CHAPITRE

l'idée de garantie. — association qui i/ùnit a i/ldée

d'arbitrage.

L'état de conscience qui sert de point de départ à ridée de droit est le contraste entre la représentation des fins sociales et celle des conflits que déchaîne la concurrence des appétits. Que nous représente l'ébauche de l'idée de droit? l'effacement des revendications individuelles tumultueuses devant l'arbitrage social. De là résulte un double problème psychologique et sociologique. Comment la prétention individuelle est-elle amenée à s'incliner devant la sociabilité ? Toute prétention n'est-elle pas l'attestation d'un désir ? L'effet de tout obstacle n'est-il pas d'irriter le désir auquel il s'oppose et de le transformer en passion ? Qu'une contrainte sociale extérieure, servie par une force physique irrésistible puisse empêcher les prétentions individuelles d'user de violence pour obtenir satisfaction, on peut le concevoir. Mais qu'un sentiment, une idée, une croyance puisse créer une contrainte interne dont la puissance épargne l'usage de la coercition physique, que cette idée et ce sentiment soient assez forts pour faire céder l'impulsion du désir ou de la colère, il y a là un mystère psychologique. Ne l'oublions pas : c'est à cette difficulté qu'est dû l'échec de toutes les entreprises dont le but était de créer une philosophie expérimentale du droit. Rien n'est plus

instructif à cet égard que la marche de la pensée de Hobbes. Nous le voyons mettre en relief le contraste des compétitions privées et de l'arbitrage social. Mais, étranger à l'idée que la conscience juridique puisse s'organiser chez l'individu, même sous l'aiguillon de l'expérience sociale, persuadé que la passion égoïste a dans sa lutte avec les autres mobiles une supériorité invincible, il renonce à chercher dans l'analyse psychologique les conditions du droit : c'est à une contrainte externe, physique, acceptée par la lassitude universelle qu'il demande la solution du problème. En dernier lieu le droit ne sera pas une contrainte interne ; ce sera la volonté irrésistible d'un législateur armé.

Nam genus humanum defessum vi colère œvum Ex inimicitii8 languebat : quo magis ipsum Sponte sua cecidit sub leges arctaque jura.

L'autre école, réfractaire à une conception aussi choquante, à une solution aussi artificielle, persuadée avec raison que si le droit n'a pas son siège dans la conscience individuelle, il ne l'a nulle part, incapable d'adorer le Léviathan, demande la solution à une triple croyance que nulle âme élevée ne peut rejeter : la croyance au libre arbitre, la croyance à une loi morale régulatrice, la croyance à une Justice éternelle et absolue, législatrice de la loi morale. La métaphysique va donc être appelée à suppléer aux lacunes de la psychologie. Loin de nous, encore une fois, l'idée de nous inscrire contre le triple credo de la métaphysique des mœurs. Mais ne fait-on pas, un peu prématurément, appel à son concours ? La métaphysique, fût-ce celle des mœurs, a le grave inconvénient d'être un champ de bataille. Qu'il faille tôt ou tard recourir à la croyance, tout homme de bonne foi l'admettra ; la science elle-même implique la croyance à la pensée, la croyance au devoir de véracité. Mais avant de recourir â la croyance, il faut avoir épuisé les ressources de la méthode. Est-on certain ici de les avoir épuisées ?

Sans le concours du libre arbitre, le métaphysicien ne peut concevoir l'échec des passions agressives et vindicatives qui tra-

vaillent l'âme individuelle et leur soumission à un arbitrage social. Ne voit-on pas quelle équivoque nous dissimule le terme de libre-arbitre ? Parle-t-on d'un pouvoir d'arrêt qui réprime et suspend l'action des désirs ? Nul n'en peut nier l'existence. La conscience l'atteste avec une évidence qui défie tous les sophismes, une évidence que n'affaibliraient pas toutes les conclusions contraires des inductions expérimentales et des déductions mathématiques. Je suis autrement certain de réprimer par un effort continu tel penchant que je ne le suis de la loi de conservation de l'énergie : mais je ne le suis pas moins ; je le suis depuis plus longtemps, et si cette certitude n'est pas supérieure à l'autre, elle est à coup sûre plus lumineuse^ D'ailleurs, la psychologie elle-même confirme Texistence de ce pouvoir d'arrêt. Mais faut-il conclure de là à la liberté proprement dite, à l'indétermination des actions humaines ? Qui ne voit qu'il n'y a aucune proportion entre le fait de conscience qui nous montre les penchants arrêtés, neutralisés, et la conclusion qui affirme le pouvoir créateur de la volonté ? La méthode scientifique n'est en somme. que la foi au déterminisme. Si l'on veut renoncer à l'employer et à se soumettre à ses conditions, pourquoi ne renonce-t-on pas à constituer une science du droit ? Puisqu'en zoologie on ne fait pas appel à la croyance quand on étudie le problème des espèces, puisqu'en géologie on ne fait pas appel à la croyance quand on étudie les conditions de l'apparition des êtres vivants, puisqu'en astronomie on ne fait pas appel à la. croyance quand on étudie l'origine du système solaire, pourquoi y ferait-on appel quand on étudie la genèse des notions juridiques ? La croyance en un Dieu créateur serait-elle donc moins importante que la croyance, au fond identique, au libre arbitre ?

Il faut donc demander à l'analyse psychologique la connaissance de l'état ou des états de conscience qui expliquent la soumission des prétentions individuelles à l'arbitrage de la société.

On sait que selon Hobbes, cet état de conscience est un calcul intéressé. L'expérience de la liberté naturelle a appris aux

hommes à quel point elle met eu péril la jouissance de l'existence et des fruits de la nature/ L'intérêt, la disposition à préférer en tout le moindre mal, leur enseigne à préférer le mal de l'obéissance aux ordres d'un souverain aux maux de la guerre universelle. Le consentement unanime créerait donc un pouvoir absolu ou le ratifierait s'il venait à s'imposer.

La psychologie ne peut pas faire sienne cette analyse. Tout prouve que l'homme n'est pas un être utilitaire. Si d'une façon générale l'humanité choisissait toujours les moindres maux, si elle préférait nécessairement la sécurité à l'aventure, la paix à la guerre, le cours historique des événements serait totalement inintelligible. Le calcul n'est pas l'artisan de l'histoire. L'homme est meilleur et pire, moins médiocre et plus absurde que ne le voient les utilitaires. Il a l'amour du risque. Le jeu, tel est le plaisir auquel, le cas échéant, il sacrifie tous les autres : il le mêle même à l'épargne. Si d'ailleurs nous donnons Ip nom d'anarchie, non pas, comme certains sectaires contemporains, à l'absence de mœurs et de sociabilité, mais à l'absence de souveraineté définie et de législation obéie, nous n'apercevons pas que l'anarchie ait jamais été pour l'humanité l'objet d'horreur que suppose Hobbes. Des races entières n'en sont jamais sorties ; telles qui en sont sorties ne semblent que trop prêtes à y rentrer.

C'est dans la tendance opposée à l'intérêt, dans la disposition sympathique ou altruiste qu'il faut chercher la solution du problème. Si les individus ou les petits groupes en conflit prennent pour arbitre la société dont ils font partie, c'est qu'ils ont le sentiment et l'idée que la société épousera leur cause. Bref, c'est qu'à l'idée d'arbitrage se joint l'idée de garantie, qui loin de reposer, comme le pensent Hobbes etBentham, sur l'idée et l'institution de la souveraineté, a pour fondement et pour ressort la conscience d'une large et profonde sympathie, grâce à laquelle la destinée du groupe et la destinée de chacun de ses membres s'identifient.

Pour bien comprendre la formation et le rôle de l'idée de garantie, et les rapports qu'elle soutient avec l'idée d'arbitrage,

nous devons revenir sur cette dernière et définir exactement la situation réciproque des parties qu'elle exprime.

L'idée nue de l'arbitrage représente la suspension volontaire d'un état de guerre ébauché ; il en résulté que l'arbitrage, isolé de la garantie, comporte la possibilité pour chacune des parties de préférer toujours et à tous les moments la solution belliqueuse du différend à la solution par une sentence arbitrale.

Deux faits généraux, révélés par la science des origines du droit, éclairent sur ce point la psychologie.

Le premier est que la procédure primitive commence toujours par l'ébauche d'une opération guerrière et d'un combat simulé. De là la tendance de quelques historiens du droit à voir dans le « combat » l'âme même du droit. Nous avons déjà fait remarquer qu'il ne faudrait pas s'arrêter outre mesure aux gestes et à l'ébauche d'une intention belliqueuse. Ce qui importe dans la procédure, c'est précisément la suspension de l'action guerrière. Chez les Cafres, suivant le témoignage du missionnaire anglais Dugmore, auteur d'un Compendium des Lois et Coutumes de la Cafrerie, l'introduction d'un procès est une expédition armée. Le demandeur, ses parents et ses amis, se rendent en armes au seuil du village que le défendeur habite. Là, ils s'asseyent en un lieu découvert et attendent l'effet que va produire leur présence. C'est, pour tous les habitants adultes du sexe masculin, le signal de se réunir. Ils se rassemblent en conséquence à portée de la voix. Alors commencent les pourparlers et les débats qui se poursuivent pacifiquement. Soit. Il y a là une application évidente de ce que Darwin a appelé le principe de l'antithèse : la manifestation belliqueuse rend plus saisissante l'intention pacifique. Néanmoins un demandeur qui se présente en armes prouve qu'il pourrait attaquer s'il le jugeait préférable.

Un autre fait plus capable encore de surprendre les hommes de notre civilisation, c'est que les cours de justice des sociétés primitives ne donnent pas force exécutoire à leurs jugements ; c'est que même les parties ne sont pas tenues de leur soumettre leurs

litiges. Nous né pouvons mieux faire que citer ici le grand histo-

— aérien de l'ancien droit. Après avoir montré que la représentation de la cour judiciaire est celle qui remplit les documents sur le droit primitif, qu'on les demande à la littérature de l'Inde, à celle de l'Irlande ou à celle des Islandais — que la « notion dominante n'est ni celle de loi ou de droit ou de sanction, ni la distinction entre le droit naturel et le droit positif ou entre les personnes et les choses », mais l'idée « que désormais il existe une alternative en échange des représailles particulières, une nouvelle façon d'éteindre, en dehors du meurtre et du pillage, les inimitiés personnelles ou héréditaires », Sumner Maine ajoute : « La paix et la civilisation ont pour effet de diminuer la vénération consciente de l'humanité pour les cours judiciaires et d'amoindrir le sentiment permanent de leur importance. Il est probable que le succès des cours primitives résultait en partie de ce qui, au point de vue moderne, serait considéré comme une défectuosité. Il semble qu'à côté d'elles aient survécu pendant longtemps les abus qu'elles tendaient précisément à détruire. L'indulgence de la procédure antique pour la barbarie de date immémoriale se montre dans sa facilité à approuver partiellement le remède que les Anglais appellent distraint et les Allemands selbsthiilfe, c'est-à-dire le remède des représailles personnelles sur la propriété de l'adversaire. D'ailleurs, nous avons des preuves significatives que les anciens tribunaux n'avaient pas assez de puissance pour rendre leurs jugements directement exécutoires. Quiconque désobéissait aux injonctions de la Cour se mettait hors la loi. Ses actes n'enchaînaient plus la responsabilité de ses parents, et par contre, les parents de ceux qui lui causaient un dommage devenaient également irresponsables. Il tenait sa vie entre ses mains. Nous ne pouvons douter que la violence et l'effusion du sang, autorisées par la loi dans certaines circonstances, aient été fréquentes durant l'enfance des cours judiciaires, et le premier service que celles-ci aient rendu à l'humanité devait être de lui fournir une alternative contre la brutalité, mais sans en étouffer complètement l'habitude. Leur valeur et leur caractère bienfaisant paraissaient donc probablement d'autant

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plus remarquables que leur pouvoir était imparfait et leurs opérations irrégulières (1). »

Ces deux faits nous aident à en comprendre un autre, généralement mal interprété : nous voulons parler du rôle du combat judiciaire. Spencer voit dans cette institution une preuve de plus à l'appui de sa thèse favorite « que le gouvernement est né de l'agression et a été engendré par l'agression. »

€ Chez de nombreuses tribus sauvages, la fonction judiciaire du chef n'existe pas ou est nominale ; très généralement pendant les premières époques de la civilisation européenne, chaque individu devait se défendre lui-même et faire valoir ses droits du mieux qu'il pouvait. » — En effet selon lui, de nos jours même, le gouvernement, tout entier à préparer l'agression contre les étrangers, ne songe pas à juger les procès privés. « Nous pourrions faire voir que même de nos jours le combat judiciaire subsiste sous une autre forme, les avocats étant les champions et les bourses les armes. Dans les procès civils, le gouvernement ne s'inquiète guère plus qu'autrefois de faire rendre justice à la partie lésée ; en pratique son représentant veille seulement à ce que les règles du combat soient observées ; le résultat dépendant moins de l'équité de la cause que de la supériorité d'une bourse bien garnie et de l'habileté de l'avocat (2). »

Quoi d'étonnant que dans les sociétés primitives un gouvernement purement militaire n'ait admis d'autre procédure que le combat? — Un sociologue, moins dominé par l'esprit de système, l'illustre Fustel de Coulanges, explique le combat judiciaire sous la monarchie franque par une idée religieuse. Selon les hommes de ce temps, Dieu aurait toujours donné la victoire à la cause la plus juste. — Ni l'une ni l'autre de ces explications n'est satisfaisante. Il est inexact que les gouvernements aient toujours

(1) Sumner-Maine, Étude sur l'ancien droit et la Coutume primitive, eh. XI, p. 522, tr. fr.

(2) L'Individu contre VÈlat. — Les pèches des législateurs, tr. fr., p. 68,

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montré pour la justice civile l'indifférence dont Spencer lesaccuse ; d'un autrecôté, l'explication que les Francs de l'époque mérovingienne pouvaient donner de l'institution du combat judiciaire, n'exprime pas nécessairement l'idée qui avait présidé à son origine : une foule d'institutions surannées s'expliquent pour la postérité par des intentions entièrement étrangères à la génération qui les a créées. — Mais si, d'une part, le simulacre du combat était l'ébauche nécessaire du procès, si d'autre part la Cour de justice n'était primitivement qu'un arbitrage qu'on pouvait à son gré accepter ou repousser, rien d'étonnant qu'en bien des cas le rôle de l'arbitre n'ait pas différé da celui de nos jurys d'honneur et de nos témoins dans les duels : dire si le combat devait avoir lieu, l'entourer de règles, enfin même décider quel en devait être l'enjeu.

Quoi qu'il en soit, il résulte clairement de là que l'idée nue de l'arbitrage ne peut et ne pouvait conduire à une pleine restauration de la vie sociale suspendue partiellement par le litige si elle ne s'associait à une autre idée, l'idée de la soumission obligatoire des parties à l'arbitrage et à la sentence arbitrale.

Or, cette idée n'est autre que l'idée de garantie, car elle implique que le corps social tout entier, ou une notable partie du corps social, par exemple l'ensemble des chefs de famille, se porte garant de l'arbitrage et de la sentence.

Dans notre langue commune garantie signifie protection. La philosophie du droit, souvent peu soucieuse de parler une langue précise, établit entre les termes garantie et protection une synonymie complète. C'est ainsi qu'on arrive à définir le droit la garantie nécessaire du devoir, formule dont le sens philosophique est évidemment sécurité assurée au devoir, mais dont le sens juridique serait engagement par lequel on se rend garant qu' autrui accomplit son devoir, agencement de mots absurde.

En réalité, garantie signifie, non pas protection ou sécurité, mais solidarité. L'idée de garantie représente l'intervention d'un garant, c'est-à-dire d'un homme ou d'jin groupe d'hommes

qui répond du fait d'un autre. Cette idée se retrouve plus précise dans celles d'endossement, d'aval, de cautionnement. Gomme nous le verrons, elle se lie à l'idée de dette. — Elle s'associe à l'idée d'arbitrage, mais sans se confondre avec elle.

L'idée de garantie ou de répondant solidaire a aujourd'hui disparu du droit pénal, mais elle y a longtemps régné en maîtresse. Le sens sinistre que le terme d'otage présente à l'esprit de tout Français nous apprend cependant que la jurisprudence pénale des époques de troubles et de violence ne ressuscite que trop facilement cette idée qui au fond n'est qu'endormie dans notre mémoire.

En revanche, l'idée de garantie ou de responsabilité solidaire remplit le droit commercial et le droit international, ces deux images inégalement parfaites du droit naturel. Nous l'y voyons même passer du sens primitif, au sens dérivé. La garantie produit la sécurité, en proportion de la force, du nombre et de la fidélité des garants. — Une créance reçoit sa valeur et sa sûreté du nombre, de la solvabilité et de la probité de ceux qui ont endossé l'effet qui la représente. — Les stipulations d'un traité entre peuples assurent d'autant mieux un ordre juridique qu'elles sont garanties par la signature d'un plus grand nombre de puissances.

Nous ne pouvons négliger de faire remarquer ici à quel point les analyses de la philosophie positive du droit s'écartent du résultat des analyses de la métaphysique du droit. Selon les métaphysiciens, le droit résulte d'une responsabilité personnelle et incommunicable ; nul ne peut répondre du fait d'autrui ; tout isolement des responsabilités assure le progrès du droit ; toute solidarité est une confusion des responsabilités ; toute confusion des responsabilités une atteinte au droit. Selon la philosophie positive, le droit ne peut résulter que de la sûreté, la sûreté que

de la garantie, la garantie que de la responsabilité solidaire. Si tous répondent des obligations de chacun, la sécurité et le droit

sont au plus haut degré. Est-il besoin de dire laquelle de ces deux conceptions est la plus aisément conciliable avec les exigences des sentiments sociaux ?

lient l'idée de garantie ainsi conçue peut-elle se fier à 'arbitrage et modifier la représentation de ce drame qui îe le procès ?

ma dérivé, en tant que sécurité promise, la garantie conpour chacune des parties, en ce que l'autre perdra sa de se dérober à la sentence arbitrale et surtout de préférer re à l'arbitrage. C'est donc l'idée d'une contrainte qui pèse cun des plaideurs, le force à se présenter devant l'arbitre soumettre à la sentence.

uinons la procédure du sacramentum. Chacune des parîsigne entre les mains du préteur une somme (œrîs sacra— m). Cette somme entrera dans les coffres de l'Etat : elle nte une compensation du temps et de la peine qu'il prend ■e la justice ; mais, en attendant, le versement de cette est pour chacun un motif de se présenter devant le juge en ce de toute contrainte physique. C'est donc une garantie, :eté pourl'autre.

ntie fragile et insuffisante, sans doute ! Aussi, les sociétés sont pas contentées. La sûreté des plaideurs s'est accrue les motifs, de tous les mobiles, de toutes les institutions, es les forces qui peuvent ôter à chacun d'eux la faculté de r la guerre privée à la sentence arbitrale. L'impossibilité a de recourir à la guerre pour vider les litiges qui peuvent lolus par un jugement, tel est l'effet juridique de l'Etat, -dire de la société constituée pour la sécurité de ses mem- 'est pourquoi, si l'on prend le mot garantie au sens dérivé, est la plus haute des garanties et c'est pourquoi aussi, aux mêmes de l'Etat, la procédure guerrière tend à se substia procédure proprement juridique.

ndant, il faudrait se garder de croire que l'idée de garantie s conçue, notre notion de l'Etat en résulta aussitôt. Cette telle qu'elle existe en nos esprits, représente une puisublique, plus forte que toutes les résistances individuelles 1° interdit aux particuliers en conflit tout autre recours sentence arbitrale ; 2° met sa force au service des juge-

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ments rendus par les arbitres officiels qui constituent les tribunaux. Or, l'histoire le montre : cette notion est extrêmement récente, a été fort lente à se former, et, ajoutons-le, serait des plus fragiles. L'idée de l'Etat, ou d'une union de la magistrature militaire et de la magistrature civile, a été, comme cette union même, le fruit de longs tâtonnements. Avant de la découvrir et de l'appliquer, les peuples ont conçu et appliqué des formes indirectes et beaucoup plus spontanées de la contrainte.

Laissons de côté la saisie violente des biens de la partie qui répudie l'autorité de- la cour de justice. Sumner-Maine qui, dans ses Institutions primitives, décrit longuement cette procédure d'après les documents du droit germanique et irlandais, n'hésite pas à l'assimiler à un brigandage. Il n'est pas douteux que cette garantie ne soit en réalité un fait de guerre, c'est-â-dire la néga-

tion d'une garantie.

Laissons également de côté l'intervention bienfaisante de la superstition. Le type frappant en est offert par cette institution étrange, constatée à la fois dans les traditions de l'Irlande et les usages de l'Inde et de la Perse : le jeûne du demandeur contre le défendeur (veillée Dharna). La crainte des peines d'une autre vie peut déterminer en celle-ci les adversaires à accepter la juridiction arbitrale. Mais cette garantie est d'un ordre trop particulier, trop indirect, trop étranger à la vie sociale naturelle.

En revanche, il est une contrainte, commune au droit international actuel et au droit primitif, et qui est vraiment simple et naturelle : elle consiste à rompre les rapports sociaux avec la partie réfractaire à l'arbitrage.

L'histoire du droit primitif nous apprend que si les cours de justice ne pouvaient pas imposer leur juridiction aux parties, en revanche l'homme, qui refusait de s'y soumettre, perdait à jamais la faculté d'invoquer la protection de la cour de justice ; ses parents cessaient de répondre pour lui ; la force de son bras devenait sa seule protection. Cette sorte de ban était évidemment pour les plaideurs et pour la société une garantie.

De nos jours le droit international, cette image du droit natu-

rel, inférieur encore en garanties à la procédure primitive, nous offre un type de garantie qui permet à une puissance lésée d'ob-*tenir le redressement de ses torts sans recourir à la guerre : c'est le blocus commercial, ainsi défini par Bluntschli (Dr. int. Cod., art. 506). « Un gouvernement peut, sans déclarer la guerre, mettre en état de blocus l'Etat qui s'est rendu gravement coupable vis-à-vis de lui. »

« Leblocuscommercial a pour effet d'interdire aux ressortissants de l'Etat bloqué l'entrée du territoire de l'Etat qui a ordonné le blocus, ou de défendre aux ressortissants de ce dernier de traverser le territoire bloqué; on empêche le transit des marchandises d'un des Etats dans l'autre et refuse aux navires la faculté d'entrer dans les ports ou d'en sortir. Les blocus sont donc moins préjudiciables que les guerres en ce sens qu'il n'y a pas de sang versé mais ils interrompent l'échange des valeurs et les relations des hommes entre eux. » Sans doute, la plus gigantesque des guerres modernes ayant eu un blocus commercial pour cause, il peut sembler étrange de distinguer cette procédure de la guerre. Mais il ne faut pas oublier que l'arbitrage international n'existe pas encore. Le jour où il serait devenu d'un usage courant entre les peuples, le blocus commercial deviendrait une procédure efficace pour déterminer une puissance réfractairë à se soumettre à la sentence arbitrale. L'interruption des relations commerciales et financières peut déjà— nous en avons une preuve contemporaine frappante — être portée; très loin sans déclaration de blocus.

L'idée que le défendeur peut être contraint à accepter la sentence arbitrale, sans aucune coercition directe, par la simple suspension des relations que le corps social entretenait avec lui, nous conduit à retrouver l'idée de garantie au sens primitif. Si, au sens dérivé, l'idée de garantie représente une sûreté attendue, c'est qu'au sens propre elle représente une solidarité acceptée.

Si la société n'était qu'une juxtaposition de personnes, métaphysiquement indépendantes, unies seulement par des conventions libres, temporaires et par des institutions politiques artificielles, aucune garantie ne serait possible, en dehors de celles qui résul-

tent des lois et des tribunaux. Chacun considérerait que les torts subis par un de ses voisins le concernent exclusivement, qu'à lui seul il appartient d'en obtenir satisfaction.

Mais la société, même la plus anarchique, est tout autre chose

qu'une collection de personnes. On peut même dire que l'élément

le moins important d'une société, ce sont les personnes qu'elle abrite. Une société est un ensemble de sentiments, d'idées, d'efforts combinés, c'est un système de liens et de rapports, liens de parenté, liens commerciaux, liens résultant du crédit, de la confraternité des armes, de la coopération industrielle, des études poursuivies en commun, et par dessus tout, liens résultant de sentiments profonds, inexpliqués, à la fois généraux et collectifs, la pitié, l'honneur, la pudeur, le respect, la fidélité. Il en résulte que le demandeur dans un litige sait que sa cause est celle du groupe tout entier, dans la mesure du moins où il se borne à demander qu'il y ait une sentence arbitrale et qu'elle soit obéie. Il a l'idée, et surtout l'attente, que dans la querelle, l'agresseur qui repoussera la juridiction arbitrale sera considéré comme un ennemi public par le groupe tout entier.

En lui attribuant cette idée, formons-nous une hypothèse gratuite? Les métaphysiciens, si prompts à nous attribuer sans preuve des idées à priori, deviennent, on le sait, des critiques d'une extrême sévérité pour toute étude de psychologie expérimentale. Aussi devons-nous nous montrer particulièrement soucieux d'exhiber les faits.

Or, il est un premier point hors de doute, c'est qu'un groupe humain homogène étant donné, si petit qu'il soit, chacun de ses membres a Vidée d'un secours à en attendre contre une agression de l'ennemi du dehors, de l'étranger. Là est le fond du sentiment national. Si l'homme des frontières peut être pillé et incendié par des razzia d'étrangers sans que ses compatriotes en sûreté dans l'intérieur s'émeuvent de son sort et s'inquiètent de lui porter secours, si l'habitant des côtes est exposé à se voir rançonner par des corsaires, ou même à se voir enlever par des pêcheurs étrangers la subsistance qu'il tire des eaux sans qu'aucune aide lui

vienne de la terre, le sentiment national n'est plus qu'une sympathie inerte, sans réalité. Il n'en est pas ainsi. Dans les petits groupes sociaux, où une parenté soit réelle soit fictive est l'unique lien, l'appel d'un parent met contre l'étranger le groupe entier sur pied et en armes. Dans les groupes étendus que nous nommons nations, les liens commerciaux, le crédit mutuel, l'unité de culture, la communauté des traditions, produisent entre des millions d'hommes une solidarité presque aussi étroite que la parenté dans les petits groupes. On sait combien il est malaisé au pouvoir de se montrer trop indifférent aux torts subis par ses ressortissants. Sa pusillanimité soulèverait le groupe entier contre lui, d'un bout à l'autre du territoire.

Or, l'attente d'un concours de la communauté contre l'ennemi du dedans n'est ni moins naturelle ni moins spontanée que l'attente d'un secours contre l'ennemi du dehors.

En effet, celui qui décline l'autorité d'une j uridiction arbitrale et prétend résoudre tout litige par la guerre

Jura neget sibi nata ; nihil non arroget armis

celui-là, n'est pas moins l'ennemi manifeste de la communauté que l'agresseur extérieur.

Les documents de l'histoire primitive nous montrent qu'en matière de crime, sinon en matière de propriété et de dette, un particulier peut, non seulement amener la communauté à mettre en interdit l'agresseur, mais encore l'armer tout entière pour sa cause. Nul n'est plus instructif que le célèbre épisode du livre des Juges, où un Lévite arme les tribus d'Israël contre les Benjamites qui ont attenté à l'honneur et à la, vie de sa femme. Il convient de noter qu'au temps des Juges, Israël, libre république de familles autonomes, ignore les institutions judiciaires organisées : le juge n'est qu'un chef militaire temporaire, l'analogue du serdar que se donnent pour une expédition militaire les tribus turkmènes.

* Etant venu dans sa maison, il prit un couteau, et prenant sa concubine, il partagea son corps avec ses os en douze parts et il envoya une part dans tous les quartiers d'Israël.

Alors tous les enfants d'Israël sortirent et l'assemblée fut convoquée comme si ce n'eût été qu'un seul homme depuis Dan jusqu'à Béer-Scébah et jusqu'au pays de Galaad vers l'Eternel à Mitspa.

Les enfants d'Israël qui étaient montés à Mitspa dirent:

Qu'on nous récite comment cette méchante action est arrivée. Et le Lévite qui était le mari de la femme qu'on avait tuée répondit et dit : Etant arrivé à Guibha qui est de Benjamin, moi et ma concubine, pour y passer la nuit, les seigneurs de Guibha se sont élevés contre moi, et ils ont environné de nuit la maison où j'étais, prétendant me tuer, et ils ont tellement violé ma concubine qu'elle en est morte

Tout le peuple se leva comme s'il n'avait été qu'un seul homme et ils dirent : Aucun de nous n'ira en sa tente et aucun de nous ne se retirera dans sa maison. Mais voici ce que nous

ferons maintenant à Guibha. Nous jetterons le sort contre elle

Nous prendrons deux hommes de cent d'entre toutes les tribus d'Israël et cent de mille et mille de dix mille, qui prendront la provision pour tout le peuple afin qu'étant entrés à Guibha de Benjamin, ils la traitent selon l'infamie du crime qu'elle a commis en Israël. Ainsi tous ceux d'Israël furent assemblés contre cette ville comme s'ils n'avaient été qu'un seul homme (1). »

. Tout prouve que ce n'est pas là le récit d'un épisode isolé et exceptionnel. Porter devant l'assemblée le corps de la victime d'un meurtre, ou, si la chose est impossible, un fragment du corps, ou même l'effigie d'un fragment est au contraire une procédure universelle. Ce moyen de faire appel à la sympathie indignée d'autrui est si naturel que parfois on y a eu recours en pleine civilisation. . On connaît le lugubre épisode qui le soir du 23 février 1848 détermina le soulèvement de Paris.

Une coutume kabyle, Vanaya, nous fait toucher du doigt

(lj Juges., Ch. XX, tr. Ostervald.

l'idée de solidarité mutuelle aboutissant à l'idée de sûreté personnelle.

« Uanaya tient du passeport et du sauf-conduit tout ensem- « ble, avec la différence que ceux-ci dérivent essentiellement « d'une autorité légale, d'un pouvoir constitué, tandis que tout «c Kabyle peut donner Yanaya, avec cette différence encore, « qu'autant l'appui moral d'un préjugé l'emporte sur la sur- € veillance de toute espèce de police, autant la sécurité de celui c qui possède Yanaya dépasse celle dont un citoyen peut jouir « sous la tutelle ordinaire des lois.

« Non seulement l'étranger qui voyage en Kabylie sous la pro- « tection de Yanaya défie toute violence instantanée, mais encore « il brave temporairement la vengeance de ses ennemis ou la « pénalité due à ses actes antérieurs. Les abus que pourrait « entraîner une extension si généreuse du principe sont limités, « dans la pratique par l'extrême réserve des Kabyles à en faire « l'application.

«Loin de prodiguer 1 9 anaya> ils le restreignent à leurs seuls « amis ; ils ne l'accordent qu'une fois au fugitif ; ils le regardent « comme illusoire s'il a été vendu ; enfin ils puniraient de mort «une déclaration (Yanaya usurpée.

« Pour éviter cette dernière fraude, et en même temps pour «c prévenir toute infraction involontaire, Yanaya se manifeste en « général par un signe ostensible. Celui qui le confère délivre, « comme une preuve à l'appui, quelque objet bien connu pour « lui appartenir, tel que son fusil, son bâton ; souvent il escorte « son protégé, s'il a des motifs particuliers de craindre qu'on « l'inquiète.

« L'anaya jouit naturellement d'une considération plus ou « moins grande, et surtout il étend ses effets plus ou, moins loin, « selon la qualité du personnage qui le donne. Venant d'un « Kabyle subalterne, il sera respecté dans son village et dans les « environs ; de la part d'un homme en crédit chez les tribus voi- « sines, il y sera renouvelé chez un ami qui y substituera le sien, «c et ainsi de proche en proche. Accordé par un marabout, il ne

« connaît point de limites. Tandis que le chef arabe ne peut guère « étendre le bienfait de sa protection au-delà du cercle de son « gouvernement, le sauf-conduit du marabout kabyle se prolonge « même en des lieux où son nom est inconnu. Quiconque en est « porteur, peut traverser la Kabylie dans toute sa longueur, quels « que soient le nombre de ses ennemis ou la nature des griefs « existant contre sa personne. Il n'aura, sur sa route, qu'à se « présenter tour à tour aux marabouts des diverses tribus; chacun « s'empressera de faire honneur à V anaya du précédent et de « donner le sien en échange. Ainsi, de marabout en marabout, « l'étranger ne pourra manquer d'atteindre heureusement le but c de son voyage. »

« Un Kabyle n'a rien de plus à cœur que l'inviolabilité de son « anaya : non-seulement il y attache son point d'honneur indice viduel, mais ses parents, ses amis, son village, sa tribu tout « entière en répondent aussi moralement. Tel homme ne « trouverait pas un second pour l'aider à tirer vengeance « d'une injure personnelle qui soulèvera tous ses compa- « triotes s'il est question de son anaya méconnu (1). »

Si cette description est exacte, et nous n'avons aucune raison de douter qu'elle le soit — elle nous place en présence d'une responsabilité solidaire dont le résultat est de créer la sûreté. C'est là une de ces institutions qui attestent l'aptitude d'une société à créer en elle-même un ordre relatif, notamment à se préserver des guerres privées, sans le système compliqué d'institutions pénales, législatives, executives, fiscales, militaires, que nous nommons l'Etat. Ne mettons pas en doute les bienfaits que l'Etat et la loi ont assurés à l'humanité : ils ont confirmé toutes les garan ties préexistantes à leur apparition ; ils y ont ajouté ; ils ne les ont pas tirées du néant. Une humanité qui n'aurait pas eu déjà

(1) Mœurs et Coutumes de l'Algérie, par le général E. Daumas, conseiller d'Etat, directeur des affaires d'Algérie ; %• édit., Paris, Hachette, 1855. La Kabylie, ch. III, p. 224.

une conception de la garantie n'eût pas senti le besoin de cette contrainte qu'apporte l'Etat ; n'en ayant pas le besoin, elle n'en aurait pas toléré la gêne.

L'idée de garantie et le besoin de garantie sont résultés de la conscience de la solidarité dans la lutte pour l'existence. Tout ce qui ajoute à la solidarité ajoute visiblement à la garantie. Une certaine garantie résulta pour l'homme de la conscience de la parenté consanguine ; la parenté fictive qui faisait le fond des cités grecques donna lieu à une garantie plus certaine ; la nationalité, et surtout le crédit sous toutes ses formes ont étendu d'une façon inappréciable le cercle des garanties et le domaine de la sûreté. Devenu international, le crédit, en ajoutant aux forces des pacifiques, rend déjà la guerre difficile : un jour peut-être il la rendra impossible : en attendant, il constitue le seul ressort du droit international et donne quelque apparence de sens aux abstractions vides que l'esprit métaphysique a données pour principes à celui-ci.

Cette analyse de l'idée de garantie nous fait éviter une double erreur : celle de l'école de Rousseau et de Kant, celle de l'école de Bentham. L'erreur de la première école consiste à croire que le droit est plus complet là où la liberté naturelle est plus sauve ; l'erreur de la seconde est de penser que la garantie est l'œuvre exclusive de la loi ou du législateur souverain. Ces deux erreurs sont loin sans doute d'être également graves : celle-ci n'est qu'une erreur historique, celle-là est une erreur morale. Celle-ci risque seulement de favoriser les péchés des législateurs, celle-là est une semence d'anarchie. Ces deux erreurs sont d'ailleurs loin d'être aussi inconciliables qu'il semblerait au premier abord : l'anarchie morale tempérée par le despotisme législatif, ne seraitce pas l'idéal de beaucoup de partis politiques en Europe !

Le droit s'accroît de tout ce que perd la liberté naturelle ; en vain la métaphysique pose-t-elle les moi libres les uns à côté des autres, et fait-elle consister le droit dans l'équilibre de leurs libertés. Pour chaque moi, tout autre moi est une portion du non-moi, un phénomène sans dignité, une portion du monde

extérieur. Faites pénétrer dans le moi la pitié, la sympathie, tout le cortège des sentiments sociaux, ajoutez-y l'hérédité, les influences historiques, les émotions esthétiques d'autrui symbolisées par les œuvres d'art : le moi pourra respecter quelque être hors de lui ; c'est qu'il aura été aliéné, enlevé à lui-même. Mais libre de la liberté naturelle, le moi est un empire dans un empire, un dissolvant de l'univers.

Hobbes ne s'y est pas trompé : la guerre, voilà la vraie forme de la liberté, car c'en est la conséquence immédiate. Considérez les Etats : ils ne se croient libres que s'ils sont souverains ; ils ne sont réputés souverains que s'ils ont la faculté de guerroyer contre les autres Etats. Entrer dans le règne du droit, c'est perdre une telle liberté : la liberté juridique, c'est la sûreté personnelle, la sûreté du travail, la sûreté de la jouissance, la sûreté de la pensée et de la croyance : cette sûreté est le fruit de la soumission aux conditions de la vie en société. « Le mot de liberté, écrivait Rivarol, sera toujours une énigme tant qu'on y verra autre chose que l'ouvrage des lois, tant qu'on le confondra avec l'indépendance naturelle (1). »

Il faut opposer la liberté juridique, fruit du droit, à l'indépendance personnelle, principe prétendu du droit ; mais il faut se garder d'y voir exclusivement le fruit des lois. Sans doute, il est impossible à la philosophie positive du droit, ou même à une histoire équitable de souscrire à l'âpre réquisitoire prononcé par Speûcer contre les législateurs ; mais on ne peut davantage ratifier ce jugement de Bentham, empreint d'un optimisme exclusif. « La loi seule a fait ce que tous les sentiments naturels n'auraient pas eu à la force de faire. La loi seule peut créer* une possession fixe et durable qui mérite le nom de propriété. La loi seule peut accoutumer les hommes à courber la tête sous le joug de la prévoyance, d'abord pénible à porter, mais ensuite agréable et doux. Elle seule peut les encourager à un travail superflu pour le pré-

(1) Rivarol, Philosophie politique.

sent et dont ils ne jouiront que dans l'avenir, etc. (1). * Outre que l'histoire montre que la loi est sortie de la coutume, d'où serait donc sortie l'idée de la loi si l'égoïsme seul régnait naturellement, si les sentiments sociaux étaient sans force et si les hommes avaient attendu l'intervention des législateurs pour prohiber certains actes et en protéger, voire en imposer certains autres ? De quel monde serait donc tombé le législateur, si une pareille hypothèse était vraie ?

L'explication de l'idée de garantie a également l'avantage de mettre sous son vrai jour la célèbre antithèse du droit et de la force. L'idée de garantie exclut la faculté de résoudre le litige par la lutte et la violence ; donc le droit impose la soumission à l'arbitrage, et s'oppose au conflit armé. Il n'en résulte pas que toute supériorité de force soit une présomption d'iniquité et qu'il faille adopter le manichéisme juridique dans lequel s'est complu l'école métaphysique, surtout en France. Le culte du poitrinaire, la glorification du vaincu n'est qu'une malfaisante erreur. Il ne suffit pas de dire avec Pascal : « Il faut que ce qui est juste soit fort et que ce qui est fort soit juste. » Il faut présumer que jusqu'à preuve du contraire le droit et la force marchent parallèlement. La forceest bonne, etloind'être aveugle, elle est raisonnable. Qu'est-ce que la force d'une armée, sinon l'union du courage à la discipline, à l'honneur, à la confraternité des armes, au respect de la hiérarchie chez les soldats, à la science chez les officiers ? Qu'est-ce que la force d'une nation sinon l'union des vertus militaires à la culture intellectuelle, au travail, au crédit, à la concorde des classes, à l'association du culte des traditions et de l'esprit de progrès ? Si la force était l'opposé du droit, il faudrait désespérer de l'humanité, car la science et la vertu sont les plus grandes sources de force, en sorte que chaque pas dans la science et la vertu nous éloignerait du droit. Mais le droit n'est pas l'opposé de la force : il n'est que l'opposé de la violence.

(1) Bentham, Principe* du Code civil, I" partie, ch. VII.