CHAPITRE VII

La doctrine hispano-sud-américaine.

59.— « Les législations hispano-américaines ont une origine commune; c’est partout la même trame espagnole qui se retrouve aussi dans le Droit (1). »

Voici d’abord la doctrine espagnole :

Torres C.(2) écrit : « La communauté juridique est un fait à l'égard duquel la souveraineté territoriale prévaut le cas échéant. »

«Les lois personnelles, comme les lois territoriales posent des limites à l'application de la loi étrangère lorsque celle-ci est incompatible avec leurs principes fondamentaux. »

L'ordre public est une notion contingente, dans le temps et dans l’espace. On peut distinguer :

L'ordre public interne qui protège les intérêts des individus en tant que nationaux;

L'ordre public international qui protège les intérêts de l'Etat.

1. Pradier-Fodéré, Le Congrès de droit international sud américain et les traités de Montévidéo. Revue de droit international. Bruxelles, 1889, p. 230.

2. Elementos de Derecho international privato. Madrid. 1893, Leccioni 9.

Torres est assez peu précis.

Le Code civil espagnol nous donne une indication plus nette sur les caractères de la doctrine adoptée dans la péninsule ibérique : il reproduit en effet presque littéralernent la formule de l’article 12 du Code civil italien, ainsi que nous l'avons vu supra. Par conséquent, il y a ici la même conception qu'en Italie, et suivant laquelle il y a un ordre public national et un ordre public international,

Mais Trias de Bes (1) répudie cette conception et dit que l’on doit interpréter ce texte en décidant (suivant la doctrine de Pillet et Niboyet) que les « lois prohibitives ne s’appliqueront aux étrangers que si elles intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs. Cet auteur affirme d’ailleurs que c’est là l’interprétation adoptée par la jurisprudence.

60. — La doctrine sud-américaine est d’une remarquablerichesse sur la théorie de l’ordre public. Elle a utilisé non seulement le courant italien, qui lui est arrivé à travers l'Espagne, mais aussi tous les courants européens et notamment Savigny. Elle a enfin ses conceptions propres,

Citons d’abord un positiviste : J. de Roa (2). Il décrit l’ordre public tel qu’il peut être constaté dans le droit positif : c'est une erreur, note-t-il, d’abord de maintenir rigoureusement la division entre le droit public et le droit privé. Dans la réalité, il y a un droit unique, dans les différentes branches

1. Répertoire de droit international, t. 6, p. 240, n° 45. 2. Del order publico en el Derécho positivo. Buenos-Aires, 1926,

M. Moldovan 9

duquel les intérêts sociaux et les intérêts individuels ne sont pas nettement séparés. Les nécessités économiques, politiques, financières exercent leur action indépendemment de la volonté du législateur et l’ordre public est plutôt une résultante de ces nécessités qu’une règle édictée à l'avance.

On ne peut donc pas définir l’ordre public d’après le caractère spécifique des dispositions légales qu le renferment. Il y a des lois qui s'imposent, d’autres qui s'adaptent aux exigences sociales nouvelles, d’autres qui mitigent les intérêts privés, suivant les nécessités qui se présentent devant la jurisprudence.

Il faut donc éliminer les théories puisées dans le Droit romain ou dans l'idéologie du Contrat social.

Il faut au contraire regarder la réalité.

L'ordre public est l'harmonie juridique utile pour la réalisation efficace du droit ; il naît avec le droit; il est conservé par le juge. Il maintient en équilibre les institutions et les volontés particulières. Il contrôle les actes individuels au nom de cette harmonie ; c'est ainsi un régulateur de l’évolution juridique et sociale.

Il ressort du fond des dispositions législatives et est indépendant de la forme, car la mesure impérative cesse de l'être quand la raison positive de son imperium disparaît, bien qu’elle garde sa forme.

J. de Roa arrive à cette conclusion que l’ordre public ne va pas à l'encontre de la liberté des particuliers. Il poursuit, dans l'Etat, le développement des intérêts publics et privés, d'une façon harmonieuse, conformément aux exigences de la vie

réelle. Il n'appartient pas à une catégorie du droit, mais à toutes les disciplines juridiques ; il est comme l'atmosphère qui flotte sur toute la surface

du globe et se combine avec tous les corps.

61. -- Zeballos (1) est au contraire un théoricien. C'est lui qui semble avoir opéré, dans la docirine Hispano-Américaine, la conjugaison entre l’école italienne et la doctrine de Savigny ; il conçoit en effet l’ordre public comme une limite, opposée à la loi étrangère, pour la défense de la souveraineté de l'Etat (Ecole italienne}, mais il a aussi une vision de la communauté juridique, quand il voit que l’ordre public consiste dans la solution d’un conflit entre les lois internes et les lois étrangères, par l'application des premières, parce qu’elles sont plus favorables.

62. — Matos (2) est un partisan de la communauté juridique de Savigny.

Le concept de la communauté juridique, dit-il, nous donne la vraie sphère d’action du principe de la souveraineté, dont la portée équivoque a nuit pendant longtemps au développement du droit international privé. Cette communauté se perfectionne du fait de l’interdépendance des peuples toujours croissante, qui rapproche et mêle les cul-

tures distinctes.

1. Manual de derecho internacional privado, par A. Weiss; traduit et annoté par E. Zeballos, t, I, Paris, 1911. 2. Curso derecho internacional privado. Guatemala, 1922,

L'ordre public qui a pour fonction de protéger l'Etat au point de vue politique, économique ou moral, se réduira progressivement, grâce au pro— grès de la communauté juridique.

Nous n'avons pas encore parlé de Calvo, parce que c’est lui qui apporte ia forme d’une doctrine proprement sud-américaine, dont l’épanouissement

se réalise dans Bustamante.

63.— Pour Calvo (1) il y a une communauté de droit entre les Etats indépendants, qui tend à régler d’une manière uniforme le conflit des différents droits positifs. Voilà l’idée du Code de droit international privé dont Bustamante fera une réalité.

64.— De Bustamante, nous avons déjà longuement parlé dans notre chapitre consacré aux textes, lorsque nous avons cité le Code qu’il a fait adopter par les Etats sud-américains.

1. Dictionnaire de droit international public et privé. Paris, 1885, 2 volumes.