Theorie und Praxis, p

3. Internationalés Privatrecht, Leipzig, 1897, vol. I, p. 317-380

l'Etat peut donner à toute personne se trouvant sur son territoire des ordres d’avoir à se comporter d’une manière déterminée ; cette faculté est restreinte seulement par la domination personnelle des autres Etats souverains sur leurs ressortissants, domination qui doit, dans tous les cas, être respectée.

20 Par la domination territoriale, l'Etat est propriétaire de son territoire, c’est-à-dire que le territoire c’est le centre dans l’espace auquel se rapportent toutes les actions qui sont réservées exclusivement à cet Etat. Où est la preuve que c’est dans le droit des gens que l’on doit chercher les principes de la distribution des compétences nationales, en matière de droit international privé ?

Voici comment Zitelmann insère la théerie de l’ordre public dans cette construction doctrinale :

« La communauté juridique internationale repose sur cette hypothèse que chaque Etat manifeste son pouvoir législatif dans des conditions qui sont supportables pour les autres Etats. S'il n’en est pas ainsi, sur un point donné, une brèche est ouverte dans cette communauté et l’ordre public (la clause réservée) intervient. Ainsi, il y a des prescriptions émanant de la domination territoriale, qui ont comme objet les bonnes mœurs ; si la loi étrangère les heurte, la clause réservée peut jouer. Cette clause est d’ailleurs elle-même une règle de conflit. Elle intervient, non seulement à propos des bonnes mœurs, mais toutes les fois qu’un trouble

est produit. C’est un moyen guerrier, dit Zitelmann

(Kampf unhel) qui altère le fonctionnement paisible

de la communauté internationale.

ceux qui s’attachent plus à la recherche du droit

Frankenstein appartient aussi à l’école de

juste et équitable qu’à la simple détermination du droit positif.

Son principe fondamental est que le domaine d'application de tout ordre juridique privé peut être. déterminé par des considérations à priori. Deux théorèmes déterminent ce domaine. L'ordre juridique privé ne vaut que pour les nationaux et pour les biens qui sont situés sur le territoire de l'Etat. Frankenstein se rapproche à cet égard de Zitelmann, nationalité et situation des biens formant les règles de rattachement primaire. L'ordre juridique peut d’ailleurs, dans ce domaine, déléguer son pouvoir, et assujettir les personnes et les biens à un ordre juridique étranger ; cet assujettissement se fait par des règles de rattachement secondaire. Lorsque, en sens inverse, le législateur déclare son propre droit applicable aux étrangers, il s’écarte de ce qui, à priori, est juste et nécessaire. Il édicte une règle de pseudo-rattachement. La caractéristique de ce phénomène serait que le législateur. soumette de force à son emprise des situations juridiques qu’il ne lui appartiendrait pas, selon les axiomes de Frankestein, de régir. Et cette emprise ne serait qu’une manifestation de force et de justice (1).

1. Internationales Privatrecht, Berlin, 1926, p. 52. Sur la doc-

trine allemande voir encore : Guntzwiller, Beiträge zum 1. P. R. und sur Privatrechtsvergleichung. Heidelberg, 1930. L'ordre

52. — La jurisprudence allemande a, dans l’ensemble, adopté dans l'application de l’article 30 de la loi d'introduction, une doctrine conforme à cette idée qu’il s'agit dans ce texte d’une exception aux règles de conflit de lois, basée sur la notion de l’ordre public.

Dans son arrêt du 21 mars 1905 le R. G. indique que, d’après son texte, la disposition de l’article 30, en tant qu’elle exige dans l'application de la loi étrangère, une contradiction au but d’une loi allemande est imprécise et équivoque. Car toute loi a un but, et au seul examen du texte, on pourrait arriver à ce résultat qu’en cas de conflit le droit étranger ne pourrait être appliqué d’une manière générale du moment que son application se trouveraiten contradiction avec une loi allemande. Ce n’est point certainement ce qu'a voulu dire l’article 30. Il y aurait là, en effet, une violation telle du principe généralement admis en droit international privé, qu'il faudrait que le législateur eût eu une raison spéciale et qu’il eùt en outre formellement exprimé sa volonté à ce sujet.

Pour qu’une disposition de la loi étrangère puisse être éliminée ainsi, il faut qu’elle soit en contradiction très accusée avec les conceptions morales ou les bases mêmes de l’ordre civil et public de la

public pour cet auteur, ou bien se confond avec les lois impératives, ou bien n’a pas de raison d’être. Neumeyer, Die gemeinrechtliche Entwilklung des 1. P. R. Münich, 1901, de même que H. Lewald, Das deutsche I. P. R. Leipzig, 1930, enseigne que l’ordre public est exclusivement défini par le juge, ce qui est une cause d’insécurité. Zd. : Lewald, op. cit., Revue Darras, 1928,

nation au nom de laquelle le tribunal saisi du litige dit le droit.

Comme s’est exprimé le R. G., dans une série d’arrêts, pour que l’article 30 E. G. puisse être invoqué à l'encontre d’une disposition d’une loi étrangère, il faut « que la divergence entre les conceptions publiques, politiques et sociales sur lesquelles elle repose et celles du droit allemand qui est en conflit avec elle soit à tel point importante que de l'application du droit étranger puisse résulter directement une atteinte aux bases mêmes de la vie publique et économique allemande ».

La législation récente sur la réévaluation des créances a donné lieu, dans la jurisprudence allemande, à des revirements curieux sur le point de savoir quand le conflit entre les deux conceptions allemande et étrangère présente l’inportance nécessaire pour donner lieu’ à la mise en mouvement de l’article 30.

Il est très intéressant, à cet égard, de constater qu'un même principe a successivement été opposé, comme allemand, à une disposition étrangère contraire, et comme étranger, à la législation allemande ayant consacré à son tour la disposition contraire. C’est là un cas d'actualité de l’ordre publie. On y voit aussi comment une disposition législative parvient à être érigée au rang de celles dont la méconnaissance porterait atteinte aux bases mêmes de la vie publique et économique allemande.

Avant les lois de réévaluation, le principe placé à la base du système du cours forcé, le mark égale le

mark, était considéré par la jurisprudence comme étant d’un intérêt vital pour l'Allemagne et opposable au nom de l’ordre public aux dispositions législatives étrangères qui auraient admis qu’un paiement en monnaie dépréciée ne pouvait pas libérer le débiteur.

Vient la loi allemande de réévaluation. Certains tribunaux continuent à regarder la règle : le mark égale le mark, comme le principe fondamental. Pour eux, la réévaluation qui est le contraire de ce principe, n’est qu’une mesure de circonstance. Donc, ils persistent à admettre l’application des législations étrangères conformes au principe du « mark gleich mark » et refusent la réévaluation des hypothèques grèvant des immeubles étrangers.

Le R. G. remet les choses au point. Pour lui, la réévaluation n’est pas autre chose que le retour au principe de l’article 242 B. G. B. ; la bonne foi est la règle souveraine des contrats. C’est la règle : le mark égale le mark, qui, avec la dévalorisation, est devenue une disposition exceptionnelle, une fiction anormale. Le véritable ordre public est concrétisé dans ia loi de valorisation. On devra donc écarter la loi étrangère quand elle conduirait à refuser la valorisation (1).

Remarquons, d’ailleurs, que, quant à la valorisation, le rôle de l’ordre public a pu se trouver restreint par la manière dont on détermine la loi qui la régit. Certains auteurs soutiennent, en ce qui con-

1. Voir Clunet, 1930. Bulletin de la jurisprudence allemande, par Maximilien Philonenko.

cerne cette question, la compétence de la législation de l'Etat dans la monnaie duquel la dette est stipulée. Point n’est besoin d’invoquer l'article 30, quand les parties, ayant contracté à l'étranger, ont adopté le mark comme monnaie de paiement. En vertu de la règle de conflits de loi sus-énoncée, on appliquera la loi allemande (tribunal régional supérieur de Hambourg 3 1. R. t. 39, p. 294). Voilà un moyen de restreindre le domaine de l’ordre public.

Comme exemple des applications abusives auxquelles peut donnerlieu la rédaction de l’article 30, citons une décision qui refuse de reconnaître une hypothèque maritime constituée en Russie, pour ce motif que les prescriptions du droit russe concer. nant la publicité des hypothèques maritimes ne sont pas équivalentes ou approximativement équivalentes aux prescriptions allemandes (R. G. 2 octobre 1912, R. G. 3,t. 80, p. 129).

Voici maintenant un exemple de l'incertitude inhérente à la mise en œuvre dela notion d'ordre public :

Deux décisions du tribunal régional supérieur de Munich (16 janvier 1906, Bay. 3, t. 2, p. 254) et du tribunal régional supérieur de Dresde (6 mai 1907, Sächs. Arch. t. 28, p. 534) concernent l'obligation alimentaire entre époux. Elles traitent de la question de savoir si la limitation apportée par le paragraphe 93du Code civil autrichien à l'obligation alimentaire du mari à l'égard de la femme vivant séparée de luiest contraire à l’ordre public allemand. Le tribunal de Munich répond négativement, celui de Dresde,affirmativement.