Introduction à l'étude du Droit Civil, p

sociale ne peut limiter l’activité des particuliers, que dans la mesure nécessaire pour le maintien de l'ordre social. L'ordre, dans l'Etat, c’est l’arrangement des institutions, l’organisation, les règles qui sont indispensables au fonctionnement de l'Etat ; le mot ordre public répond à l’idée d’une disposition logique, d’une subordination qui donne à l’ensemble l'unité et la vie.

Les lois civiles d'ordre public doivent être l'exception, par leur nature même, puisque le droit civil est destiné à régler les rapports des individus entre eux, donc des intérêts privés. Ces lois ne touchent à l’ordre public que dans la mesure où elles limitent la liberté des individus, afin d’empécher que cette liberté ne devienne une cause de trouble, de danger pour l’ordre et la sécurité générale.

Par ailleurs, M. Capitant, passant en revue les principales matières du Code civil, note que l’ordre public se présente tantôt comme une règle, par exemple dans le droit de la famille, tantôt comme une exception, par exemple, dans ia matière des successions.

Demante (1) observe aussi que ce n’est qu’en se pénétrant bien du but, du motif de la loi qu'on arrive à déterminer s’il est ou non possible d'y déroger. Il est impossible à cet égard d’élaborer une théorie complète ; on ne peut envisager la question qu’à propos des cas d'espèces.

1. Cours analytique de Code civil, repris par Colmet de Santerre, 2e édition, t. 1, Paris, 1881,

Mais, à Demante,Demolombe (1) répond que le but essentiel des lois positives est précisément de prévenir à cet égard l'incertitude et l'arbitraire, en déterminant parmi les règles si nombreuses et quelquefois même controversées du droit naturel, celles qui deviendront lois, celles’ qui seront juridiquement obligatoires. D'ailleurs, comme il y a plusieurs sortes d'intérêts, il y a plusieurs sortes de Jois ; et si chacun peut sacrifier son intérêt privé, nul ne saurait compromettre l'intérêt général ; à ce sujet, l’ordre public ouvre la plus vaste et la plus difficile carrière à l'appréciation, mais cette question doit se développer progressivement.

Déjà, Duranton, en 1825, à une époque où il ne pouvait encore donner du Code civil qu'une explication surtout dogmatique, estimait que ce ne pouvait être que par le développement successif de cette matière de l’ordre public, que la règle posée par l’article 6, règle susceptible de beaucoup de restrictions, pourrait être sainement entendue (2).

Locré (3) rapporte qu’à la séance du Corps Législatif du 5 mars 180%, au cours de l’élaboration du Code civil, il fut observé, touchant la rédaction de l’article 6, que les mots « ordre public » eussent seuls pu suffire ; l’addition que l’on a faite des mots « bonnes mœurs » n’a eu pour objet que de donner au texte toute la clarté dont il était susceptible. En effet, tout ce qui concerne les bonnes mœurs

1. Cours de Code Napoléon, IVe édit., Paris, 1869. 2, Cours de droit français, t. I, 1825.

3, Législation, t. 1, p. 373.

M. Moldovan 6

intéresse l’ordre public... Locré interprète alors cette disposition en disant que protéger les conventions contre les lois qui ont pour but de maintenir l'ordre dans la société, ce serait placer les volontés parti: culières au-dessus de la volonté générale, ce serait dissoudre l'Etat.

Marcadet (1) indique que pour déterminer sitelle disposition est d'ordre publie, il faut toujours remonter à sa cause et voir si celle-ci est le respect de l’ordre et de la morale. fl n’y a pas à restreindre les cas d'ordre public aux cas dans lesquels le législateur formule nettement une prohibition. Il y a des dispositions qui sont très nettes à cet égard, parce que le rapport existant entre celles-ci et l’ordre public ou la morale n’est pas toujours très saillant, c’est pourquoi le législateur a réprouvé le besoin de se prononcer expressément. C’est toujours l'opposition entre l’intérêt public et l'intérêt privé qui est à la base de cette conception.

De même, dans Masson (2), l’ordre public est constitué par l'ensemble des dispositions légales, impératives ou prohibitives qui sous certaines sanctions, civiles ou pénales, ont pour objet de protéger l’ordre social établi, en limitant, sans l’entraver, la liberté de l'interprétation judiciaire ou des conventions privées.

Gounot (3) commence à observer que l’on a tropeu ne dé théorique et pratique du Code Civil. Paris, 1884, us ae Nr AE ses rapports avec la jurispru-

3. Le principe d'autonomie de la volonté en droit privé. Thèse Dijon, 1912, p. 112

LA DOCTRINE EN FRANCE hi

tendance à ériger la volonté en principe unique du droit, mais il n’explique pas au fond autrement que par un appel à la notion de la volonté générale, cette justice collective qui vient limiter la liberté de contracter au nom de l'ordre public.

De même, Josserand (1) enseigne que les intérêts particuliers doivent fléchir devant les exigences de l’ordre public, qui agit conformément aux besoins sociaux; et Planiol et Ripert (2) fondent la notion d'ordre public sur cette dépendance matérielle chaque jour plus étroite de l'individu par rapport au milieu où il vit, et sur le sentiment toujours plus net qu'aucune société ne peut rester indifférente aux fins poursuivies par les contractants et doit veiller au maintien d’un certain degré de justice.

En somme, tous les auteurs cités ci-dessus, de Beudant à Planiol et Ripert, se rattachent tous à ce qu'on pourrait appeler l’école classique dont la caractéristique est d’avoir maintenu, ici, des idées romaines en appuyant la notion d'ordre public sur la distinction du droit public et du droit privé : la liberté étant la règle, dans ce dernier, tandis que la limitation serait l'exception, l’ordre public se rattachant aux intérêts de la société par opposition à ceux des particuliers.

Cette conception a l'avantage de donner une notion cohérente, unitaire, de l’ensemble des applications particulières de l’idée d’ordre public, mais elle a

1. Cours de droit civil français. Cours 1930, I, p. 82. 2. Traité pratique. Paris, 1925, vol. II, n° 473 (obligations),

l’inconvénient de n’apporter aucune précision réelle à cette théorie juridique.

Nous allons maintenant passer en revue plusieurs groupes de doctrines qui s’écartent plus ou moins

de la conception classique.

34.— Alglave (1) examinant l’action du ministère pablic en matière civile, et se montrant partisan de l'extension du rôle du Parquet, s'est trouvé dans la nécessité de préciser la notion d’ordre public. Sous peine d'ouvrir la porte à des abus, on ne peut, en effet, laisser dans le vague cette notion, qui est destinée à déterminer les cas dans lesquels le Parquet peut se porter partie principale.

Selon cetauteur, on entend par dispositions d'ordre public celles auxquelles les particuliers ne peuvent pas renoncer. Il indique que ce n’est pas là une définition intrinsèque de l’ordre public, mais une sorte de définition extrinsèque, à l’aide de laquelle on pourra le reconnaître plus aisément.

Ce qui distingue cette tentative des opinions précédemment examinées, c’est qu’au lieu de s’appuyer sur le fondement de l'exception basée sur l’ordre public, sur sa raison d’être, qui ne donne rien de précis, elle fait appel à un critère externe, un indice, lequel d’ailleurs au fond, n'est pas plus efficace, En effet, pour décider si la renonciation à cette disposition est impossible, il faut savoir si elle est d'ordre public. C’est un cercle vicieux. -

1. Droit d'Action du Ministère public en matière civile. Thèse Paris, 1868.

Voici maintenant une série d’auteurs qui apportent indirectement une précision à la notion d'ordre public, en en rompant l'unité. Il y a pour ceux-ci plusieurs degrés d'intensité dans la règle de l’ordre

public.