CHAPITRE IV

La doctrine en France

$ 1. — L’ordre public en droit interne,

31.— « Ni la législation, ni la doctrine ne four- « nissent de critérium à l’aide duquel on puisse « déterminer d’une manière certaine quelies sont « les lois qui doivent être considérées comme inté- « ressant l’ordre public. » Telle est la constatation que font Aubry et Rau (1).

Ces auteurs se bornent à examiner un assez grand nombre de dispositions législatives que l’on s’accorde à considérer comme étant d’ordre public : textes relatifs à l'état des personnes, à la protection des incapables, dispositions prises en vue de sauvegarder les intérêts des tiers, etc.

On trouve la même note de découragement, en présence de cette notion, chez Gény (2) : « La seule direction, dit-il, «un peu nette,qu’on en ait déduite, «se ramène à une prédominance nécessaire de « l'intérêt général (bien commun) sur l'intérêt indi-

1, Cours de dr. civil français, Ve édition, t. I, p. 178.

2. Science et technique en droit privé positif, t. III, p. 461 Paris, 1914-1924.

« viduel... Ces mots d'ordre public restent à l’état « d’enveloppe vide... Malgré tout, il ne semble pas « que notre droit contemporain puisse davantage « se passer de l'expression « Ordre public »,« bonnes

{ mœurs. »

32. — Ch. Beudant (1) entreprend de préciser la notion en question, en se basant sur la conception que l’on doit se faire des rapports entre l'individu et la Société. |

« Dans un pays civilisé, on a compris la nécessité « de discipliner l’activité privée pour la conformer «à un ordre raisonné ; la loi est la forme la plus « perfectionnée de la protection sociale... La liberté, «dans la vie sociale, consiste à ne dépendre que «des lois, à user de ses droits dans la mesure tra- «cée par elles et sous leur garantie... » La loi, qui est ainsi le facteur essentiel de la sécurité, doit donc être obligatoire pour le pouvoir exécutif, pour le pouvoir judiciaire et pour les particuliers. On ne conçoit pas à première vue quil puisse être permis d'y déroger : « Ou la règle est nécessaire et il faut « l'appliquer à tout le monde, ou elle ne l’est pas et «alors il n’y a pas de raison de l'imposer à per- « sonne ».

Or, l’article 6 du Code civil pouvait admettre qu’on peut déroger à certaines lois, celles qui n’ont pas le caractère de lois d'ordre public. Ceci ne peut s'expliquer que de la manière suivante : l’ordre

1. Le droit individuel et l'Etat. Cours de droit civil français, Paris, 1896, introduction.

imposé dans la société est établi dans l'intérêt géncral ; les lois auxquelles on peut déroger seront donc celles qui n'intéressent pas la société collectivement, qui s’inspirent de l’intérèt des individus. Malheureusement, la classification des lois au point de vue de l’ordre public n’a rien d’absolu ni d’exclusif; il règne en cette matière une grande incertitude ; on ne peut pas tenir compte de la forme que le législateur a donnée aux dispositions qu'il a édictées ; il y a des lois qui ont la forme du commandement, qui sont impératives ou prohibitives ; mais, par exemple, la prohibition édictée dans l'intérêt des tiers tombe quand l'intéressé adhère à l’acte contre lequel on a voulu le protéger. Il faut donc considérer non la forme, mais l'esprit, non pas l’expression, mais la pensée. C’est donc la distinction entre l'intérêt général et l'intérêt individuel qui permet le critérium; maïs cette démarcation ne peut être tracée que par le juge. L'article 6 vise aussi à assurer le respect de la morale du pays ; le juge aura besoin ici d’une impartialité exceptionnelle, il devra s'inspirer d’une morale légale, faire abstraction de son tempérament indi-

viduel.

33. —M. Capitant (1), s'appuie sur la même distinction entre l'intérêt général et l’intérèt privé, et sur ce principe que la liberté doit dominer toutes

les matières du droit privé, parce que l'autorité