Clunet, 1889, p

lo La morale, dans ce qu'elle a d’universel, dans une civilisation donnée : monogamie ;

29 Les principes moraux moins universels (divorce).

3° Ce qui ne fait pas partie de la morale et ce pourquoi on est moins rigoureux, en n’excluant la loi étrangère que si elle compromet l'intérêt général's

D'ailleurs, les conséquences d’une disposition contraire à l’ordre public peuvent souvent être acceptées sans difficulté ; alors que la disposition elle-même serait forcément exclue : par exemple : le remariase d'une personne divorcée peut être admis dans un pays où le divorce est prohibé.

Despagnet montre enfin que les fonctions de l’ordre public sont au nombre de deux : 4° Une fonction négative, quand il écarte un acte valable d’après la loi étrangère, mais interdit par la loi locale ; 20 une fonction positive, lorsqu'il est attributif de compétence législative, en imposant la loi territoriale (1).

Audinet (2) se rattache étroitement à Weiss et Despagnet : il définit l’ordre public : « l’ensemble des dispositions légales ou des institutions qui, dans un Etat, ont pour but de régler et de sauvegarder les droits de la société et ses intérêts généraux envisagés sous différents rapports (intérêts

1. Précis de droit international privé, Paris, Ve édit., 1906,

t. II, ch. III, revu par Ch. Bœck.

2. Principes élémentaires de droit international privé. Paris,

religieux, moraux, politiques, économiques, la tranquillité publique).

Il englobe par conséquent des dispositions fort différentes les unes des autres : il y en a qui présentent un caractère d’immuabilité (intérêts religieux et moraux), d’autres dont l'importance au point de vue de l’ordre public, dépend des circonstances et varient suivant les lieux et les époques.

Audinet, comme Weiss, note que l’ordre public en droit interne a une sphère d’action plus étendue. Il reconnaît enfin que la conception de l’ordre public n’est nullement précisée dans la loi et qu’il appartient au juge d'en déterminer la portée.

Arthuys et Surville placent aussi la personnalité des lois au sommet du système des conflits de loi et n’admettent l'application de la loi territoriale que si l’intérêt de l'Etat est en jeu, c'est-à-dire si l’ordre public est en cause. [ls reconnaissent d’ailleurs, eux aussi, qu'il n’y a pas de critérium prévu et que le juge doit s'inspirer des mœurs et des données de la conscience publique ; qu’une loi soit d'ordre public international, c’est pour eux une question de fait.

Surville (1), en particulier, insiste sur le principe de la personnalité des lois ; il faut sauvegarder

l'individu, et il ne faut pas exagérer le trouble social qui peut résulter de l'application d’une loi

étrangère en conflit avec les principes sociaux de l'Etat, sur le territoire duquel elle doit s'appliquer.

Surville, Cours élémentaire de droit international privé, Ile éd. Paris, 1925, revu par Arthuys,

38. — Aux antipodes de l’école de la personnalité du droit, se situe une doctrine qui n'a pour ainsi dire plus de partisans aujourd'hui et que l’on ne peut guère citer que pour mémoire, c’est celle dite de la courtoisie : en principe, toutes les lois sont rigoureusement territoriales, et en droit cette règle ne comporte pas d'exception ; l'application d’une loi étrangère est donc toujours facultative et faite à titre de simple courtoisie.

Fœlix et Demangeat (1) partent de cette idée que chaque nation possède et exerce seule et exclusivement la souveraineté et la juridiction dans toute l'étendue de son territoire.

Tous les effets que les lois étrangères peuvent produire sur le territoire d’une nation dépendent absolument du consentement exprès ou tacite de cette nation qui n’est pas obligée d'admettre l’application et les effets des lois étrangères. On se conduit uniquement d'après les considérations d'utilité et de convenance réciproque entre les nations (ex comitate ob reciprocam utilitatem). X] y a une convention tacite sur l'application des lois étrangères, fondée sur les besoins réciproques. Cette convention est censée prévoir une réciprocité complète.

D’autres Etats regardent certains droits comme inhérents absolument à la qualité de citoyen, de manière à en exclure les étrangers ; ou bien, ils

attachent une telle importance à quelques-unes de

1. Trailé de droit international privé, par Fœlix, revu par Demangeat, Paris, 1866, t. I, p. 24.

leurs institutions qu'ils refusent l’application de toute loi étrangère incompatible avec l’esprit de ces mêmes institutions.

La comitas, c’est l'ensemble des considérations qui peuvent guider les gouvernements et les juges dans les cas de conflits de lois.

Les nations sont trop jalouses de leur indépendance pour accepter la création d’un juge supérieur ayant par lui-même le pouvoir de décider qu’une loi étrangère recevra son exécution dans un autre Etat.

Le jurisconsulte énumère les cas de comitas et engage les nationaux, par la perspective de la réciprocité, à rendre plus fréquentes les applications de la loi étrangère. Ici, est la règle et l’application de la loi étrangère, l’exception.

De même, Pradier-Fodéré (1) estime qu'il n’y a pas de droit international privé. Un tel droit supposerait l'existence d’une loi commune réglant les relations des Etats en cette matière. En réalité, il n'existe pas de règle de ce genre ; touchant l’application de la loi étrangère, ce n’est pas une question de droit qui se pose, mais une question d’opportunité, d’utilité pour l'Etat. La comitas en courtoisie n'est qu’un correctif, nécessaire d’ailleurs, et intelligent de la souveraineté absolue.

Cette doctrine donne à la notion d'ordre public une plus grande extension que celle qu’elle a dans la doctrine de la personnalité, mais, dans celle-ci, l'ordre public qui doit en principe jouer un rôle

1. Traité de droit international public Européen et Américain. Paris, 1887, t. III, p. 162.

exceptionnel, n’est pas davantage l’objet d’une définition précise et ouvre la porte à des applications indéfinies.

39. -— Nous abordons maintenant une série d’auteurs qui ont marqué un effort plus net pour préciser la nature et la portée de la notion d’ordre public en droit international privé.

M. le Professeur Bartin (1) montre d’abord que la doctrine de l’ordre public, telle qu’elle est consacrée dans l’école de la personnalité du droit ou école italienne, renferme une confusion,

Dans cette doctrine, la territorialitée de certaine lois résulte de ce que ces lois s'imposent à raison de ce qu'elles touchent au fondement de la société civile. Elle conclut par suite à la territorialité de dispositions qui, en réalité, ne sont pas appliquées à l'exclusion de la loi étrangère pour le même motif.

Par exemple, en ce qui concerne le régime des biens, les lois sont territoriales pour l’école italienne en vertu de l’ordre public. Or, la jurisprudence française n’applique pas toujours ce principe ; par exemple, en matière de titres perdus ou volés, s’il s’agit de titres négociés à l'étranger, on devrait considérer la loi du lieu où le titre a été négocié, pour savoir si l'acquéreur le détient de bonne foi. Les tribunaux appliquent au contraire la loi française et considèrent la négociation comme nulle, si une opposition a été régulièrement formée en France. Il

1. Clunet, 1897, p. 225 ; 446 ; 720 ; Revue de droit international, 1897, p. 385 : « Les dispositions d'ordre public, »

M. Moldovan 6

y a donc une distinction à faire entre les dispositions relatives au régime des biens et celles d'ordre public international, puisque dans l'espèce envisagée, le tribunal écarte la loi de la situation du lieu, contrairement au principe de la territorialité de cette loi.

M. Bartin (1) s'appuie sur la doctrine de Savigny. Il y a une communauté juridique entre les Etats. Cette communauté à pour fondement le fait quil se développe des relations juridiques entre leurs ressortissants. Il se forme ainsi une sorte d’association entre les Etats. Cette association s’analyse en une sorte d'adoption à l’occasion de cas d’espèces, de la loi de l’un par l'autorité compétente de l’autre ; mais ceci suppose une communauté internationale basée non seulement sur la civilisation, en ce sens que le pays civilisé refuse d’appliquer le droit du pays non civilisé, mais aussi sur une parenté, une affinité entre ces dispositions de l’Etat étranger civilisé et le droit local ; si bien que le juge écartera exceptionnellement la règle étrangère, si elle lui paraît trop différente de la règle nationale correspondante.

M. Bartin observe, en conséquence, que l’ordre public international a les caractères suivants :

Il a un effet strictement territorial : les raisons d'ordre public ne valent que pour le pays même où cette notion est invoquée. Une disposition relative au régime des biens pourra avoir une portée univer-

1. Etude de droit international privé, Paris, 1833. Principes de droit international privé, Paris, 1930, p. 239 ets.

selle. Au contraire, les effets de la loi arbitrairement substituée au nom de l’ordre public à la loi normalement compétente, seront strictement limités au territoire. C’est ce que l’éminent professeur appelle la territorialité de l’ordre public.

En second lieu, la substitution de la loi locale à la loi normalement compétente, en vertu des règles nationales de conflit de loi est essentiellement actuelle ; ceci veut dire que les dispositions d’ordre public international s'appliquent seulement si elles existent au moment où le juge est saisi ; on ne se place pas au moment où le rapport de droita pris naissance. C’est à la date du procès que le juge se place pour juger des rapports de la loi normalement applicable et des exigences de l’ordre public international.

M. Bartin conclut de ces observations, qu’il n’est pas possible de déterminer à l’avance, en se plaçant au point de vue de leur objet, quelles sont les dispositions d'ordre public existant dans une législation. En effet, rationnellement, puisque l'effet de l’ordre public est essentiellement territorial, c’est que son intervention présente quelque chose de tout à fait exceptionnel, affranchi des conditions normales d’application des règles de droit ; de même l'actualité de cette intervention. Or, ceci résulte de ce que l’ordre public est le contraire du principe de la communauté du droit ; par conséquent, tout dépend d’un rapport, d’une comparaison entre deux systèmes juridiques ; ce rapprochement, pour une institution locale donnée, don-

nera des résultats tout différents, suivant qu’il aura lieu avec telle ou telle autre institution en règle’ étrangère. Tout est donc relatif et par suite, les cas d'action de l’ordre public seront essentiellement variables pour chaque disposition de droit interne : en présence de telle loi étrangère, la disposition en question sera d'ordre public, etelle cessera de l'être en présence de telle autre. Devant une telle mobilité, l faut renoncer à tout essai de classification.

En définitive, on ne peut donner de l’ordre public qu’une définition générale et vague : « C’est, dit M. Bartin, l’ordre public national porté, si je puis dire, à sa plus haute puissance, au point de s’imposer, dans le pays, sans autre justification ni réserve quelconque aux étrangers ». C'est d’ailleurs pourquoi l’expression d'ordre public international est en réalité inadéquate.

Lerebours-Pigeonnière (1), adhérant sans réserve à la théorie développée par M. Bartin, insiste toutefois sur cette observation que la communauté du droit a des assises lointaines et profondes dans ce fait que les législations civiles ont toutes plus ou moins puisé aux mêmes sources, savoir le Droit Romain et le Christianisme. Si l’on peut espérer que, dans l’avenir, les Etats s’efforceront de se montrer de moins en moins jaloux de leurindépendance, et tendront plutôt vers une combinaison parcimonieuse des limites de leurs pouvoirs de légiférer, il y aura une réduction progressive dans les cas d’in-

1. Précis de droit international privé, Paris, 1928, p. 212, n° 290 et s. p. 309 et s.

tervention, de la notion d’ordre public internatio-

nal.

40.— Dreyfus (1) remarque aussi que l’on exagère parfois la portée de l’ordre public international aux dépens de la communauté internationale de droit. C’est plutôt à l'amélioration de cette communauté qu'il faudrait s'appliquer. Le droit international privé doit refuser de consacrer les résistances à ce progrès et il doit considérer comme une simple tolérance de sa part, les entraves apportées par le droit national à la réalisation de la communauté du droit.

De même, Eliesco (2) déclare que la territorialité des lois d’ordre public n’est qu’une mesure de défense prise dans l'intérêt de la communauté nationale contre les exigences du commerce juridique international.Mais cette arme est très énergiquement utilisée, tandis que la communauté juridique internationale n’est maintenue que très imparfaitement.

Tous ces auteurs se rattachent en somme à l’école fondée par Savigny ; ils estiment que l’ordre public international résistera à toute prévision, etil semble bien que, pour eux, contrairement à ce que soutiennent l’école de la personnalité du droit, et celle de la courtoisie, l’ordre public international apparaît vraiment « comme une exception arbitraire dont

on ne donne pas de raison » (3).

1. L'acte juridique en droit privé international. Thèse Paris, 1904.

2. Essai sur les conflits des lois dans l’espace sans conjlit de souveraineté, Thèse Paris, 1925.