CHAPITRE XI

Essai critique

82. — Si nous jetons un coup d’œil d'ensemble sur l’étude à laquelle nous avons procédé des données que le droit positif et la doctrine fournissent en ce qui concerne la théorie de l’ordre public, nous arrivons à une conclusion bien décevante.

Les textes législatifs ne contiennent que des dispositions vagues et imprécises.

La jurisprudence paraît inapte à nous procurer des éléments de détermination utilisables.

La doctrine donne le spectacle d’une grande confusion.

Mancini avait proposé, en 1874, de remédier à l'incertitude introduite dans la pratique par la notion d'ordre public, au moyen de conventions interna tionales, respectant le dogme de la souveraineté absolue de l'Etat. Mais l’Institut de Droit international, après de longs et patients efforts, finit par se dessaisir d'un problème qu’il juge insoluble. Les conférences de La Haye ne parviennent pas à dresser une énumération, même approximative, des cas d'ordre public.

On reste en face de cette constatation : l’ordre

public est une force qui arrête le fonctionnement du droit international privé, force arbitraire, donc antijuridique, et qui prend naissance dans ce fait qu'il n'existe pas entre les Etats une communauté de droit assez parfaite, que la communauté réalisée

actuellement présente souvent des lacunes.

83..— Les deux tendances les plus générales qui se manifestent dans la doctrine ont fort bien été dégagées par M. le Professeur Niboyet. Pour les uns, l’ordre public est une exception, un remède exorbitant qui doit se réduire, s’atténuer avec le mal qu’il combat. Pour les autres, c'est une institution normale, qui a sa place dans toute construction logique et harmonieuse du droit international privé.

Il y a là deux courants profondément contraires. Ceci ne peut s’expliquer autrement, pour nous, que parce que le mot ordre public a, comme il arrive souvent pour les termes du vocabulaire juridique, plusieurs sens différents. Il y a deux conceptions, deux notions qui se cachent derrière le même mot. Ce mot contient une idée de force, quand il est conçu comme une exception ; au contraire, une idée de droit, en tant qu’institution normale.

Dans un essai de construction théorique, il importe de distinguer soigneusement ces deux points de vue opposés et de bien dégager leur orientation propre,

Evidemment l’idée de droit devrait dominer dans toute notion juridique.

Nous voulons essayer de montrer dans les pages

qui vont suivre :

lo Que l’ordre public, envisagé comme une exception, est une force antijuridique qui doit disparaître ; tel sera l’objet du présent paragraphe, consacré à la critique négative ;

20 Que l’ordre public, envisagé comme une institution normale et générale, est susceptible d’être organisé juridiquement et que la communauté juridique augmente de plus en plus parmi les peuples.

$ 4. — La réduction de la notion d’ordre public.

84. — Un aperçu général du problème nous montre que tous les auteurs sont d'accord pour constater le caractère vague et imprécis de la notion d'ordre public. Nous ne saurions ici relater toutes les opinions qui ont été émises dans ce sens, et re— produire tous les griefs, adressés à ce titre, par la doctrine dans son ensemble, à cette formule fuyante qui est ainsi abandonnée aux mains de la pratique et dont elle favorise le goût éventuel pour l'arbitraire.

Nous nous proposons de donner la synthèse des critiques énoncées par la généralité des juristes de droit international privé, en nous bornant à invoquer, à l'appui de nos développements, tels d’entre

eux qui, plus récemment, ont prononcé les attaques les plus serrées contre cette notion.

Kahn, dans une monographie consacrée spécialement à la critique de l'ordre public (1), a procédé à une analyse particulièrement approfondie des

doctrines en cette matière.