contenue dans un ordre illégal, peu déjà faire grief aux particuliers.

Théoriquement, cette solution cadre fort bien avec la nature reconnue au recours pour excès de pouvoir; ce recours est, en effet, une voie de nullité objective, tendant à

assurer une bonne administration. Moyen d’introspection administrative, il cherche à faire triompher la moralité dans les services publics. Dans la réalisation de ce but, rien ne doit être négligé ; les ordres hiérarchiques, qui jouent un si grand rôle dans la vie administrative, ne doivent pas échapper au contrôle juridictionnel. Ainsi seront souvent prévenus les conflits violents entre admitration et administré.

Théoriquement encore, cette solution, qui a été admise en bien des hypothèses par le Conseil d'Etat et qu'il faut généraliser, est une preuve manifeste de la réalité juridique de l'ordre hiérarchique et par suite de l'existence d’un devoir légal d’obéissance hiérarchique. Admettre la possibilité d'intenter un recours s'appuyant sur un ordre hiérarchique ou dirigé contre lui, c’est rejeter le système de M. Duguit qui refuse à l’ordre hiérarchique toute réalité juridique ; c'est aussi ne pas adhérer aux doctrines contractuelles qui considèrent que l’ordre produit eflet seulement à l'intérieur de la hiérarchie, dans les rapports des fonctionnaires entre eux, et qui font ainsi reposer le devoir d’obéissance hiérarchique, non sur l’assujettissement de l’individu à la loi, mais bien sur un rapport de sujétion particulière où le fonctionnaire se trouverait vis-à-vis de l'administration. Le Conseil d'Etat a déjà pris parti pour la théorie saine de l’état de droit moderne. En cette matière de recours pour excès de pouvoir, il a en maintes circonstances proclamé et appliqué avec ses seules conséquences logiques le système de la légalité.