CHAPITRE VII

: DE LA DETTE. — LA COMPOSITION, L OBLIGATION CONVENTIONNELLE ET LA PEINE.

e délit nous suggère invinciblement l'idée de dette ou >n, le plus clair et le plus intelligible des éléments de roit.

sôciation est si intime que dans un grand nombre de ne même famille de mots désigne les deux idées. La emande est incapable de distinguer la dette de la faute le coupable du débiteur (schuldig), le complice du olidaire (mitschuldig , mitsckuldner). — Des traces ie confusion se retrouvent en grec, notv» y signifie à la composition et peine. Enfin les diverses acceptions du nous montrent que l'esprit romain fut longtemps aussi de distinguer la responsabilité civile de la responsabilité 3 le fut l'esprit germanique lui-même.

pensée d'nn homme des temps modernes, l'idée de délit >ar contiguïté à l'idée de peine ; elle ne semble pas s'asidée de dette. Sans doute, il nous arrive de dire qu'un a pavé sa dette à la société ; mais bien que le langage l'antique confusion, nous n'en sommes pas dupes ; nous imes pas davantage quand après avoir dit que nous ; une obligation (voire une facture), nous ajoutons que

tel accusé a été acquitté par le jury. Mais dans la pensée des hommes primitifs dont nous tenons l'idée de droit, il n'en était pas ainsi. Sans doute l'idée de délit y suggérait l'idée de peine, mais l'idée de peine n'exprimait nullement une garantie sociale contre le retour du délit ; elle désignait explicitement une composition, un dédommagement matériel payé soit en argent, soit en esclaves, soit en bestiaux, par la famille de l'offenseur à la famille de l'offensé. .

L'institution universelle de la composition a été récemment soumise, par l'illustre Fustel de Goulanges, à une étude approfondie dont les conclusions sembleraient de nature à modifier l'idée qu'on s'en était généralement faite. Le profond sociologue pose comme prouvé qu'on retrouve la composition chez tous les peuples anciens, qu'elle est « non le caractère d'une race, mais le caractère d'un état social, de celui où l'autorité publique n'est pas assez forte pour punir elle-même les crimes. » « Plus vous appro" chez de l'anarchie, écrit-il, moins l'Etat poursuivra les crimes, surtout ceux qui ne l'intéressent pas directement ; alors, de deux choses l'une, ou la famille se vengera elle-même, ou bien elle s'accordera avec le meurtrier, et l'on verra se produire ou la guerre privée ou la composition (1). »

Il dissipe la confusion classique de la composition et du wehrgeld ; il montre que la composition avait ses racines dans les usages romains et qu'elle eut la faveur de l'Eglise, hostile alors à la peine de mort. Mais où l'auteur des Institutions politiques de l'ancienne France s'écarte des jugements reçus, c'est quand il voit dans la composition, le rachat non du tort, mais de la peine. S'il en était ainsi, nous devrions renoncer à rechercher dans l'idée de composition la forme originelle de l'idée de dette et l'explication de l'association qui l'unit à l'idée de délit.

Fustel de Coulanges semble avoir surabondamment prouvé par la discussion des textes que dans là Gaule franque la composition

(i) Monarchie franque, p. 475.

était effectivement le rachat de la peine. C'est qu'il existait dans cette société, comme il en donne aussi la preuve, un véritable droit criminel ; c'est qu'un pouvoir, relativement fort et conscient de s, y poursuivait les coupables. La composition franque lullement le type de la composition primitive ; c'est ion bâtarde déjà visiblement en décadence, teur de la Monarchie franque a soin de définir lui- : primitive dont la composition est l'effet. « Il n'est [, écrit-il, qu'un intérêt très matériel n'ait contribué ' le système des compositions. Un homme avait été tué ; pouvaient calculer que la mort du coupable ne leur rien et que la composition les enrichirait > (1). Bref, on est la compensation d'un tort. II est aisé de retracer >sychologique d'où elle est sortie.

l'agression, qui est la matière du délit, donne lieu à iiffé rentes, selon qu'elle est considérée par la société ctime et ses proches. Aux yeux de la société, elle ent uu crime, autorisant le groupe assemblée à en eur en ennemi ; aux yeux de la victime et de sa st principalement une douleur, un dommage. Ce que indent de la pénalité, ce n'est pas seulement une ttre le rdtour d'une semblable agression dans l'avenir, paration du dommage éprouvé dans le présent. La st que dans l'esprit de la famille autonome l'idée de associe toujours à l'idée de composition ; or, en pertonomie, le groupe familial ne perd ni ses passions ni ailes subissent seulement une transformation et une Devenue solidaire d'une fédération de familles, l'anlle autonome cesse de poursuivre directement la répaion propre grief : elle se transforme en demandeur, r de l'offenseur et de ses parents le paiement de la , elle ne comptera plus sur une contrainte armée,

■■, Origine de l'idée de justice {La Science au point de vue

mais sur une sentence arbitrale rendue par rassemblée même qui prononce la peine contre le crime.

Lorsque la coutume spontanée se transforme en législation écrite, l'importance de l'idée primitive de compensation, liée inséparablement à l'institution de la composition, est attestée par la place même qu'elle occupe dans les nouveaux Codes. A Rome les deux formes du vol, le vol clandestin (furtum) et le vol à main armée (rapina) sont des sources d'obligations ; dans une législation beaucoup moins avancée, celle dont la loi salique est pour nous le parfait spécimen, le tarif des compositions remplit la plus grande partie du Code.

Chez nous-mêmes, malgré toutes les transformations que les législations artificielles ont fait subir au droit spontané, il subsiste des souvenirs de ces institutions primitives. Nous faisons allusion à l'intervention de la partie civile dans les poursuites criminelles ; d'ordinaire le but est moins d'obtenir des dommagesintérêts que d'appuyer l'accusation. Mais il est à remarquer que le plus souvent la valeur des dommages-intérêts réclamés augmente à mesure que diminue l'importance du délit poursuivi. Nos mœurs sont telles qu'on rougit, et avec raison, de demander aux tribunaux une compensation pécuniaire de la mort d'un proche, sauf quand elle a été donnée involontairement, mais qu'on ne rougit nullement de demander une réparation pécuniaire pour une offense à la propriété, par exemple à la propriété littéraire. Bref, l'action privée subsiste encore à côté de l'action publique ; elle poursuit non le châtiment du crime, mais la réparation du dommage ; elle le poursuit d'autant plus que le fait qui le motive a moins les caractères du crime et davantage les caractères d'un dommage.

L'idée de compensation perdrait donc de son importance à mesure que le droit étend son empire si à cette idée ne s'associait la notion de l'obligation, source d'une institution juridique de premier ordre, le contrat.

Ici nous prenons la liberté de nous adresser au lecteur et de le prier d'oublier un instant les théories individualistes qui ont cours

sur l'origine du contrat. Nous avons conscience d'être sur ce point en opposition avec les théories classiques et du droit positif, et du droit naturel. Selon les pre mières, le contrat n'est sans doute qu'une source d'obligation entre plusieurs, mais c'est la source ordinaire et normale et la notion de l'obligation contractuelle semble être un concept spontané de l'esprit humain. — Selon le droit naturel, le contrat précède l'association ; il est l'acte de deux libertés qui consentent à se limiter réciproquement, Tune en faveur de l'autre. Notre hypothèse semble être à lafois incorrecte et inintelligible.

Cependant si nous avons appris quelque chose de cette science, que l'on a proposé de nommer l'archéologie juridique, c'est que notre notion du contrat et de l'obligation contractuelle est toute moderne, c'est qu'elle apparaît dans un état social déjà ancien, en voie de passer de l'homogène à Vhètèrogène ; c'est qu'elle est la conséquence, non le principe da la sociabilité ; c'est qu'elle est incompatible avec l'état des sociétés primitives. Là où l'individu est absorbé, non par l'État, mais par la famille, tout contrat est un traité entre deux Etats autonomes : il reçoit son autorité des formes solennelles qui l'accompagnent. Ce n'est pas encore, pour employer les termes de notre Code, une convention librement formée tenant lieu de lois à ceux qui l'ont faite.

Chacun sait qu'il y a d'autres sources d'obligations que les contrats: délits, quasi-délits, quasi-contrats; chacun sait, en outre, qu'à la différence de l'obligation contractuelle, celle qui naît d'une des trois autres sources n'a pas pour origine la volonté de celui qui en est créancier. Les idées d'obligation et de contrat ne sont donc pas adéquates l'une à l'autres. L'esprit humain conçoit donc des obligations non contractuelles, des obligations dont on est créancier ou débiteur sans un acte propre ou exprès de sa volonté. Le problème est de savoir si l'obligation typique est celle qui résulte d'un fait involontaire ou celle qui résulte d'une libre convention.

: Chacun admettra que l'obligation qui naît d'un délit ou d'un quasi-délit est une compensation accordée à la victime du fait

dommageable. Dans les dommages-intérêts qu'un tribunal, une cour d'arbitre ou un jury accorde à une personne lésée, on peut sans trop d'effort retrouver, bien que fort transformée par un état social régulier, la composition que, pour éviter une guerre, la famille de l'agresseur payait à la famille de la victime. Composition, compensation, les termes ont une vague analogie, les idées sont identiques. La composition est le résultat d'une confusion faite entre le crime et le dommage. Le clan auquel appartient l'agresseur paie la composition au mpme titre que le propriétaire d'une voiture ou d'une machine paie des dommages-intérêts aux parents de la personne qu'il a tuée.

L'idée de compensation joue-t-elle un rôle dans le processus de l'obligation contractuelle ?

Posons d'abord en principe que l'obligation conventionnelle a pour matière la richesse, soit qu'il faille la créer, soit qu'il faille la distribuer. En dépit des assertions de M. Fouillée, l'idéal moral et juridique ne réclame nullement l'extension du contrat à toutes les institutions civiles et politiques, sinon il faudrait appeler de ses vœux le jour où des relations innomables remplaceraient le mariage, où la justice criminelle ferait place au duel, des soldats mercenaires aux armées nationales. Le contrat n'a de place, ni dans la constitution profonde de la famille, ni dans celle de la nation. En revanche, son domaine est égal à celui de la production et de l'échange.

L'idée d'obligation est juridiquement associée à celle de paiement ; or, on sait que la compensation est un mode naturel d'extinction des obligations (1). Le problème est de savoir : 1° si la compensation est le mode le plus naturel et le plus normal de paiement ; 2° si la compensation qui éteint une dette et met on à une créance est du même genre que celle qui répare un fait illicite et dommageable.

Sur le premier point, la science économique répond et répond

(1) Voir Savigny, Droit des obligations.

(2) Ibid.

affirmativement (2). La compensation est le mode normal de paiement : sans témérité on peut prédire que c'est celui qui remplacera tous les autres le jour où chacun sachant que dans la société il est à la fois créancier de tous et débiteur de tous, l'argent ne sera plus qu'un dénominateur des valeurs et aura cessé d'être l'instrument des échanges. On peut penser que nous n'avons pas l'intention d'exposer ici la théorie de la banque ni celle du change. Contentons-nous de rappeler que dans l'organisme commercial, les obligations s'éteignent par échange de titres de créance et que l'argent n'y sert qu'à payer des différences. Donc, sur le premier point, aucun doute n'est possible ; la compensation n'est pas seulement pour les obligations un mode d'extinction entre plusieurs autres ; c'est le mode normal, naturel, celui qui répond le mieux à la division du travail et à la nécessité de l'échange. Ajoutons que ce mode d'extinction échappe aux fictions et aux entraves de la législation civile. Il est visible que sans la compensation le commerce international ne serait jamais né. Déjà c'était elle qui, dans l'antiquité romaine, selon Savigny, donnait à la naturalis obligatio, issue d'un simple pacte, toute la force que la civilis obligatio recevait d'un contrat solennel et de l'action dont elle était pourvue (1).

Mais peut-on assimiler à la compensation qui met fin à une créance (et que seul le droit appelle ainsi) la réparation d'un dommage ? Là, deux dettes s'éteignent par échange des titres de créance ; ici une seule dette, involontairement contractée, vient donner satisfaction à la victime d'un tort. Quoi de commun ?

Rien, sinon ceci qui est tout : le paiement est la cause de toute obligation ; la compensation est le mode normal de paiement, si bien que la compensation ne sort de l'obligation que parce qu'elle y est immanente.

Objectera-t-on que la compensation n'a aucunement le caractère pénal, tandis que la réparation d'un dommage, l'obligation qui naît d'un délit a au plus haut point ce caractère ?

Il est aisé de répondre. Nous n'avons cité l'exemple du droit commercial que pour manifester la loi naturelle et profonde qui partout où il y a obligation tend à faire réapparaître la compensation. Nous n'avous pas prétendu que la compensation usitée en droit commercial soit identique de tout point à celle qui met an à la dette issue d'un délit. Celle-là est une transformation assez lointaine de celle-ci. En revanche, la psychologie et la science sociale peuvent affirmer que les idées de compensation et d'obligation sont inséparablement associées.

Toute compensation est un fait involontaire,' le résultat d'une contrainte. La victime d'un dommage, volontairement infligé ou non, n'a pas voulu acquérir une créance sur l'auteur de celui-ci. Cependant elle l'a acquise. L'auteur du dommage, surtout si ce dernier résulte d'un quasi délit, n'a pas voulu contracter une dette envers la victime ; c'est involontairement que l'un et l'autre sont devenus créancier et débiteur. De même le vendeur n'a pas voulu devenir débiteur de l'acheteur qui comme paiement lui présente un titre portant sa signature ; la vente qu'il a effectuée avait précisément pour fin de le rendre créancier. Sa dette annule sa créance et le place dans une situation analogue, au fond, à celle de l'auteur d'un fait illicite et dommageable.

Une conclusion s'impose, c'est que le droit contractuel est un aspect ou une transformation du droit pénal ou du droit coercitif, c'est que, entre le contrat et la contrainte, il y a plus qu'une analogie verbale et une identité racines (contrahere) : il y a une analagie réelle et une identité originelle.

Si nous consultons l'histoire des institutions, nous sommes étonnés de voir combien est rigide et étroit le lien forgé par le contrat entre le créancier et le débiteur.

Tandis que, si nous en croyions la métaphysique du droit, le contrat serait l'institution originelle, le seul moyen de créer une société sans porter atteinte à l'égalité ou à la liberté, nous constatons qu'il exclut des relations de ceux qui le forment l'égalité encore plus que la liberté ; bref, pour l'un des contractants c'est un demi-

esclavage, souvent la préface d'un esclavage réel (\). Le débiteur est esclave de sa dette. La raison est que tout contrat ayant alors latière une translation de propriété, le fait de contracter tte est assimilé à une atteinte à la propriété d'autrui. Le i se confond avec un transfert de propriété. Si A transfère e part de son patrimoine et que B ne donne à À que la prode lui livrer une somme équivalente de richesse, B, s'il itte pas la dette à l'heure dite a devant la société une un comparable à celle de l'homme qui par la force aurait lié A d'un de ses biens. N'oublions pas que les idées concorrespondent à des faits visibles tandis qu'une idée abscorrespondant à un fait non perceptible, comme le libre itement, est sans action sur la pensée, ou tout au moins sse pas de trace.

ts spéculations du dernier siècle sur l'état de nature où se trouvé le genre humain peuvent être résumées dans la pron que « dans la société primitive, la propriété n'était rien l'obligation était tout », et on voit maintenant que si on se la proposition, on s'approchera beaucoup plus de la des faits. D'un autre côté, considérée historiquement, îation primitive des idées de transfert et de contrat explique e chose qui frappe souvent l'érudit et le juriste comme une ) singulière, je veux dire la sévérité extraordinaire et unides régimes de droit très ancien, et les pouvoirs extravaju'ils confèrent au créancier (2). »

pelons-nous, dans le même ordre de faits et d'idées, la sévétraitement qui dans un état social voisin du nôtre frappait merçant en faillite, et l'effort considérable qu'il a fallu r pour distinguer la faillite de la banqueroute, nous cornons que la dette soit à l'origine identifiée à un tort, à un ige causé. Ceci nous permet de concevoir que, l'obligation

muer-Maine, Ancien droit, chap. IX.

., Ibid.

étant un dommage, le moyen de le réparer soit assimilé à une compensation.

L'analyse de quelques notions juridiques jouant un grand rôle dans le droit des obligations va rendre ce point plus clair : elle montrera que l'idée d'obligation est inséparable de l'idée de dommage compensé.

La première notion à considérer est celle de la clause pénale introduite dans un contrat pour assurer l'exécution de l'obligation. Toute obligation contractuelle est future et contingente : l'exécution dépend d'une volonté toujours sujette au changement. De là l'idée d'amener le débiteur de l'obligation à se condamner luimême par avance en cas de non exécution. L'obligation non exécutée ou simplement différée est un dommage infligea l'autre contractant et la clause pénale en est la compensation. Sur ce point notre Code civil (art. 129), écho en cela d'idées très anciennes est parfaitement explicite. « La clause pénale est la compensation des dommages et intérêts que le créancier souffre de l'exécution de l'obligation principale. » Essayons-nous de concevoir l'origine de cette institution ? Si nous professons sur la nature du contrat les théories de la métaphysique du droit, nous ne pouvons sortir d'un abîme d'obscurité. Si le contrat est une limitation réciproque et volontaire des libertés, si l'obligation conventionnelle est une loi que se donne à elle-même la volonté autonome, on peut concevoir que l'un dés contractants s'abstenant d'exécuter l'obligation, l'autre soit délié de ses engagements ; on peut concevoir encore qu'au cas où le service promis conditionnellement aurait déjà été rendu, le contractant lésé poursuive la restitution de la valeur du service : mais l'idée d'une clause pénale venant corroborer l'obligation principale serait inadmissible ; elle serait même injurieuse pour l'être autonome. Invoquer l'aphorisme « volenti non fit injuria » ne suffit pas à écarter la difficulté. L'être autonome subit une injure quand sa qualité de législateur est lésée ou diminuée. Demander à la volonté autonome de se lier elle-même par une peine, par la crainte d'une souffrance, c'est lui demander

d'abdiquer son autonomie. Admettez, au contraire, que le droit

il*

contractuel ait la même racine que le droit pénal, et toute obscurité se dissipe. Si toute obligation est une dette, toute dette un dommage auquel on se résigne temporairement, l'exécution de l'obligation est assimilée à la compensation d'un dommage proprement dit. Dès lors, il n'est pas étonnant que les parties contractantes, ix s'assurer contre les risques résultant de la non exécu- ) l'exécution tardive de l'obligation, ajoutent à la dette i une compensation qui le cas échéant y suppléera, rouvons une seconde preuve de la dépendance originelle contractuel à l'égard du droit pénal, ou pour mieux dire elle preuve de l'association de l'idée d'obligation à l'idée lage compensé dans ce principe fondamental. « Toute 1 de faire est convertible en dommages-intérêts ou en i de payer. » Sans doute on tente ordinairement de faire ncipe un simple corollaire du principe de la liberté per- « Nul n'est tenu de faire », dit-on, parce que toute le aliénerait la liberté de la personne ; si nul n'est tenu l'obligation de faire est convertible en l'obligation de - Cette explication, si classique qu'elle soit, nous semble spécieuse. En effet, la conversion de l'obligation de bligation de donner ne sauvegarde nullement l'absolue e la personne. L'annulation réciproque des obligations île cet effet. Car, lorsque A et B se lient par une conl'obligation de B commence au moment où A a exécuté la m. En ce cas, de deux choses l'une ; ou A n'exécute pas la m et en ce cas B est déchargé de toute obligation ; ou A icuté sa promesse, B n'exécute pas la sienne. En ce cas à la restitution de la valeur du service rendu par lui àB. ;t de la liberté prescrirait de ne pas aller plus loin, sociale peut seule rendre l'obligation plus étroite ; or, ; plus contraire à l'idée d'autonomie individuelle que ce de la liberté à l'utilité. Remarquons, d'ailleurs, qu'une m proprement utilitaire de l'obligation n'aurait ni profon- 'érité. Lorsqu'une institution commence, on est incapable ?e une idée exacte des conséquences utiles qui pourront en

résulter. Imaginer que le souci de favoriser la circulation des richesses a été l'origine du contrat serait la plus superficielle des théories : ce serait imaginer que les hommes aient pu avoir une idée de l'activité industrielle avant que les conditions élémentaires de celle-ci aient apparu.

Si l'on admet qu'à toute obligation s'attache l'idée de dommage • et que le débiteur, même volontaire, d'une prestation, est toujours assimilé au malfaiteur, on concevra aisément que toute obligation de faire soit, en cas de non exécution, convertie en obligation de payer, c'est-à-dire en compensation de dommage. Sans doute, cette conversion est au fond favorable à la liberté de Tindividu. Mais il est si peu exact que ce soit le souci de la liberté qui l'ait institué que l'esprit individualiste a eu précisément pour effet de soustraire les ouvriers à cette conversion de l'obligation en leur permettant de rompre, par une entente concertée, une convention en cours d'exécution.

L'existence d'obligations résultant soit de quasi-délits, soit de quasi-contrats, nous est un§ autre preuve que l'exécution d'une obligation a pu être considérée comme la compensation d'un tort réel ou éventuel. Le quasi-délit et le quasi-contrat se ressemblent en un point : ils rendent un particulier créancier d'un autre nonobstant sa volonté : ils diffèrent en ce que le quasi-contrat est un fait licite, tandis que le quasi-délit est un fait illicite et dommageable ; ils différent aussi en ce que le débiteur d'une obligation née d'un quasi-délit n'a jamais concouru volontairement à la formation de l'obligation, tandis que le débiteur d'une obigation quasi-contractuelle est quelquefois lié par un acte en partie volontaire. Mais la principale différence est que le dommage causé par un quasi-délit est réel, tandis que celui qui résulte d'un quasicontrat est éventuel. Or, l'éventualité du dommage suffit à créer une obligation. Le principe d'où découle l'obligation quasicontractuelle est que nul ne peut s'enrichir aux dépens d'autrui. De là l'obligation du tuteur et celle du negotiorum gestor. L'obligation a pour source l'enrichissement involontaire de l'un et de l'autre, enrichissement qui serait un dommage pour quelqu'un s'il n'était promptement compensé.

Ici nous prenons la liberté de poser encore une fois une ques- "îéoriciens individualistes. Comment leur hypothèse Dinpte de l'obligation quasi-contractuelle ? Rejeter la le cette obligation serait admettre implicitement la e ce qu'elle a pour fin d'empêcher, à savoir, la faculté ir aux dépens d'autrui. Mais comment la justifier? e d'un quasi-contrat n'est-elle pas inintelligible à l'in— ? Comment admettre qu'un acte involontaire, même e créer à son auteur la même obligation qu'un acte Que devient ici l'autonomie de la personne? Si je adividualisme métaphysique, je puis admettre qu'un irement causé par moi à autrui me crée une obligae ne puis concevoir que ma liberté soit sauvegardée cidentel peut m'imposer une obligation aussi étroite it un contrat formel. Le quasi-contrat comme d'ailsi-délit, surtout quand j'ai à répondre du fait d'autrui, mon activité aux fins de la société: l'ordre' social, is, est intéressé à ce qu'on reconnaisse les obligations ulent; mais si on les reconnaît, il n'y a plus d'autola personne.

donnera l'individualiste, et si on lui a préalablement e nulle obligation ne peut se former sans un conseil— ■cèdent, on ne saurait lui opposer aucune raison. En ;oute cette argumentation s'écroule si l'on reconnaît jlîgation a pour origine un dommage infligé à autrui, ibligation conçue comme typique est celle qui résulte ;ar ici la série des idées, dommage, obligation, comest complète et claire ; visiblement, l'obligation n'est opensation d'un dommage. Vient ensuite celle qui i quasi-délit : elle diffère de la précédente seulement en >mmage causé a été indépendant de la volonté de celui île à le réparer. Enfin, l'obligation quasi-contractuelle isister à une nouvelle transformation de la même idée. ose d'autrui sans son consentement, jouir des fruits de c'est évidemment lui infliger un commencement de

dommage, car c'est s'enrichir à ses dépens. Ce dommage appelle une compensation et se transforme par conséquent en obligation pour son auteur. Imaginons maintenant que chaque particulier estime que la compensation vaille mieux que l'absence de dommage, qu'il est utile de pâtir de la part à' autrui si l'on acquiert ainsi la faculté de le rendre passif à son égard, qu'il est bon de donner son consentement à un certain dommage, à la condition d'obtenir une sérieuse promesse de compensation, et la notion de l'obligation apparaît.

Un des sociologues qui accordent le plus au contrat et dont le langage pourrait parfois, faute d'attention, être confondu avec celui d'un adepte de la métaphysique individualiste, Herbert Spencer constate dans son Etude sur le gouvernement cérémoniai, que la notion du contrat et l'idée de valeur, qui nous semble en être inséparable, sont étrangères l'une et l'autre à l'intelligence rudimentaire des populations sauvages. Selon lui, tout échange ne serait d'abord qu'une offre mutuelle de présents, sans aucun souci de l'équivalence : c'est l'idée du cérémonial qui obligerait le donataire des présents à en offrir à son tour au donateur. Cette explication de l'origine du contrat a un point commun avec la nôtre : elle élimine l'hypothèse qui voit dans le contrat une institution destinée à sauvegarder dans la vie sociale l'autonomie de la personne ; quant au reste, elle paraît différer radicalement de notre conclusion. Mais cette opposition n'est qu'apparente. En effet, Spencer rattache la coutume d'offrir des présents à l'ensemble des coutumes propitiatoires. La propitiation consisterait à éviter l'agression en exécutant sur soi-même les intentions de l'agresseur. Offrir des présents, ce serait d'abord se soustraire à la spoliation, au moindre prix; ce serait ensuite témoigner d'intentions sociables et pacifiques. Donc, en assimilant l'obligation du créancier à un dommage consenti et celle du débiteur à une compensation, nous ne nous écartons pas bien sensiblement des idées de Spencer ; car la spoliation volontaire qui aboutit à l'offre de présents n'est, au fond, qu'un dommage consenti. Cependant les faits constatés par Spencer ne rendent

pas compte de l'obligation que le fait de l'échange impose à celùj entre les mains de qui est faite la tradition. Il faut pour cela que le dommage résultant de la privation d'une richesse possédée ne soit accepté qu'en vue de l'avantage supérieur que doit procurer la compensation. Bref, le contrat véritable, source d'une obligation définie, ne se conçoit que dans un état social déjà constitué, pourvu d'un droit pénal régulièrement appliqué et ordinairement respecté. La fiction du contrat social est la plus monstrueuse et la plus puérile des pétitions de principes. La professer, la déguiser, s'efforcer d'en sauver quelque chose, c'est se déclarer indigne d'être lu et discuté.

L'idée d'obligation n'est donc d'une façon générale qu'une transformation des idées de délit et de compensation. L'obligation qui naît d'un délit ou d'un quasi-délit nous montre le point de départ de cette évolution ; l'idée d'obligation conventionnelle en est le terme extrême. Le dommage in volontairement subi , mais volontairement causé et compensé, devient un dommage volontairement subi, volontairement compensé. C'est que la compensation réparatrice du dommage a été conçue dans l'intervalle comme la cause d'un bien-être supérieur à l'état qui précédait le dommage. L'état d'esprit du propriétaire qui souhaite l'expropriation en vue de l'indemnité à recevoir nous aide à comprendre cette transition. Le sergent des Plaideurs, qui suppute la valeur de chacun des coups qu'il reçoit, nous permet aussi de concevoir que l'infliction d'un dommage puisse être désirée comme une source de bienfaits.

Mais l'idée de dommage ne serait pas associée inséparablement à l'idée de compensation si elle n'était pas associée inséparablement à l'idée de garantie. Nous sommes amenés à concevoir que de l'idée de composition soit sortie une autre forme de l'idée de dette, associée à l'idée de garantie aussi étroitement que l'idée d'obligation contractuelle, nous voulons parler de l'idée de pénalité.

Notre morale, en dépit des formes de langage, répugne à admettre que l&peine soit une dette de l'individu coupable envers

la suciété. Cependant, elle ne répugne pas moins et à l'idée d'expiation et à l'idée pure et simple d'intimidation. Que serait donc la peine ? Théoriquement, le refus de garantir la personne de celui qui a lésé le droit d'autrui. Qui a détruit la vie ne pourrait réclamer la garantie de sa propre vie. Qui a violé la propriété ne saurait prétendre qu'on lui assurât la jouissance paisible des fruits de son travail. La mise hors la loi, partielle ou totale, serait donc l'essence même de la peine. Mais comme l'individu, qui ne fait plus partie de la société juridique, est nécessairement en guerre avec elle, la société substituerait une contrainte directe à la privation des garanties; par exemple lamort, au refus de garantir la vie du coupable, l'emprisonnement, la réclusion, les travaux forcés au refus de lui garantir la liberté, l'amende (sinon la confiscation) au refus de lui garantir la propriété. Puis, l'idée d'équivalence intervenant, les peines seraient fréquemment substituées les unes aux autres ; en particulier, les peines les plus faibles seraient fréquemment substituées aux peines les plus fortes.

Soumettons cette théorie à une analyse quelque peu approfondie ; nous allons en voir ressortir l'identité de l'idée de peine et de dette en même temps que l'association étroite qui unit cette dernière à l'idée de garantie.

L'idée de la composition contraste avec l'idée du délit, mais elle ne contraste pas moins avec l'idée de la vengeance, ou plutôt, dés que la composition est conçue et instituée, la vengeance exercée contre l'auteur du délit devient elle-même délictueuse. L'idée de composition réagit donc sur l'idée de garantie, l'éclairé, la précise. L'idée de garantie représente l'obligation pour la société d'interdire les vengeances privées, non moins que le règlement de conflit par le recours à la guerre privée.

Or, de là résulte inévitablement l'idée de peine. La notion du délit a, en effet, sur la conscience du groupe social, un tout autre effet que la notion du dommage privé : le dommage privé peut, à un haut degré, allumer contre son auteur le ressentiment de celui qui l'a souffert ; mais, s'il a été involontaire, il laisse indifférent }e groupe social ; aux yeux de celui-ci, il n'en résulte qu'une

dette de l'auteur envers la victime. Tout au contraire, le délit, le crime allume le ressentiment de toute la communauté contre son auteur. Si l'acte délictueux a blessé profondément les sentiments

i 1... passants, pitié, honneur, probité, pudeur, patriotisme,

imauté pourra sans doute imposer au coupable l'obligadédommager la victime ; mais cette satisfaction matésera pas, à ses yeux, une compensation. C'est pourquoi la ce du délit, dés qu'elle a acquis quelque clarté et quelque nd à exclure la composition pour les grands crimes. (On selon Fustel de Coulanges ce sont des circonstances accii, comme la répugnance provisoire de l'Eglise catholique ieine de mort, qui l'ont maintenue tardivement chez les s). C'est pourquoi on remarque avec surprise que les barbares passent sans transition de l'absence d'instituoales à des pénalités draconiennes. C'est que l'idée du î saisissant la conscience populaire, y développe un besoin de vengeance collective.

vengeance collective n'est guère moins que la vengeance îlle contraire à l'idée de garantie. Là est le grave pro- • la justice criminelle : la société est obligée de garantir le présumé contre ses propres ressentiments. Tâche redoutant que difficile, dans laquelle la société n'a qu'une e : la supposition que l'accusé est innocent du délit qu'on te.

igeance collective ne peut s'exercer sans se confondre .vec la vengeance individuelle ; car, dans l'œuvre sani l'anéantissement des criminels, la société tout entière pas là, portant les coups : la foule, c'est-à-dire quelques > plus grossiers, plus cruels que les autres, se substituee pour l'accomplissement de ce triste ministère. On sait rive lorsque le soupçon de la trahison ou de l'espionnage une population investie ou simplement envahie. Autoriigeance collective, c'est donc, au fond, autoriser de degré ; la vengeance individuelle ; ce qu'exclut l'idée de

Le délit imposerait donc à la société la tâche de protéger contre elle-même celui dont les actes l'ont atteinte et dont le caractère la menace : qui ne voit que cette tâche est impossible à remplir parce qu'elle est contradictoire ? Comment, en effet, la société ferait-elle taire les passions vindicatives que le délit a allumées chez la victime ou ses proches ? Si elle n'a aucune contrainte à exercer sur le délinquant, comment en pourrait-elle exercer une sur ceux qu'il a offensés ?

Admettons que le délit étant bien constaté et son auteur bien connu la société se borne à ôter à celui-ci toute garantie, qu'elle le frappe d'interdit, le mette au ban de l'opinion, lui défende l'accès de se» cours d'arbitrage : ne le livre-t-elle pas aux vengeances ? N'agit-elle pas comme si elle introduisait un ennemi armé chez elle ? Ne rétablit-elle pas la guerre privée ? Car ce banni, cet interdit, ne se laissera pas sans résistance ôter la vie ou les moyens de subsistance : la guerre continuera entre lui, ses victimes, les parents et les amis de ses victimes.

Or, envers tous ses membres non délinquants, la société a une dette de sécurité ; elle ne peut s'en acquitter si elle ne les préserve de la guerre intestine qu'un seul délit allumera infailliblement. De là, la contrainte exercée sur la personne et les biens du délinquant convaincu ; de là, la peine.

La peine est une dette, non de l'accusé envers la société, mais de la société envers ses membres. L'idée de peine résulte de l'association de l'idée de garantie à l'idée de dette. De même que la garantie consiste à ôter aux parties en litige la faculté de préférer la guerre privée à l'arbitrage, la pénalité consiste à soustraire, d'une part, le délinquant à la vengeance publique ; d'autre part, la société aux agressions du délinquant. Bref, la pénalité consiste à préserver la société des guerres privées que la vengeance n'allumerait pas moins que ne font les litiges.

On a cherché longtemps quels peuvent être les fondements du droit de punir : on semble admettre parla que la faculté de punir est une sorte de prérogative à laquelle la société pourrait renoncer et qu'elle ne peut réclamer qu'à de certaines conditions. Des

théologiens ont soutenu que la société humaine ne peut punir qu'en s'appuyant sur une loi divine révélée. Chose plus étrange, ce sont les socialistes qui ont mis le plus d'àpreté à nier le droit •oudhou n'hésite pas aie rejeter totalement. Cepenpénal draconien serait une condition préalable à toute lu socialisme, car il faudrait aiguillonner la paresse e domaine commun contre les appétits. Rien de plus s discussions. Elles impliquent contradiction. La Durrait pas en s' abstenant de punir rester une société, ît du droit de punir est la nécessité de contenir en t satisfaction : 1° le sentiment vindicatif, très légi- , dont la victime et ses proches sont animés; 2° la e la société pour la victime, sympathie qui l'associe rtaipe mesure aux dispositions vindicatives de cellesion désintéressée que la société ressent pour le délit, ez forte pour la porter à vouloir détruire le coupable loins l'écarter. Si ces sentiments n'existaient pas, on 'il n'y aurait ni société ni humanité viable. Le sentiitif est une forme de cette réaction de l'être vivant auses de destruction, réaction sans laquelle il n'y e vie possible. Sans la sympathie et sans l'indignaressée pour les actes qui blessent profondément les sociaux élémentaires, il n'y aurait pas de société sentiments existent, il faut qu'ils soient satisfaits vie sociale soit suspendue. C'est à quoi répond la le législateur avait la fantaisie de cesser de punir e de crimes, la sécurité des auteurs de ces actes en diminuée qu'accrue; car il n'est pas douteux qu'ils ent aux vengeances populaires. De plus, en bien des nt serait frappé à la place du coupable ; car si idiciaire est faillible, la foule l'est encore bien

i nous objecter qu'il serait plus simple d'assigner îent au droit de punir la sécurité générale. Nous ju'une formule simple n'est pas nécessairement une

formule claire. Contenir en leur donnant satisfaction les sentiments de vengeance et d'indignation éprouvés par les particuliers et le groupe est une idée fort claire. Punir les délinquants pour assurer la sécurité générale est une idée des plus obscures. Dans le premier cas le rôle de la peine est de dériver la vengeance et d'apaiser l'indignation ; dans le second cas, le rôle de la peine serait de calmer la terreur et, si l'expression n'est pas trop forte, de rassurer la couardise. Autre chose est vouloir punir l'homicide ou le faux parce que de tels actes révoltent tous les sentiments qui nous rattachent à la société et qu'il nous est insupportable de concevoir le meurtrier ou le faussaire protégé par cette sociabilité qu'il a méconnue, autre chose, les vouloir punir parceque nous redoutons d'être victimes de l'homicide ou du faux. Dans le premier cas, la peine répond à une aspiration généreuse, favorable au développement de la sociabilité, dans le deuxième cas elle répond à la disposition la plus antisociale, au souci égoïste de la conservation. Le droit de punir fondé sur la nécessité de l'intimidation n'est pas seulement hideux et à certains égards presque aussi blessant pour nos dispositions sympathiques et esthétiques que le délit lui-même ; il est absurde. Il suppose que les hommes chargés par .la société de réprimer les délinquants resteront aussi étrangers au souci de la sécurité que le reste de la société serait dominé par lui. En effet, si le désir de la conservation était le mobile principal de notre conduite, qui voudrait, même au prix de grandes récompenses et de grands honneurs, se désigner soi-même aux coups des malfaiteurs ? On l'oublie trop, pour pouvoir réprimer les criminels, il faut avoir le courage de ne pas les craindre. Une société de couards n'aurait pas la virilité nécessaire pour instituer des tribunaux criminels et leur livrer les délinquants présumés. Elle préférerait composer aveceu x, et leur payer la redevance qu'il plairait à ceux-ci de fixer.

Si le but de la peine est l'intimidation des criminels, rien n'est plus humiliant pour la société que les constatations de la statistique criminelle. Tous les ans, de l'Oural aux côtes de la Califor-

nie, les cours d'assises s'assemblent plusieurs fois, et envoient, à quelques unités près, le même nombre de condamnés dans les maisons de force, les pénitenciers, voire à l'échafaud. Cepen- ■t de la criminalité reste aussi constant que celui des lus constant que celui des recettes et des dépenses, e d'impuissance ! Aurions-nous le triste courage de moyens d'intimidation qu'employaient les hommes ésultat resterait vraisemblablement le même. Pendes on roua en place publique les voleurs et assassins min sans que le brigandage disparût. L'invention des si* y a mis an dans tout le monde civilisé, car elle en la raison d'être : l'espoir de saisir par un coup de t de grandes richesses. — Au contraire, si le rôle de t de rendre les vengeances inutiles, alors le spectacle criminelle est plein de grandeur et son efficacité ne mise en doute. Le récit des crimes nous afflige, nous s aucun désordre ne s'ensuit, car chacun sait que era donnée à son animosité désintéressée. La vie pas interrompue. Seule la petite presse, cette mouche la civilisation, bourdonne autour des parquets et des j-mbole effacé de la vindicte primitive. Si l'on donne ■tice à la volonté arrêtée d'empêcher le délinquant, it de goûter les fruits de son crime, mais encore de ouir de la garantie sociale, on peut dire que la pénasécurité précisément parce qu'elle donne satisfaction En effet, l'explosion des vengeances légitimes trouurité incomparablement plus que ne font les délits

peine, avons-nous dit, résulte de l'associatiou de ftntie à l'idée de dette. C'est en quoi, de même que ation, elle n'est qu'un développement de l'idée de La composition est, si l'expression n'est trop me— prime d'assurance contre la vengeance. C'est une lonnée à un sentiment vindicatif de nature encore us exceptons, on le sait, les cas où, la composition

s'étant survécue à elle-même, a été la rançon, non du crime, mais de la peine). Lorsque les sentiments vindicatifs sont dominés et purifiés par l'action de sentiments sociaux véritables, l'idée de la composition n'est plus tolérée, mais celle de la vengeance ne Test pas davantage. Les biens du délinquant ne suffisent plus : il faut sa personne, il faut qu'il soit privé des garanties qu'il a méconnues, et que cependant la sécurité générale ne soit pas diminuée. À cela répond l'idée de la peine : elle n'est pas tellement différente de l'idée de la composition qu'un même mot ne puisse les exprimer l'une et l'autre (pœna, *(>«■/?).

L'idée de composition, source commune de l'idée d'obligation et de l'idée de peine en marque le lien ; elle les associe l'une et l'autre aux idées de garantie et de délit.