Pillet et Niboyet, Droit international privé, p

Le Code civil français a servi de modèle à cet égard à un grand nombre de Codes étrangers.

Le Code civil des Etats-Unis du Brésil (19r janvier 1916). Introduction, art. 17 :

« Les lois, actes, jugements d’autres pays, ainsi que les dispositions et conventions particulières, seront sans effet, si elles portent atteinte à la souveraineté nationale, à l’ordre public et aux bonnes mœurs. »

La législation civile de la Chine (loi du 5 août, 1918, art. 1°);

« Dans les cas dans lesquels la présente loi prévoit l'application des dispositions d’une loi étrangère, ces dispositions ne seront appliquées qu’en tant qu’elles ne portent pas atteinte à l’ordre public ou aux bonnes mœurs. »

Le Code civil hellénique du 29 octobre 1856, article 8 :

« Il est interdit aux tribunaux grecs d’appliquer des lois étrangères qui soient contraires à l’ordre public ou qui se réfèrent à des institutions juridiques non reconnues par le droit grec. »

La législation civile du a (loi du 15 juin 1898, article 30) :

« Si le contenu du droit étranger est contraire à l’ordre publie ou aux bonnes mœurs, il n’en sera pas fait application » (1).

La oi d'introduction au Code civil allemand du 18 août 1896, article 30 :

1. Ce texte est la reproduction la plus fidèle de la formule contenue dans l’article 6 du Code civil français.

« L'application d’une loi étrangère est exclue, quand cette application ira à l'encontre des bonnes mœurs ou du but d’une loi allemande ».

« Le législateur allemand, écrit l’annotateur de la traduction française (1) parait avoir voulu éviter l'expression vague et fuyante d'ordre public... » On remarquera, d’ailleurs, que cette expression est également absente du Code civil lui-même. On s’est notamment abstenu d'y recourir dans la matière des actes illicites (art. 138). « On a considéré, écrit l’annotateur de la traduction française, que cette dernière conception avait un caractère de généralité abstraite qui pouvait devenir extrêmement dangereux, et qu'entre autres, Île juge pourrait se croire autorisé à se faire une conception philosophique ou politique, sinon religieuse, de l’ordre public, tirée soit de l’ensemble des principes constitutionnels, soit de l’économie générale de la législation, soit même d’un système personnel de politique sociale ou de philosophie soit morale, soit religieuse. Le parti socialiste avait violemment défendu cette mention de l’ordre public, dans le but de faire considérer comme en étant la violation, tout contrat qui fût conçu dans un esprit défavorable. aux principes sur la protection due aux travailleurs. Ce sont précisément ces conséquences possibles de la formule ainsi présentée qui ont effrayé la majorité du Reichstag, laquelle a voulu s’en tenir à un critérium non plus théorique, mais purement pratique, tiré

1. Code civil allemand, t. 1V, p. 154. Edition de l'Office de législation étrangère.

M. Moldovan a

des usages et des conceptions adoptées par Îles mœurs ; de sorte que les clauses visées par le parti socialiste ne seraient susceptibles de frapper l’acte d’immoralité quesi cette dernière est considérée et acceptée comme telle, non pas d’après tel ou tel système de politique sociale, mais par le courant général des mœurs publiques. Ce qui ne veut pas dire que le juge devrait se contenter de constater ce qui se pratique en fait, c’est-à-dire de s’en tenir aux usages tels qu'ils seraient, mais bien qu’il devrait se placer au point de vue de ce que l’opinion générale exigerait pour se conformer à la conception qu’elle se forme de la moralité en matière contractuelle et, d’une façon plus large, en matière juridique ».

La loi polonaise de droit international privé du 2 août 1926, article 38 :

« Les prescriptions du droit étranger ne sont pas obligatoires, si elles sont en contradiction avec les principes fondamentaux de l’ordre public ou des bonnes mœurs, valables en Pologne ».

Le Code civil de Costa-Rica (de 1841 revu en 1857):

Art. 5. — « On ne peut pas renoncer par conventions particulières aux lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs » (1).

13. — Dans certains pays, le législateur, tout en reprenant la formule classique, lui a donné certains développements en vue surtout d'apporter quelques

précisions à la notion d'ordre publie.

ie Makarov, op. cil.

Ainsi, le Code civil espagnol, promuloué le 24 juillet 1889, dans l’article II, alinéa 3 : «Malgré les dispositions de cet article et du précédent (application des lois et des actes étrangers), les lois prohibitives concernant les personnes, leurs actes, leurs biens, celles qui ont pour objet l’ordre public et les bonnes mœurs ne perdront point leur effet quels que soient les lois, jugements, dispositions ou conventions accordés à l'étranger ».

Cette formule est d’ailleurs reproduite du Code civil italien promulgué le 25 juin 1865, article 12 des dispositions préliminaires : « Nonobstant les dispositions des articles précédents, les lois, les actes et les sentences d’un pays étranger, non plus que les dispositions et les conventions des particuliers, ne pourront en aucun cas déroger aux lois prohibitives du Royaume qui concernent les personnes, les biens ou les acies, ni aux lois qui intéressent d’une manière quelconque l’ordre public et les bonnes mœurs ».

Ces textes, au lieu de mentionner simplement l’ordre public, font intervenir aussi la notion de « lois prohibitives, concernant les personnes, les biens ou les actes ». Ils s'efforcent ainsi de définir la notion d'ordre publie, tout en en élargissant ainsi dans une certaine mesure la portée. Il ÿ a toutefois dans cette méthode, un progrès, dans un sens : en précisant le contenu de la notion, le domaine de l’appréciation arbitraire se trouve limité, et des

jalons sont posés en vue d’une codification suscep-

tible d'aboutir à une certaine harmonie entre Îles législations.

De même, le Code civil de la République Argentine limite l'application du droit étranger par l'idée de l'ordre public qu'il définit d’une manière positive.

L'article 14 de ce Code dispose en effet que les lois étrangères ne seront pas applicables : 1° quand leur application s'oppose au droit public, comme par exemple, les lois françaises qui classent le droit en naturel et civil et n'appliquent le dernier qu'aux nationaux ; quand elles s’opposent au droit criminel de la République, comme dans les cas de bigamie ; quand elles sont contraires à la religion de PEtat ou à la protection que celui-ci lui accorde en vertu de l’article 2 de la Constitution ; quand elles attaquent la tolérance des cultes, comme les lois qui décrètent des incapacités juridiques contre les hérétiques, les apostats ou ceux qui ne professent pas la religion dominante, ou comme certaines lois euro: péennes qui permettent au mineur, fils de famille, d'abandonner la maison paternelle pour prendre du service militaire ; ou quand elles affectent la moralité ou les bonnes mœurs ; 2° quand leur application est incompatible avec l'esprit de la législation de ce Code (du Code argentin), comme l'institution de la mort civile ; 20 quand il s’agit de lois de pur privilège, car les privilèges ont été abolis par l’article 16 de la Constitution ; 40 quand les dispositions du Code étant en conflit avec les lois étrangères, les premières sont plus favorables à la validité des actes.

14. — Il est certains Etats qui donnent une extension considérable à l'exception qui est fondée sur la notion d'ordre public, au principe de l'application de la loi étrangère dans des cas donnés.

Tel est le cas de l'Allemagne : article 31 de la loi d'introduction du Code civil :

« Le Chancelier de l’Empire peut, avec l'assentiment du Conseil fédéral, décider par voie d’ordonnance qu'un droit de rétorsion sera exercé à l'égard de tel Etat étranger, de ses ressortissants et de leurs ayants droit ».

Cette disposition est basée, dit l'annotateur de la traduction française (1), sur cette idée que les avantages accordés aux étrangers par la législation de l'Empire leur ont été gracieusement concédés ; la doctrine allemande de droit international privé repose donc sur le Comitas gentium. « La concession à laquelle le législateur allemand s’est résolu a été dictée bien moins par une idée supérieure de justice que par l'intérêt bien entendu de l'Etat allemand ; elle peut être révoquée, lorsque cet intérêt l'exige, par un acte indiscutable de souveraineté (2) ».

De même, la principauté de Liechtenstein a voulu donner à cette notion de l’ordre public une pure fonction de négation.

Son Code eivil du 20 janvier 1926, article 8, ali-

néa 2, s'exprime ainsi :

r. Tome IV, p. 146.

2. Keidel, Le Droit international privé dans le Code civil alle-

mand, Clunet, 1899, p. 281.

« Toutefois, dans tous les cas où l'application du droit étranger conduirait à des résultats contraires à l’ordre public et à la morale, le droit de Liechtenstein sera appliqué d’une manière exclusive. » Il existe en outre dans ce Code, une disposition analogue à celle contenue dans l’article 31 de la loi allemande, relative au droit de représailles.

Aux Etats-Unis, la législation civile s'inspire du même esprit : Voici par exemple ce que dit le Code de Georgie, paragraphe 9 :

« Les lois des autres Etats (de l’Union Américaine) ou des Etats étrangers sont valables en Géorgie seulement en tant qu’elles ne vont pas à l'encontre de la Constitution des Etats-Unis et en tant qu’elles sont reconnues par le Comity de l'Etat.

« Les tribunaux appliquent cette Comity, sauf si la représentation nationale en décide autrement ou si l’application de la Comity va à l’encontre de l’ordre public ou des intérêts de l'Etat ».

15. — Dans les colonies, on trouve parfois un système qui, ouvrant très largement l'application de ja loi étrangère, réduit considérablement la portée de l’ordre public. Au fond, les Etats, dans leurs possessions d'outre-mer, en reviennent, au début du moins, au régime primitif de la personnalité des lois, ceci à raison de la très grande différence existant entre les coutumes indigènes et le droit des Etats civilisés.

Ainsi, la loi belge du 18 février 1908, qui vise le

Congo belge, décide, dans son chapitre II, intitulé « Des droits des belges, des étrangers et des indigènes » : art, 14: « Ils jouissent de tous les droits civils que la législation du Congo belge reconnait, Leur situation juridique personnelle est déterminée par leur droit national en tant qu’il n’est pas contraire à l’ordre public. »

Dans la zone espagnole du Maroc, lelégislateur paraît même avoir abandonné la notion d’ordre public:

« Dans cette zone, les espagnols jouissent de tous les droits civils accordés par les lois espagnoles. Les étrangers, également, sauf l'application de leur

droit national et des traités ».

16. — Ainsi que nous l'avons dit au début de ce paragraphe, il y a une conception de l'ordre public qui n admet pas que cette notion soit unique, et on distingue l’ordre public interne et l’ordre public international.

Voici donc des textes qui dans les législations ne statuent que sur les conflits de lois et qui par conséquent semblent correspondre à cette conception, ou sur lesquels du moins cette doctrine commande d’appuyer l'exception de l’ordre public, à l'exclusion de tout autre disposition visant le droit interne.

Par exemple, en droit français, au lieu de viser l'article 6, le juge devra, pour invoquer l’ordre public, se baser sur l’article 3, alinéa 1, ainsi concu

«Les lois de police et de sûreté obligent tous ceux

qui habitent le territoire ».

Ce texte énonce, comme on le voit, un principe de territorialité absolue. En cette matière, il y a deux séries de législations, celles qui énoncent ce principe d'une manière restreinte, celles qui lui donnent une portée plus ample.

L'article 3 du Code civil français appartient à la première série.

Il en est de même par exemple du Code civil polonais, introduction, article 3 :

«Les lois de police et de sûreté sont valables pour toutes les personnes qui se trouvent sur le territoire de l'Etat ».

On trouve la même formule, notamment dans le Code du Luxembourg (1903) et dans celui de Monaco (1913).

Parmi les législations employant des expressions plus extensives, nous pouvons noter :

Le Code civil de Cuba de 1888. Introduction, article 8: « Les lois pénales, les lois de police et les lois de sécurité publique sont valables pour toutes les personnes qui habitent le territoire de Cuba. »

Le dahir du 15 janvier 1925 pour la zone marocaine de Tanger : « Les lois de droit pénal, les lois de police et les lois d'ordre public sont valables pour toutes les personnes qui habitent cette zone ».

Le Code civil de Guatemala, article 4 : « Les lois pénales de police et de sécurité obligent tous les habitants et les personnes de passage, sauf les dispositions établies pour le Droit international. »

SECTION Il. — L'ordre public

dans des cas spéciaux.

17. — Pour donner une idée complète des textes du droit positif qui se réfèrent à l'ordre publie, il faut citer également les dispositions incluses dans les réglementations relatives à des matières particulières.

Ces dispositions prévoient l'exception de l’ordre public en vue de la matière en question. Cette référence à l’ordre public revêt, dans les différentes législations, plusieurs aspects. Il y en a qui correspondent à la notion unitaire et qui s’apparentent à la formule classique. D'autres qui s’en écartent plus ou moins de différentes manières.

On peut classer dans la première catégorie, à titre d'exemples, les textes que voici:

Loi suédoise (1) sur certains rapports de droit international privé relatifs au mariage et à la tutelle(1904),