Clunet, 1932, p

la convention franco-espagnole du 7 janvier 1862 qui accorde aux Espagnols en France les mêmes droits que les Français pourrait prévaloir telle qu'elle avait été interprétée par le Ministère des Affaires étrangères, par une lettre du 22 juillet 4929 insérée au Journal Officiel et rédigée à la suite d'une entente avec les gouvernements intéressés, sur les dispositions contenues dans l’article 19 de la loi du 30 juin 1926, modifiée par la loi du 22 avril 4927, Ce texte stipule que « la présente loi (créant la propriété commerciale) ne pourra être invoquée par les commerçants ou industriels de nationalité étrangère appartenant à des pays où n'existe pas, au profit des Français, une législation analogue, protégeant la propriété commerciale... »

« Dans un pays comme le nôtre, a écrit Pillet (1). il semble bien que les juges, même s'ils sont convaincus de l’irrégularité de la ioi dans son application à des rapports déjà régis par un traité, doivent cependant suivre la volonté du législateur qui s’impose à eux ».

M. Matter a fait remarquer, dans ses conclusions précitées, que l’on pourrait trouver une doctrine identique même aux Etats-Unis où le magistrat est cependant juge dans certaines conditions, de la constitutionnalité de la loi. Moore (2) a écrit que les tribunaux ne doivent point interpréter une loi comme modifiant un traité « à moins que ses mots n’imposent clairement et nettement une telle interpréta-

1. Traité de droit international privé, 1923, t. 1, p. 160. 2. Digest of international law, V, 364.

tion ». La Cour Suprême des Etats-Unis a décidé dans un arrêt (Whitney et Robertson, 1888, 124.1. S.190) que : « Si le pays avec lequel le traité est passé n'accepte pas la décision prise par le pouvoir législatif, il pourra présenter ses doléances au chef exécutif du gouvernement et prendre toutes mesures qu’il pourra juger nécessaires pour la protection de ses intérêts », et elle ajoute cette phrase : « les tribunaux ne peuvent lui donner ainsi secours ».

La jurisprudence française ne se croit donc nullement autorisée à connaître des obligations internationales que l'existence d’une communauté des nations est susceptible d'imposer aux législateurs nationaux. C’est là un obstacle absolu à toute tentative dirigée contre ce qu'il peut y avoir d’excessif ou d’abusif dans l'usage fait par la loi positive de la notion d'ordre public, et il en découle même une entrave sérieuse à une atténuation dans l'emploi de cette notion, dans les cas où la loi ne paraît pas s’être prononcée expressément sur le caractère d'ordre public de ses dispositions et où c'est la jurisprudence qui a consacré l'exception à l'application de la loi étrangère. On se trouve en présence d'une barrière opposée à une vaste possibilité de progrès considérables.

Malgré ceci, à l'intérieur des limites qui sont ainsi tracées par ce respect absolu de la loi interne, ilest possible de dégager, au sein de la jurisprudence française la plus récente, quelques marques d’une évolution ‘orientée dans un sens plus favorable.

$ 3. — Evolution de la jurisprudence.

77. — Comme l’a exposé M. Donnedieu de Vabres (1), la jurisprudence française a passé par trois grandes étapes de 1804 au xx® siècle.

De 1804 à 1840, c'est la doctrine de la comitas, avec le principe de la territorialité des lois, qui domine.

À partir de 1840, on assiste à la naissance d’un droit international privé véritable. C’est d'abord les limites à l’autonomie de la volonté qui se trouvent reculées jusqu'au point où l'intérêt général seul intervient pour la détermination des lois auxquelles on ne peut déroger.Le principe de l'autonomie de la volonté est même conçu d’une manière trop absolue. Au moment où l'autonomie de la volonté devient ainsi la règle, la personnalité de la loi cesse d’être une exception comme dans la période antérieure (1804-1840) où dominait le principe de la réalité du droit (doctrine de d'Argentré).

A partir de 1873, la jurisprud?nce cesse de considérer que les choses sont l’objet direct et principal de la loi. Elle se pénètre de plus en plus de cette idée que c’est pour les personnes que les lois sont faites.

La nationalité et la personnalité du droit dominent. L'influence de l’école italienne commence à se faire sentir.

Au même moment, le rôle de la notion d'ordre

public se transforme en droit international privé.