CHAPITRE XIII

DU DROIT ET DE LA MORALE d'aPRÈS M. OUDOT.

Pa^mi les juristes, celui qui a le plus exagéré la thèse qui fonde les droits sur les devoirs, est Oudot.

Pour lui, tous les devoirs, devoirs de rhomme envers lui-même, devoirs envers Dieu, devoirs envers les autres hommes, peuvent et doivent un jour engendrer des droits.

Le droit est, suivant le degré de civilisation des gouvernés , ou une partie plus ou moins étendue de la loi morale ou même la loi morale tout entière rendue obligatoire. Le droit s'améliore, se perfectionne à mesure qu'il emprunte aux lois de la conscience plus de prescriptions et de prohibitions. La contrainte doit venir au secours de tout précepte, de tout conseil de la raison, aussitôt que la moyenne des intelligences est suffisamment préparée à subir Tagrandissement de Faction législative. La morale et le droit n'ont pas seulement la même origine ; ils

ont le même objet et finiront par avoir la même ampleur. Ils sont des directions de la liberté : la morale, en tant qu'elle ne fait pas encore partie du droit, est une direction individuelle ; élevée à la hauteur du droit, elle est la direction sociale, c'est-à-dire une direction armée. La direction individuelle privée de sanction terrestre doit successivement et dans la mesure où la conscience publique s'éclaire, s'assimiler au droit, et être conquise par le droit.

Dans le système de M. Oudot, le droit doit aboutir à l'absorption de la morale. Mais en réalité, suivant nous, ce serait la morale qui envahirait le droit, pour trôner despotiquement sur ses ruines.

Le droit ainsi mis de plus en plus au service de la loi morale serait ou pourrait être le plus grand ennemi de la liberté humaine. Sous le prétexte de faire de lui l'instrument efficace du bien, il ferait une guerre et une guerre acharnée, implacable, à ce que le législateur considérerait comme le mal.

Oudot a vu cette conséquence, et elle ne Ta pas effrayé. « Le matérialiste demandera au droit la garantie de la part de bonheur qu'il veut obtenir. L'ascète attendra de lui une salutaire sécurité pour se livrer aux exercices de la pénitence, ou même, au besoin, des moyens de coercition potir sauver les âmes qui s'égarent* Le philosophe spiritualiste réclamera du pouvoir social les moyens d'accomplît» sa misSon, qu'il comprend autrement que le matérialiste et l'ascète. Tous, s'ils croient à l'état stationnaire de l'humanité ^ confieront à l'état social l'organisation du statu qUo; s'ils croient à sa dégradation, ils aideront les efforts faits par le législateur pour en retarder le dernier terme ; s'ils admettent un des trois systèmes -exposés plus haut sur la perfectibilité humaine, ils Verront, dans le droit enseigné par la société, le moyen

le plus large et le plus assuré de tendre au progrès... « Ainsi, quelque opinion que nous adoptions, dans la suite de ce volume, sur le premier principe de la science du devoir, c'est au droit qu'il appartiendra d*en développer, du moins le plus efficacement, les conséquences pratiques. » {Conscience et science du devoir, p. 75 et 76.)

Oudot proscrit la distinction entre les devoirs de l'homme envers lui-même, les devoirs envers Dieu, et les devoirs envers les autres hommes. Il ne dérobe pas à l'empire du droit les deux premières classes de devoirs. « Les trois classes du devoir, dit-il, ne se présentent pas isolées Tune de l'autre ; tout devoir réunit dans une proportion plus ou moins inégale les trois aspects qui nous montrent Dieu, autrui et nous-mêmes. » {Ibid», n? 180.) Oudot proclame l'indivisibilité des trois classes de devoirs pour rejeter la division tripartite qui semble consacrée.

Qu'il y ait des affinités entre elles, je ne les méconnais pas, et j'ai moi-même écrit : Les devoirs de l'homme envers lui-même et envers Dieu sont unis par des liens bien étroits, bien intimes à ses devoirs envers ses semblables. {Liberté civile, p. 17.) Mais les difficultés d'application de la distinction n'excluent pas sa justesse.

« Il y a, dit Oudot, dans tout devoir rempli envers moi-même une portion de devoir rempli envers autrui. Quand je conserve ma vie, je conserve un instrument en état de servir à l'œuvre qui doit vous profiter comme à moi ; » et Oudot cite cette proposition de Damiron : Il faut vivre par conscience. {Ibidem, b? 182.)

La question pour moi n'est pas de savoir si la loi morale condamne le suicide ; l'affirmative s'impose, et il y a peut-être plus de difficulté quand il s'agit de savoir si le suicidé tombe sous la répression du droit. Mais, en supposant que la tentative de suicide n'échappe pas à la péna-

lité, le suicide serait puni, non pas parce qu'il constituerait une violation d'un devoir de l'homme envers, luimême, mais bien parce qu'il aurait tendu à soustraire l'auteur du suicide à un devoir exigible envers autrui , envers sa famille, on envers la société. (Voir notre cours de Code pénal, 4® éd., pages 369 et 370.)

Pour Oudot qui confond la morale et le droit, il n'y a pas de problème.

Aussi applaudit-il à la loi athénienne qui arrêta le suicide des jeunes filles, en annonçant qu'elles seraient traînées nues sur la claie après leur mort volontaire. Nous avons, pour notre compte, plus d'un doute sur la légitimité d'un châtiment qui, sous prétexte de sa force préventive et de sa puissance d'intimidation pour la vie , atteint le cadavre et flétrit la mort.

Oudot objecte encore que l'homme qui se mutile pour s'affranchir du service militaire est puni par la société. Mais la peine qui frappe cet agent est la sanction non d'un devoir envers lui-même, mais d'un devoir envers l'État. La fraude aux lois du recrutement est une lésion du droit d'autrui.

Pour prouver que le droit ne doit pas s'abstenir de régler tout devoir dont l'aspect prédominant met l'agent en regard de Dieu ou de lui-même, Oudot fait deux arguments assez étranges :

« 1° Si, pour prier Dieu chez soi, même sans publicité ni scandale, chacun, laissant tout travail, se livrait aux contemplations des fakirs de l'Inde, l'État aurait parfaitement le droit d'intervenir.

« 2° La loi française ne croit certainement pas être immorale en permettant de rompre les vœux monastiques perpétuels. » {Conscience et science du devoir, n° 512.)

i\0 l'ordre social et l'ordre moral.

Chacun de ces arguments appelle des réponses spéciales. •

Le premier argument suppose que le législateur peut intervenir pour punir Toisive té, même quand elle ne serait dommageable qu'à Toisif. Cette supposition est déjà bien grave. Ne faudrait-il pas, pour réprimer l'oisiveté, la considérer comme dommageable à la société? Dans tous les cas l'interdiction d'une vie purement contemplative impliquerait-elle la nécessité d'accomplir, sous une contrainte sociale, un devoir de l'homme envers Dieu? Oudot aurait-il accordé aux souverains le pouvoir d'imposer aux gouvernés l'hommage de leur prière à un Dieu auquel ils ne croiraient pas? sa théorie absoudrait logi= quement une pareille prescription, exclusive pourtant de toute liberté de conscience.

Le second argument n'a rien de concluant. Pourquoi la loi française n'accorde-t-èlle pas ses sanctions aux vœux monastiques? Pourquoi n'en garantit«elle pas la perpétuité ? En cela, elle ne fait pas violence â la liberté humaine; elle entend, au contraire, sauvegarder cette liberté. Les restrictions, apportées à la liberté humaine^ ne sont sanctionnées par le droit qu'autant qu'il les juge l'expression d'un intérêt légitime, d'un intérêt Social, d'un intérêt collectif, ou d'un intérêt individuel. Le droit prête main-forte aux conventions qui scellent des relations humaines. C'est précisément parce que les relations entre l'homme et Dieu doivent demeurer étrangères à l'autorité du droit, que l'abdication de la liberté qui n'aurait pour cause qu'un sentiment religieux est une abdication dont le législateur ne tient pas compte;

Oudot s'est aussi attaqué à la distinction entre la règle du devoir d'être utile à autrui qui appartiendrait à la inorale, et la règle du devoir de ne pas nuire à autrui

OUDOT. m

qui appartiendrait au droit, ou, pour autrement parler, à la distinction entre les devoirs positifs, devoirs de charité, et les devoirs négatifs, devoirs de respect. « Un enfant vient de naître, que va faire la mère? Ne pas Fétouffer ; le droit est satisfait. L'allaiter, le droit ne Texige pas. L'enfant grandit, que fera le père ? Ne pas lui donner de mauvais conseils ; le droit est satisfait ; lui en donner de b^ns, le droit ne l'exige pas. Le père devient vieux et infirme, que va faire le fils? Laisser vivre son père s'il peut vivre; lui apporter des aliments, le droit ne l'exige pas. » {Conscience et science du devoir ^ n« 513.)

Si la distinctioUj critiquée par Oudot, n'avait à redouter que son objection^ elle lui survivrait. Les droits attachés aux liens de famille résultent de contrats auxquels la société était partie et dont elle a qualité pour réclamer l'exécution. Lorsque les liens sont purement naturels, qu'ils sont formés au mépris des lois socialesj ils produisent encore des conséquences toutes les fois que la société a permis leur révélation. Il y a eu des rapports de. fait qui appellent l'application d'une règle ^ et le droit suit ces rapports jusque dans leur dénouement;

Ce qu'Oudot eût dû démontrer, c'est que l'homme^ indépendamment de toute relation immédiate ou médiate j mais volontaire avec un autre homme , est juridiquement obligé à lui être utile. Cette démontration^ il ne l'a ni faite ni tentée.

Oudot poursuit : « Le feu prend à la maison de mon voisin, de mon concitoyen, de mon amij de mon ennemi... (mon ennemi; c'est-à-dire un homme qui reste encore, sous mille points de vue; mon ami); Que vais-je faire ? Ne pas jeter une tbrche de plus ? Le droit est satis- • fait. Éteindre l'incendie ? Le droit ne l'exige pas. — La sédition éclate au forum. Le droit me défend de me joindre à

U2 L ORDRE SOCIAL ET l'oRDRE MORAL.

Catilina, mais ne m'ordonne pas de le combattre. — Attila envahit injustement la Gaule. Le droit ne me demande pas de me battre aux plaines catalauniques ; il ne blâme que le traître passant au camp du roi des Huns, avec armes et bagages. » {Conscience et science du devoir, n!^ 514.)

La seconde objection d'Oudot place l'homme, non pas en face d'un intérêt individuel, mais en face d'un intérêt collectif, d'un intérêt social. Or j'ai constaté ailleurs que, pour résoudre la question de savoir si l'individu peut être astreint par la société à faire le bien d 'autrui, il faut distinguer entre l'intérêt individuel et l'intérêt social. « L'intérêt individuel, en tant qu'intérêt individuel, n'a aucun titre au sacrifice d'un autre intérêt individuel. Et ce titre, la société ne saurait sans usurpation le créer. Ce serait l'octroi d'un privilège aux dépens d'autrui. Entre les individus, le droit seul réclame satisfaction et courbe les intérêts particuliers devant lui. Si la liberté de l'un peut froisser, léser, non la liberté, mais l'intérêt de l'autre, comment, sans contradiction, nous qui lui reconnaissons le droit de nuire, lui imposerions-nous l'obligation d'être bienfaisante ? Pour l'homme, le devoir de faire du bien à ses semblables n'est qu'un devoir imparfait, un devoir qui exclut la sanction sociale.

« Mais l'État peut astreindre l'individu, non-seulement à des abstentions, mais à des services actifs au profit de l'intérêt collectif. De là les impôts, la conscription, l'inscription maritime. » [Liberté civile, ch. XI, p. 204.)

La logique conduit aussi Oudot à ne pas accepter la distinction entre la direction de la pensée qui appartiendrait à la morale et la direction de l'action qui appartiendrait au droit. « L'intervention du droit contre la pensée coupable devra être rare, infiniment rare, pour ne pas dégénérer en inquisition nuisible, mais pourtant

cette intervention sera possible, et très-raisonnablement dans tel ou tel cas donné, comme le fait observer fort bien Warnkœnig. » (N®521.)

« Si la pensée du mal n'est point coupable dans sa survenance, parfois involontaire et fatale, elle devient coupable, nous TaVons dit, lorsque, loin d'en combattre énergiquement la première invasion, on caresse complaisamment l'image qu'elle apporte. Eh bien I c'est en supposant la pensée devenue ainsi répréhensible, qu'on propose la troisième subdivision du quatrième système. » (N» 520.)

Ma théorie, qui donne pour fondement au droit la liberté, et qui ne confond pas la morale avec le droit, répond :

« La pensée de violer la loi est à l'abri de la répression du pouvoir social. Cogitationis pœnam nemo patitur^ a dit Ulpien.

« Est-ce, comme on l'a trop dit, parce que le pouvoir social est impuissant à constater l'existence de la pensée, tant qu'elle est réduite à l'état de pensée ? Non ; ce n'est pas parce que la pensée échappe le plus souvent à l'œil humain qu'elle n'est pas socialement punissable.

(( Si ce système, généralement professé, était vrai, lorsque la pensée de l'infraction serait susceptible de constatation, parce que, par exemple, elle aurait été écrite dans des notes qui auraient été saisies sur l'agent, elle pourrait donc être passible d'une pénalité?

« La pensée est impunissable par d'autres raisons : !• parce qu'elle n'est^pas toujours imputable à l'agent; que la pensée qui traverse l'esprit peut bien sans doute être combattue, mais qu'il n'est pas toujours loisible de la fuir ou de l'expulser ; 2* parce que la pensée, en tant qu'elle reste à l'état de pensée, et que l'agent ne s'en fait pas un moyen d'action sur autrui, fût-elle consentie

et caressée, rentre essentiellement dans la souveraineté de rhomme sur lui-même, et ne saurait troubler assez la société pour réclamer une expiation sociale. » {Cours de code pénale 4* édition, X« leçon, p. 193-194.)

Je ne poursuis pas la citation ; je n'ai pas en effet à justifler nos lois qui ne punissent pas en général la résolution et Tacte préparatoire, c'est-à-dire des faits, sinon plus offensifs, au moins plus alarmants.

On ne s'explique guère comment un savant juriste a pu écrire :

« Le droit a aussi, à plus forte raison, contre la pensée, des lois répressives. Un mineur de seize ans est déclaré auteur d'un crime ; mais il est acquitté, comme ayant agi sans discernement. Le tribunal ordonne, dans l'intérêt de ce mineur, qu'il sera retenu dans une maison de correction jusqu'à sa majorité. En autorisant cela, sur quoi l'article 66 du code pénal étend-il son empire ? Est-ce sur l'action commise? Non. Elle a été déclarée innocente. C'est donc sur la pensée que cette action indique ; sur la pensée qui incline au mal, et qu'il faut essayer de réformer par une instruction salutaire. » {Conscience et science du devoir^ p. 137.)

Oudot a évidemment confondu avec la pénalité une mesure protectrice d'éducation. Le mineur de seize ans est abrité contre des influences perverses ou dangereuses ; il ne subit pas une répression.

Je n'ai pas à ajouter qu'Oudot n'admet pas la classification des devoirs parfaits et imparfaits, puisque cette classification implique la distinction entre la morale et le droit.

Oudot invoque, à l'appui de sa doctrine, le nom de Leibnitz, qu'il cite : « Ce ne sont pas seulement les actions extérieures, mais encore toutes nos affections qui sont dirigées par la régie très-certaine du droit. Une bonne

philosophie sur le droit a égard non-seulement à la tranquillité humaine, mais encore à Famitié divine, dont la possession nous promet une félicité durable. Nous ne sommes pas nés pour nous seulement ; mais les autres hommes peuvent prétendre à une partie de nous-mêmes, et Dieu a droit sur nous tout entiers. » {Conscience et science du devoir^ p. 138.)

Sous l'inspiration de Leibnitz, Oudot définit le devoir : « La direction de la liberté et de l'intelligence vers le but enseigné par Dieu, »

Or, pour Oudot, le devoir engendre le droit.

Le droit, règle des relations humaines, ne gouverne les droits que comme des conséquences des devoirs.

Si, pour Oudot, tout droit a pour unique fondement un devoir, tout droit constitue lui-même un devoir, et Oudot cite cette proposition de Burlamaqui : « Le droit que rhomme a de se procurer ce qui est nécessaire à sa conservation, est fondé sur le devoir de se conserver, sous peine de douleur et de mort. L'homme a le droit d'acquérir parce que, sans acquisition, il ne peut se nourrir, ,et que, sans nourriture, il ne peut se conserver. Si je n'étais pas obligé rigoureusement de conserver ma vie, je n'aurais pas le droit de la défendre à main armée contre un injuste agresseur. » (N°» 91 et 92.)

C'est ainsi que, sous aucun rapport, l'homme ne peut échapper à l'asservissement. La prérogative d'un droit est pour son titulaire une servitude, non pas une servitude morale, mais une servitude juridique.

C'est sous l'empire de ces données que, dans ses entraînements théoriques, Oudot déclare que les distinctions d'un for intérieur et d'un for extérieur, d'une société spirituelle et d'une société temporelle, ne sont que des manières d'exprimer l'imperfection d'une société unique, tendant à

mettre en harmonie tous ses éléments. La confusion du droit et de la morale aboutit forcément à la confusion de la souveraineté sociale et de la souveraineté religieuse .

Avec de pareilles données on comprend très-bien comment Oudot, pour déterminer la règle des relations humaines, s'astreint ou plutôt reconnaît qu'il est astreint à examiner deux grandes questions religieuses et philosophiques, la question de l'immortalité de Tâme et la question de la perfectibilité continue de l'espèce humaine. La détermination du droit est pour lui subordonnée à la solution de ces deux questions, et il fait remarquer avec raison : l** qu'elles peuvent l'une et l'autre être résolues par la négative ; 2* que la première peut être résolue par l'affirmative et l'autre parla négative ; 3* que la première peut être résolue par la négative et la seconde par l'affirmative ; 4* que toutes deux peuvent être résolues par l'affirmative. Il s'efforce de déduire les conséquences rationnelles qui ressortent de l'adoption de l'un de ces quatre systèmes de solution. C'est au dernier qu'il acquiesce.

Oudot désigne par des noms chacun de ses quatre systèmes en même temps qu'il les numérote. Il appelle le premier système, le matérialisme stationnaire ; le second, le spiritualisme ascétique ; le troisième, le matérialisme progressif; et le quatrième, le système de ses préférences, le spiritualisme progressif.

« Le matérialisme stationnaire, qui veut tirer le meilleur parti de son passage éphémère en ce monde, se confiera beaucoup à la force pour prévenir, de la part des gouvernés, toutes les attaques qui pourraient porter atteinte à sa tranquillité. — Le spiritualiste ascète voudra faire leur bien, en comprimant leurs passions avec énergie, pour les façonner à l'expiation. — Le matéria-

liste progressif, dans son empressement d'arriver, s'il se peut, à un état meilleur de l'humanité, dont il aura sa part, considérera l'individu, suivant l'expression de Lamartine, comme une action numérotée. Aussi ne reculerat-il pas toujours devant des mesures violentes, qui sacrifieront le bonheur de la génération présente au bonheur problématique de la génération future. — Moins impatient de l'avenir parce qu'il a dans le présent charge d'âmes, le spiritualiste progressif préférera la persuasion à la force : pour procéder sûrement aux améliorations sociales, il procédera lentement, convaincu, comme Fontenelle, « qu'une idée nouvelle est un coin qu'on ne peut faire entrer par le gros bout. » (N<» 724.)

Un législateur qui, dans l'exercice de sa souveraineté, ne relèverait d'aucun des systèmes dont Oudot essaye de caractériser l'inspiration, ou qui réussirait à en faire abstraction, pour ne songer qu'à pourvoir aux intérêts de la liberté, ne serait-il pas une meilleure garantie de la sécurité individuelle et de la sécurité collective ?

Plus Oudot démontre avec force que le droit, s'il est toute la loi morale ou seulement une portion de la loi morale, varie suivant le triomphe de l'une des quatre doctrines dont il développe l'économie et met en lumière l'action, plus je persiste à croire que le droit n'a pas pour fondement la morale, qu'il n'a pas la même origine qu'elle, qu'il n'a ni le même caractère ni le même objet, et que les différences qui séparent le droit et la morale ne sont pas dés différences accidentelles et transitoires, mais sont des différences essentielles et permanentes. Le droit n'est le serviteur ni d'une théologie ni d'une philosophie.