Jhering, L'esprit du droit romain. Traduction de Meule

naere. Paris, 1886, p. 8 et 9.

2. Eléments métaphysiques de la doctrine du droit, Trad. Barni.

Paris, 1854, p. 230.

Et cette conception, abstraction faite des théories kantiennes, ne répond-elle pas à cette idée élémentaire et communément répañdue qui est l’idée de l « ordre » ?

« Avant de rencontrer l’ordre, nous savons déjà qu’il existe. A l'apparition de chaque phénomène, c'est un besoin pour notre intelligence de chercher quelle est sa loi. Nous ne pouvons pas supposer qu'il n'en ait point. Nous ne pouvons pas croire au désordre » (1).

La croyance innée à l'ordre nécessaire du monde est le fondement secret de toutes nos généralisations.

«Le droit ne peut pas s'élever contre le droit. Dans un sens objectif, l'harmonie juridique existe. La difficulté consiste à dégager cette harmonie et à l’exposer » (2).

96. — Plaçons-nous en présence du problème de l’organisation de la vie et de la culture sociales : cette organisation ne peut être réalisée par la volonté libre qu’à l’aide d’un principe qui établisse et maintienne dans tous les rapports de la vie humaine et sociale les conditions dont dépend l’existence et le développement des diverses catégories de personnes et de biens.

Il en résulte, pour l’homme, la mission de rechercher et de réaliser, pour le tout, et pour chaque par-

1. Franck, Dictionnaire des sciences philosophiques. Paris, 1885, vo Ordre, p.1226. G. Renard, Le droit, l’ordre et la maison,

2. Olivi, Revue de droit international, 1883, p. 209 et suiv.

tie de l'organisme social, l'ensemble organique de ces conditions (1).

97. — En ce qui concerne le domaine propre au droit international privé, nous arrivons, avec ces prémisses, à cette conclusion, qu'il faut poser en principe, comme idée fondamentale, dans cette branche du droit, l’idée que la communauté juridique ne comporte pas d'exception. |

Dès lors, étant donné qu’il y a déjà naturellement une certaine interpénétration des lois nationales, il faut substituer à cette exclusion des lois les unes par les autres qui découle de l’ordre public, une combinaison harmonieuse des dispositions législatives distinctes, correspondant à une conception organisatrice du dit ordre public.

Au lieu de rester une exception, de continuer à être la Vorbehaltsklause], l’ordre public doit devenir le « Rechtsordnung », l’ordre juridique.

Sans doute on ne peut supprimer le fait, à l’occasion duquel fonctionne la notion de l’ordre public : ce fait, c'est cette sorte de répulsion que Île juge national va éprouver contre une loi étrangère qu'il doit appliquer. Il écarte alers cette loi au nom de l’ordre public : notion d’exclusivisme, sorte d’excep: tion, « remède », comme dit M. Niboyet. Mais il nous semble que, sur ce point, il pourrait se produire une évolution. Au lieu de se placer strictement sur le terrain du droit national, le juge devrait

1. Voir H. Ahrens, Cours de droit naturel, 6e édition. Leipzig,

songer à l'ordre qui existe naturellement en toutes choses, faire, comme il en a le droit, c’est-à-dire à propos d’une espèce, œuvre de législateur et amortir le heurt qui se produit entre les deux lois, non pas en sacrifiant totalement un des deux systèmes juridiques en présence au nom de l’ordre publicexception, mais en s’efforçant de remonter à un ordre supérieur, que nous appellerons à défaut d’autre dénomination connue : l’ordre juridique.

98. — L'ordre juridique est l’organisation unitaire des dispositions des lois intéressées quant à une espèce donnée.

Cette nouvelle conception de l’ordre public permet de réaliser une communauté juridique qui ne comporte pas d'exception, voici comment :

Au lieu de prohiber purement et simplement la loi étrangère qui paraît mauvaise, par exemple, de prohiber, en Italie, le divorce des étrangers, il faut partir de cette idée de la généralisation de l’ordre juridique, et chercher plutôt à faire disparaître le mal contre lequel on s’insurge, dans la sphère, bien entendu, où l’on a la charge de faire respecter l’ordre. Il faudra dès lors procéder à une sorte de synthèse : la jurisprudence devra s’efforcer de procéder à une application cumulative des lois divergentes — personnelles et territoriales — ceci à propos de chaque espèce. Il ne s’agit pas de réaliser l'unification, l’uniformisation des lois civiles. C’est à propos des cas d’espèces que cet objectif doit être recherché, exclusivement.

Déjà Savigny a montré que, plus les relations entre les diftérents peuples sont nombreuses et actives, plus on doit se convaincre qu'il faut renoncer à ce principe d'exclusion (l’ordre public-exception), pour adopter le principe contraire. Si dans le conflit des lois, la décision rendue par les Tribunaux sur les mêmes rapports de droit, était toujours la même quel que soit le pays où le jugement aurait été rendu, il y aurait une réelle communauté de droit.

Ailleurs, Savigny dit encore : « Malgré les différences extérieures qui existent entre les différentes espèces de lois absolues, celles-ci ont toutes ce caractère commun d'anomalie, que pour le conflit des lois, elles échappent à cette communauté du droit général et désirable. Mais on peut espérer, que, par suite du développement naturel du droit chez les différents peuples, le nombre de ces cas exceptionnels tendra constamment à diminuer. Au surplus, les traités ne sont que l’expression de cette communauté de droit et constituent dès lors un acheminement à sa reconnaissance toujours plus

complète ».

99. — Cette réunion des lois en vue de leur harmonisation suppose qu’il existe une communauté juridique sans exception, plus exactement, que l'existence de celle-ci est posée en principe, à priori. On parvient ainsi, d’une part, à rendre des décisions qui pourront être admises dans les deux Etats intéressés, au lieu qu'avec le système de

l’ordre public-remède, l'Etat, dont la loi a été écartée, ne reconnaît aucune valeur à la sentence qui a refusé d'appliquer sa loi, laquelle était pourtant normalement compétente.

Voici donc un gain important réalisé pour les besoins de sécurité des particuliers. Comme l’observe M. Niboyet (1), le morcellement juridique est en effet très préjudiciable aux intérêts de la pra— tique. Avec l'application cumulative des lois, les prévisions ne sont plus déjouées, et on ne se heurte plus au refus éventuel de reconnaître la décision

qui a été prise (2).

100. — Nous avons relevé au cinquième chapitre, consacré à l'étude de la jurisprudence française (3), telle décision dans laquelle le juge semble bien avoir procédé en considération de cet idéal de l'harmonie législative dont nous venons de parler’

Dans l'espèce que nous avons citée, et où il s'agissait de l’application à un sujet espagnol de Ja législation française sur l’abandon de famille, le juge a comparé les lois : la loi espagnole qui fait un devoir, une obligation juridique de fournir les aliments, mais ne sanctionne pas cette obligation d’une manière aussi efficace que la loi française, et la loi française qui contient la même obligation mais, en plus, la sanctionne énergiquement, même

pénalement.

t. Théorie de l'autonomie de la volonté. Cours de La Haye, 1927, t. 16, p. III.