VARIABILITE APPARENTE DE LA NOTION DO DELIT

La contingence des notions morales et juridiques a été l'un des problèmes les plus débattus et, il faut l'avouer, les plus inutilement débattus par la pensée moderne. Lorsque, sortant de la lecture d'œuvres telles que celles de MM. Letom-neau, Lombroso ou Henri Joly (1), on laisse retomber ses yeux sur le second chapitre des Nouveaux Essais, de Leibnitz, on se demande si, en vérité, nous sommes condamnés à tourner toujours dans le même cercle d'arguments et de répliques, même sur des questions qui n'ont rien de transcendant. Comme Locke, les évolutionnistes et les positivistes modernes tirent, d'observations faites sur les sociétés sauvages, cette induction peut-être précipitée, que la conscience morale et juridique de l'homme est, à l'origine, vide de tout contenu. Gomme Leibnitz, les spiritual istes, les rationalistes répondent ou que le sauvage doit pratiquer quelque morale sociale, puisqu'il vit en société, ou que la conscience morale et juridique existe chez lui, mais assoupie. D'autres se contentent de ce sophisme (pour ne pas dire de cette ânerie) : L'acte n'est rien, l'intention est tout. Le lecteur impartial est également mécontent de toutes ces réponses. Si l'homme primitif est étranger

(1) Letourneau, l'Evolution de la Morale. — LoraWoso, l'Homme criminel, trad. fr. — Henry Joly. Le Crime, Étude sociale.

à toute idée de droit et de morale, l'apparition ultérieure d'une conscience morale et juridique n'est-elle pas un pur miracle, une violation de l'adage : Ex nihilo nihil ? D'un autre côté pourquoi la conscience morale est-elle assoupie chez le sauvage et éveillée chez l'homme civilisé ? La civilisation, c'est-à-dire un certain développement économique, esthétique, scientifique et politique, serait donc une condition de la moralité ? La moralité serait donc un « produit ?» Il semble que chacune des thèses ne détruise pas seulement l'autre, mais se détruise elle-même.

Certains théoriciens du droit affectent d'ignorer le problème. Il semble, pourtant, qu'à moins d'être une pure chimère le droit doit être réalisé dans la conscience humaine : or, il v a équation entre la conscience du droit et la conscience du délit. Tenir les crimes pour licites et innocents, c'est nier ou ignorer les droits que ces crimes détruisent. Est-il vrai que telle soit l'attitude de l'humanité primitive ? S'il en est ainsi, le droit n'est donc qu'une habitude acquise ? Quel mobile a pu pousser l'humanité à acquérir cette habitude, sinon la recherche de l'utile ? Mais si le droit se confond avec l'utile, que devient la philosophie du droit? Quoiqu'on fasse, qu'on feigne ou non d'ignorer qu'il existe des sauvages, que ces sauvages passent pour étrangers à la conscience du délit, que les mœurs et la condition sociale de ces sauvages semblent à beaucoup d'esprits l'image adoucie de celles des hommes primitifs, on est contraint par la logique à l'apprendre et, si l'on ne veut pas faire œuvre ruineuse, à y voir le plus important des sujets d'étude.

Aujourd'hui, c'est l'anthropologie criminelle qui se charge d'attirer bon gré mal gré la philosophie du droit sur le domaine de la critique ethnologique. Le criminel-né, selon elle, n'est que le sauvage primitif, ramené par atavisme dans la société civilisée. Incapable de se plier aux défenses qu'elle lui oppose, il y accomplit les actes qu'accomplissaient librement ses ancêtres et qu'accomplissent encore, avec une liberté relative, les sauvages d'aujourd'hui. C'est à la société à prendre ses défenses contre lui. Cet homme ne serait pas blâmable ; au sens métaphysique du moi, il

ne serait pas responsable ; mais il serait punissable, la société ne pouvant se conserver qu'à la condition d'exercer une coercition préventive ou répressive sur lui et ses pareils.

Selon l'anthropologie criminelle, un homme serait délinquant sans avoir la notion ou la conscience du délit. L'hypothèse est étrange ; elle ne tend à rien moins qu'à la subversion du droit pénal, tel qu'il est universellement admis. Nous voulons bien, comme Stuart Mill, comme M. Taine, qu'il n'y ait aucune incompatibilité entre le déterminisme et la responsabilité légale. Encore faut-il, pour que le délinquant trouve dans la pénalité un motif de B'abstenir du délit, qu'il ait la notion du délit et qu'il soit capable d'obéir à des motifs. En serait-il ainsi si le délinquant est un être, instinctif? si sa structure mentale ou sentimentale lui faisait une nécessité de considérer comme licite ce que la société considère comme délictueux ? Ou la société le traitera comme un animal dangereux, sans avoir pitié de son infirmité morale, et alors la pénalité n'a plus même la valeur d'une intimidation et n'est qu'un expédient — ou la société le traitera en infirmé, c'est-à-dire lui appliquera la même coercition qu'à l'aliéné furieux, et il sera acquis qu'on échappe à la peine par l'ignorance des limites du licite et de l'illicite. De toute façon, l'existence du criminel-né tient en échec le droit pénal, c'est-àdire le droit tout entier.

Mais le criminel-né existe-t-il? Cette réapparition du sauvage primitif, n'est-ce pas un roman scientifique ? Cette hypothèse eût-elle jamais été conçue, si l'on n'admettait pas, comme un article de foi, que le sauvage primitif était étranger à la conscience du délit ? Cet article de foi commence à trouver des sceptiques : l'ouvrage de M. Joly en est la preuve. Nous voulons à notre tour le soumettre à la discussion.

Tout d'abord est-il vrai qu'en se développant, les sociétés humaines deviennent plus sévères pour le crime ? Le fait contraire ne s'observe-t-il pas ? Ne peut-on pas citer des catégories d'actes que les civilisations inférieures classent au nombre des faits punissables et que les civilisations supérieures considèrent comme

innocents et licites ? Le droit pénal de l'ancienne société française ne traitait-il pas comme un crime capital l'hérésie, c'està-dire la liberté de pensée ? Le droit postérieur ne lui assure-t-il pas les garanties les plus expresses ? L'ancien droit pénal ne traitait-il pas le prêt à intérêt comme un fait délictueux, alors que le droit moderne le garantit soigneusement ? Au moyen-âge, le prétendu sorcier n'était-il pas l'objet de pénalités atroces, tandis que chez nous tout au plus risque-t-il d'encourir une légère condamnation correctionnelle pour exercice illégal de la médecine ? Enfin, certains vices étaient et ont cessé d'être des crimes capitaux. Les sociétés civilisées se montrent donc à certains égards plus indulgentes que les sociétés barbares. L'hypothèse d'une société primitive où tous auraient été étrangers à la conscience du délit perd ainsi singulièrement de sa vraisemblance.

Soit : mais si notre indulgence est assurée à des faits que frappait la sévérité des sociétés antérieures, n'est-il pas vrai aussi que les sociétés sauvages ou barbares aient eu, pour des actes punis par nous comme criminels, une indulgence à nos yeux révoltante ? Sans remonter même jusqu'à de telles sociétés, il est avéré que la société hellénique ne punissait pas l'infanticide. Nous avons dit ailleurs que dans une société esclavagiste, ni la séquestration ni l'arrestation arbitraire ne peuvent être des crimes. Ainsi la conscience du délit serait non seulement variable, mais instable. Le mot de Pascal sur les époques du droit se trouverait être rigoureusement juste. Le droit d'hier serait le crime de demain. Les besoins les plus grossiers d'une société régleraient ses jugements sur l'illicite. A-t-elle besoin de l'esclavage ? Séquestrer des êtres humains sera un droit. Pour atteindre à un état économique supérieur, a-t-elle besoin de la liberté du travail ? Tout acte capable de faciliter l'esclavage devient un crime. L'unité des esprits lui est-elle nécessaire pour asseoir l'Etat et former la nationalité ? La liberté de penser sera le plus grand des crimes. L'unité est-elle atteinte et faut-il à la société le ressort de la libre science ? De solennelles déclarations seront faites en faveur de la liberté de penser. Plus creuse qu'un jonc, plus

roseau, la conscience individuelle résonnerait et sous le souffle des besoins sociaux et il ne manquee vieilles femmes pour porter leur fagot au bûcher ss.

ainsi, le droit est un mot pompeux et décevant qu'il jamais rayer de la langue philosophique. Nous ne ns cependant pas. Les laits ethnologiques et histoent témoigner en faveur d'une instabilité radicale de t : ce sont ces faits que nous soumettrons à la critique.

vient de le voir, le problème est double. On peut le si :

ie primitif était-il, le sauvage actuel est-il étranger à î du délit?

rai que le progrès du droit et de la liberté ait d'une le légitimé certaines catégories d'actes tenus antéiour criminels ?

ces problèmes mérite un examen propre.

problème. — Faut-il voir dans le sauvage actuel :acte de l'ancêtre préhistorique du civilisé ? L'hypoulution nous fait d'ordinaire accepter les yeux fermés affirmative. Mais il est étrange qu'on ne s'aperçoive une telle réponse soulève de difficultés ? Si aucune itiale ne distinguait l'ancêtre du sauvage de l'ancêtre lomment expliquer la différence si profonde qui s'est s la suite des temps ? Si notre ancêtre avait la même n taie et sentimentale que l'ancêtre du Fidjièn, du 'ehuelche, pourquoi différons-nous de ces peuples? érëdité ne seraient-elles pas les mêmes chez eux et Luraient-elles consolidé chez eux la férocité primisnt-elles développé et cultivé chez nous le faible habilité qui pouvait se trouver chez nos ancêtres ? La amène à celle-ci : Comment le sauvage est-il resté Pourquoi, sous l'action de lois naturelles uniformes, iciaux uniformes, la civilisation n'a-t-elle pas suivi uniforme 1 Pourquoi ces étranges inégalités ? Cette

difficulté, dont l'étude légitimerait à elle seule une philosophie de l'histoire, risque de tuer dans l'œuf toute sociologie positive. En effet, une à une, les explications se dérobent. Le milieu ? Serait-ce autre chose que le climat ? Or, on trouve des populations sauvages aussi bien dans les climats tempérés que dans les climats tropicaux et arctiques, aussi bien sur le bord des mers que dans l'intérieur des terres, sur les plateaux aussi bien que dans les vallées. — Dira-t-on que les populations sauvages sont celles qui sont restées isolées, en dehors des grandes routes de l'humanité ? Cette explication, démentie par les faits, renferme de plus un cercle manifeste. Si l'humanité primitive était uniformément composée de sauvages aussi féroces, aussi stupides les uns que les autres, en quoi le concours d'un grand nombre de tribus ainsi composées pouvait-il être favorable à la civilisation ? Que pouvaient-elles mettre en commun ? En fait, le concours de nombreuses hordes barbares ne fait que rendre la barbarie plus hideuse. Le continent noir en est un exemple. Enfin il est faux que toute population sauvage soit une population isolée. Un seul fait suffirait à démentir cette assertion. Il est admis que la civilisation égyptienne a été l'une des sources les plus fécondes de la civilisation occidentale. II ost également prouvé que les rapports étaient étroits entre l'Egypte et le Soudan. Pourquoi le levain qui a fait fermenter l'Asie occidentale et l'Europe n'a-t-il pas fait fermenter l'Afrique, beaucoup plus homogène ? Tentera-t-on d'expliquer l'inégalité de civilisation par l'inégalité des races ? Ne voit-on pas que cette théorie, d'une valeur fort douteuse, implique l'abandon de l'hypothèse d'une identité originelle entre l'homme préhistorique et le sauvage actuel? Si les ancêtres des Aryens, des Sémites, des Chinois, étaient supérieurs, quant à l'intelligence et à la sociabilité, aux ancêtres des Canaques, des Nègres, des Peaux-Rouges et des Australiens, il faut renoncer à induire leurs conceptions sociales d'une étude de ces dernières ? Recourrat-on au fameux « Sésame, ouvre-toi ! » des évolutionnistes, à la sélection naturelle, aidée de la concurrence vitale et de la ségrégation ? Etrange théorie ! La sélection n'aurait-elle pas éliminé

les populations les plus douces, et conservé, propagé les plus

féroces, les plus incapables d'acquérir la conscience du délit ï

D'ailleurs, comme l'a montré Wallace et comme le reconnaît

Darwin, l'action de la sélection naturelle prend fin là où com-

le la sociabilité et de la civilisation. Ne serait-il

donner précisément la sélection naturelle pour

'ilisation ?

nclusion est raisonnable : c'est de s'arrêter à une en formulant les résultats immédiats de l'observamontre les populations sauvages, non seulement is réfractaires à la civilisation, non seulement inn approprier les germes, mais même de le tenter. )réhistoiïque au contraire, aspirait à la civilisation utes les formes il en semait les germes. Il devient à toute prudence scientifique de chercher une Ite entre deux êtres aussi différents, ierez-vous donc que l'ancêtre préhistorique des s fût un sauvage, et partant qu'il soit légitime d'en tion chez les seuls survivants d'un état social ana- — Nous ne repoussons que les analogies confuses, >n en prétend tirer précipitamment des conclusions tantes. Si le concept de l'état sauvage présentait is clair, nous comprendrions qu'on en fit usage, aïs n'est-il pas des plus vagues ? Il nous semble -deux sens bien distincts : une acception écono- :ception morale. Une population peut être, au sens alitiée de sauvage quand elle n'a qu'une subsisquand elle ignore l'épargne et qu'elle est dépourvue de travail. Mais cette . imperfection industrielle : incompatible avec un état moral et juridique déjà îblent être ces habitants de la Sibérie Orientale, ts par Nordenskjold, les Tchukschis, telles sont ations des montagnes de l'Inde, Santalis, Todas, has, dont les mœurs et l'état social arrachent à sxclamation, ironiquement admiratîve : « Quels

malheurs que ces sauvages n'envoient pas de missionnaires chez les Européens ! » L'état sauvage au sens moral est tout autre. Le type en est offert par ces populations des îles Fidji, où les habitants de certains cantons ne s'attribueraient pas d'autres destinées que servir d'aliments aux chefs ; il le serait aussi par ces tribus africaines, chez lesquelles, au dire de M. Letourneau, le chasseur place volontiers son propre enfant comme appât dans le piège qu'il tend aux fauves. Sans doute, l'imperfection de l'organisation économique maintient les incivilisés du premier type dans une infériorité morale relative. Par exemple, en matière d'engagement, ils peuvent ne pas sentir les avantages d'une probité rigoureuse. Nordenskjold, dans son récit du voyage de la Vega rapporte que, les Tchukschis n'hésitaient pas à commettre certaines fraudes dans les échanges qu'ils faisaient avec les Suédois. Mais sur ce point diffèrent-ils donc tellement des Européens ! Les mêmes hommes peuvent manquer de probité et de délicatesse esthétique. Mais, ne pas les distinguer des cannibales serait faire preuve d'un manque absolu de sens critique. Cette distinction faite, cherchons à quel type de sauvages pouvaient ressembler nos ancêtres préhistoriques. Est-ce le Tchukschi ? est-ce le Fidjien qui nous en reproduit l'image ? Sauvages si l'on veut, l'étaient-ils seulement par leur organisation économique ? l'étaient-ils encore par leurs mœurs et leurs sentiments?

On éprouve quelque embarras à répondre. Que sont, selon Spencer, nos sociétés civilisées d'Occident? Des sociétés militaires en voie de se transformer en sociétés industrielles. L'évolution serait à peu près accomplie aux Etats-Unis, très avancée en Angleterre, plus ou moins complète sur le Continent. Or, le type de la société militaire semble réalisé chez les cannibales ; au contraire, les sauvages bienveillants et pacifiques des montagnes de l'Inde et de Java présentent, si étrange que ceci paraisse, le type le plus parfait de la société industrielle. L'induction nous porterait donc à chercher nos ancêtres chez des sauvages du type cannibale. Spencer n'hésite pas : il n'est pas jusqu'à notre conception ascétique de la vertu, notre disposition à juger défavorable-

e plaisir, qui ne lui semble une preuve de notre triste . Nos ancêtres éloignés étaient des cannibales heureux à des tortures. Après avoir adoré leur ombre, nous aurions a divinité sur leur type ; aujourd'hui encore nous croirions lu Dieu d'amour en répétant symboliquement des actes et rôles qui ne trouvent tout leur sens qu'interprétés à la ) des institutions des anthropophages. Nous nous montreus réservés, sinon plus sceptiques. Admettons que nos s aient constitué des sociétés militaires, c'est-à-dire fortesciplinées en vue de la guerre. Quelle preuve donne-t-on : ;et état social ait été leur état initial ; 2° qu'il exclue tout ne et condamne les hommes à un abject cannibalisme? De le Spencer, un même groupe ne peut-il pas, selon les cirées,- s'organiser, tantôt selon le type militaire, tantôt selon industriel ? De plus, l'organisation militaire n'implique* as une confiance entière des soldats les uns dans les autres soldats dans les chefs ? La famille patriarcale, ce chef-' i de l'altruisme primitif n'était-elle pas en même temps agehotet Su muer-Mai ne une organisation militaire redou- Une société militaire n'est doue pas nécessairement une e cannibales. Allons plus loin : il n'y a aucune raison de jue nos ancêtres préhistoriques aient constitué des sociétés es définies. Spencer a soin maintes fois de nous en préla distinction radicale des deux types sociaux est pureéorique. La plupart des sociétés réelles offrent une combides deux structures ; tantôt un type y prédomine, tantôt

Tel le groupe tschukschi : assez redoutable à la guerre oir maintenu son autonomie contre les Russes eux-mêmes, ssente cependant aux regards, selon Nordeuskjold, aucune i politique, aucune organisation militaire définie. Or, in- >ns les vestiges qui nous restent de nos ancêtres préhistomanifestement nous sommes en présence de populations plutôt à la lutte contre la nature qu'à la lutte contre ». Les restes de cette civilisation nous présentent moins

que d'outils ; bien plus, on y trouve les vestiges d'un

art à la fois idéal et vrai. Tout porte à penser que les pasteurs de rennes qui dessinaient sur l'os la silhouette du mammouth et sculptaient sur la corne la tête de l'aurochs ressemblaient par leurs mœurs, leurs conceptions, leurs sentiments, non aux voluptueux et sanguinaires insulaires de la mer du Sud, mais aux douces, naïves et vaillantes populations des régions polaires, aux Eskimaux, aux Tchukschi, aux Ostiaks, aux Lapons.

En précisant la question , ne l'avons-nous pas rétrécie ? N'est-elle pas de savoir si certaines portions de l'humanité sont ou non étrangères à , la conscience du délit ? Que nos ancêtres préhistoriques aient différé des populations cannibales, ce n'est là que le moindre côté du problème. Ne suffit-il pas qu'ils aient pu y ressembler ? N'est-ce pas assez qu'aux yeux de nombreux groupes humains certains délits soient des actes licites ? Lombroso écarté, reste Locke. Pour la philosophie du droit, n'est-ce pas trop? Qu'importe si nos ancêtres ont eu à peu, de chose près, la même idée du délit que nous-mêmes, si à côté d'eux, si à côté de nous des branches entières de l'humanité n'en ont eu aucune ou en ont eu de toutes différentes. Toutes nos conceptions vitales n'en sont-elles pas frappées d'un redoutable caractère de contingence et d'instabilité ?

N'hésitons pas à embrasser toute la difficulté. Cherchons s'il est vrai que la plupart des sociétés sauvages tiennent pour licites le plus grand nombre des actes punis par nous, ignorant même les sentiments d'où résulte l'idée de délit, la pitié, la pudeur, la probité, l'honneur t la sympathie en un mot.

Dès qu'on aborde cette immense question, on est frappé, comme l'a été M. Janet, de l'opposition des témoignages et l'on s'aperçoit que nous jugeons souvent des sentiments et des mœurs des sauvages d'après de véritables légendes. Il y a des populations dont on a rendu fameuse la dégradation morale : tels sont les Mincopi des îles Andàman et les Fuégiens. Des informations ultérieures ont réhabilité ces deux populations. Dans une note devenue célèbre de sa Coutume primitive, Sumner-Maine a choisi le cas des Andamènes comme exemple de la légèreté avec

laquelle une prétendue science accrédite les erreurs les plus grossières. « J'imagine, dit le célèbre historien de V Ancien Droit, que si jamais une communauté, vue à distance, a semblé plus que tout autre présenter le c lien perdu * entre la brute et l'homme, c'était la population des îles Andaman. * Lubbock n'avait- il pas écrit sur elle que « les Andamènes semblent n'avoir aucun sentiment de pudeur » et que « leurs habitudes sont celles des animaux. » Or, aujourd'hui que les îles Andaman sont la principale station pénitentiaire du gouvernement de l'Inde, des études faites avec précision par des fonctionnaires anglo-indiens ont renversé tout cet échafaudage d'assertions outrageantes pour la nature humaine. Elles insistent surtout sur la modestie des femmes, sur l'estime dont les Mincopi entourent la pudeur, sur le caractère nettement défini du mariage et de la parenté parmi eux, sur l'intensité des affections mutuelles. Bref, la dignité humaine gagne tout ce que semble perdre le transformisme.

La légende avait encore plus maltraité les Fuégiens que les Mincopi. Darwin n'avait-il pas rapporté que pendant les famines cette peuplade mange les vieilles femmes et épargne les chiens, donnant pour raison que le chien prend la loutre ! Et tous les évolutionnistes, depuis Hubbock jusqu'au docteur Letourneau, n'avaient eu garde de voir dans cette réponse la formule même de la moralité du sauvage : « Le chien prend la loutre ! » La réhabilitation est venue pour les Fuégiens comme pour les Mincopi. « Il faut reléguer au rang des fables, écrit le docteur Hyades, qui a vécu de longs mois parmi les Fuégiens, ces récits d'anthropophagie, édités sans aucune preuve par quelques anciens voyageurs sur la foi desquels ils ont été reproduits tout récemment encore, parce que le luxe de détails qui les accompagne semblait garant de leur véracité. Il faut renoncer à cette légende, racontée par Fitz-Roy et Darwin sur l 'asphyxie que les Fuégiens feraient subir aux vieilles femmes pour les manger ensuite par les temps de famine. Ces illustres observateurs, prêtant une oreille trop complaisante aux prétendues confidences d'un jeune Fuégien qu'ils ont mal compris ou qui se moquait d'eux, ajoutent même que

les Fuégiens préfèrent sacrifier les vieilles femmes plutôt que les chiens, parce que ceux-ci leur servent à prendre des loutres ! Quelles que soient les tortures que la faim leur fasse éprouver ^ jamais les Fuégiens ne se mangent entre eux. Ils sont même si peu cannibales qu'ils ne mangent pas leurs ennemis quand ils les ont tués, et le fait du massacre des missionnaires protestants à Woolya en est une preuve entre bien d'autres, car aucun de ces missionnaires n'a été mangé. Il faut noter aussi l'influence que les vieillards conservent dans leur famille et l'espèce de vénération que Ton a pour eux. C'est là un sentiment d'un caractère particulier et qui ne se prête pas très bien à l'analyse. Ce qui ressort le plus clairement des faits dont nous avons été témoins, c'est la complète indépendance des chefs de famille très âgés de l'un ou l'autre sexe. (Il est bien entendu que lorsque le mari est vivant, la femme n'a pas les prérogatives de chef de famille.) Ils font ce que bon leur semble, et personne ne songe à les critiquer. Ils ont toujours pour les aider à exécuter leurs décisions quelques enfants ou petits-enfants vivant avec eux et qui leur sont très soumis. Mais en somme ils ne gouvernent pas comme on suppose que cela se passait dans l'organisation patriarcale de la famille. Le fils mécontent de son père se décide bien vite à partir avec quelques amis, ou avec sa femme et ses enfants pour aller s'établir dans une localité voisine où il ne sera pas gêné par la présence de ses parents. Le caractère qui domine dans les mœurs de cette singulière peuplade, c'est l'amour immodéré de la liberté et la haine de toute contrainte. Ce sentiment n'est réfréné que par l'institution de la famille dont les membres conservent entre eux de près ou de loin, des liens d'affection ou de solidarité assez puissants pour les maintenir unis devant un danger commun ou pour les faire venir au secours de l'un des leurs, même quand par goût ils se sont séparés pour ne pas mener la vie commune (1). »

(1) Une année au Cap Horn, par le docteur Hyades. — Tour du monde, 1885, t. I.

st de tous les sauvages comme des Andamènes ou des la vieille idée, aujourd'hui si raillée, d'un consentement en faveur de la morale, pourrait peut-être reprendre redit. Malheureusement, si la divergence des témoiîs permet d'écarter les assertions les plus extrêmes de logîe évolutionniste, il y a sur un grand nombre d'au-

une unanimité fâcheuse qui nous oblige à reconnaître ité de l'illicite. Qui se refuserait à voir là un problème gne d'écrire sur la philosophie du droit.

lier, ai du sacrifice humain qui n'implique peut-être rversion profonde de la conscience du délit, ni de I'anpe, qui dans l'origine n'est qu'un hommage rendu à la l'ennemi vaincu, nous pouvons ramener à sept les faits constatés par des témoignages unanimes, suffisants pour ; lacunes et les obscurités de l'idée du délit chez les s sauvages.

ier fait est l'universalité de l'infanticide. Le meurtre emble avoir été une institution très générale. Chose Ce n'est pas seulement chez des sauvages dégradés

Australiens qu'on trouve cette licence, mais chez des s exemplaires à d'autres égards. Peu de populations ont

de plus d'éloges que les Todas des Nilgherries, dans dionala. C'est une de ces communautés heureuses que Fre en modèle aux Européens. Cependant un témoin qui sans doute préoccupé de fournir un argument aux reconnues de l'évolutionnisme, madame Janssen, écrit ation de son voyage (1871) que malgré la surveillance îstration anglaise, l'infanticide est en usage parmi les Chaque famille ne conserve qu'une fille. Celles qui usuite sont étouffées dès leur naissance. » Qu'il nous

approcher ce témoignage des assertions de Polybe sur ition de la Grèce par l'infanticide, du ton badin avec on parle du même usage : nous arrivons à conclure que it capital la conscience du délit ne s'est formée qu'avec ie lenteur.

Le second fait est, pour ne rien dire de la polyandrie, la généralité de la polygamie et du rapt. Nous sommes obligés de tolérer en Algérie la polygamie qu'en France nous frappons de peines criminelles. Pour nos lois et nos mœurs, le rapt est un crime, chez un grand nombre de tribus ce n'est qu'un « usage ». L'enlèvement symbolique qui fréquemment accompagne la célébration du mariage, semble prouver que le rapt a été d'un usage universel.

Autre fait : la sympathie pour le meurtre. Lorsqu'on nous disait que chez les Dayaks de Bornéo un jeune homme ne trouve pas de femme s'il n'a au moins coupé une tête, nous étions portés à penser que 'les Dayaks constituent une lamentable exception dans l'humanité. Mais M. Gapus n'a-t-il pas constaté la même opinion dans les vallées de l'Hindou-Kouch, au berceau présumé de la race aryenne, chez les Siah-Pouchi du Kafiristan. « Un Siah-Pouchi qui n'a pas tué un homme n'est pas un homme. » « Chez nous, disait encore à M. Gapus un jeune Siah-Pouchi, on ne peut porter de pantalon ni se marier avant d'avoir tué un Afghan (1). »

Si l'on rapproche, de ces maximes féroces la coutume de se parer de trophées humains, on n'est pas éloigné de conclure, comme Spencer, que dans l'humanité sauvage, l'homme n'est aux yeux de l'homme, les membres de la tribu exceptés, que la plus redoutable des bêtes féroces.

Faut-il insister sur l'universalité de l'esclavage ? Si l'on songe que l'acquisition, le commerce et la possession d'esclaves sont à nos yeux autant de crimes, si l'on songe en outre que l'effort nécessaire pour réduire en esclavage des hommes libres entraîne avec soi une série d'attentats & la pitié et à la bonne foi, peut-on, en voyant la place immense que l'esclavage a tenue et tient encore dans une foule de sociétés humaines, s'empêcher de penser que la conscience du délit est variable et a commencé au milieu des plus profondes ténèbres ?

(1) Revue scientifique, 23 février 1889.

Les vengeances privées, perpétrées sans remords et sans hésitation, sont une cinquième preuve de la faiblesse originelle de la conscience du délit. Outre que la vengeance peut châtier une offense imaginaire et se confondre ainsi avec une véritable agression, comme dans le cas de cet Australien cité par Darwin, et qui voulait tuer un homme pour venger sa femme morte de maladie, elle révèle toujours chez celui qui l'exécute l'insuffisance des sentiments sociaux. C'est une manifestation du caractère insociable et criminel. La société, qui loin de la châtier l'approuve, montre qu'elle est encore bien loin de l'état juridique.

Il en est de même de la vengeance collective, bien qu'à un moindre degré. Celle-ci semble être la seule forme de la pénalité chez un très grand nombre de tribus sauvages. Sans doute la conscience du délit est inséparable de l'indignation que cause à la communauté la connaissance de l'acte coupable ; mais on peut dire qu'une société qui ne sait pas unir à l'horreur du crime les égards pour l'accusé est encore étrangère aux véritables notions juridiques. Comparer l'instruction criminelle à une action réflexe, est une métaphore de mauvais goût.

Enfin un septième fait de nature à confirmer les précédents c'est l'universalité de la composition en matière d'homicide. Tarifer le meurtre, c'est non seulement accorder une impunité relative au riche, c'est enpore se montrer incapable de discerner le crime du dommage ; c'est ne voir dans l'agression coupable qu'un tort fait à un individu ou à une famille, non une rupture du lien social.

Comparé au civilisé, le sauvage est donc, quant au droit criminel, ce qu'on pourrait appeler un latitudinaire. Cette constatation est inquiétante par elle-même : ne l'est-elle pas davantage encore parle jour qu'elle semble projeter sur la nature humaine primitive ? Devons-nous donc croire Spencer quand il nous peint le sauvage comme un être livré tout entier aux émotions présentes, incapable de concevoir un autre bien que le plaisir présent, un autre mal que la douleur actuelle ? Bref, le sauvage serait-il un

Eéa

être radicalement égoïste, circonscrivant sa vie morale à ses émotions personnelles ? En ce cas, toutes réserves faites sur l'identité du sauvage et de l'homme primitif, l'anthropologie criminelle n'aurait-elle pas gain de cause ?

L'incivilisé est un être émotionnel ; en cela il ressemble à l'en fant dans les premières années. Telle est l'impression que l'on ressent en lisant les portraits qui nous sont faits non seulement des purs sauvages, mais encore des demi-civilisés de l'Afrique musulmane. Dès que l'incivilisé peut s'analyser et se distinguer de l'Européen, c'est ce point qu'il met en lumière. Rien n'est plus instructif à cet égard que les Mémoires d'Emilie Ruete, princesse arabe qui, née dans le harem du sultan de Zanzibar, eut la singulière fortune d'épouser un négociant allemand et de passer la maturité de sa vie à Hambourg. « Les harems de Sedji-Saïd étaient des fournaises de haine et d'amour. Les passions y avaient une violence grandiose, inconnue à nos sociétés policées où chacun est dressé de longue main à se maîtriser. La princesse Salmé fut frappée du contraste à son arrivée en Europe. Elle crut que nos sentiments étaient pâles et froids comme notre ciel. Depuis vingt ans elle cherche une Allemande qui cherche le sens des mots aimer et haïr comme le savait la dernière de ces filles incultes que nous méprisons dans notre orgueil de civilisés, et

elle ne l'a pas trop trouvée Elle garde l'impression persistante

d'une diminution de vie qui date du jour où elle a quitté son pays » (1).

Mais un être émotionnel n'est pas nécessairement un être égoïste. L'altruisme est au moins aussi fécond que l'égoïsme en émotions extrêmes. Si la psychologie de l'incivilisé nous étonne, c'est plutôt par l'extraordinaire disposition de cet être à s'infliger des tortures pour manifester ses émotions sympathiques. Ce n'est pas seulement pour plaire à ses dieux ou honorer les ombres de

(1) Revue des Deux-Mondes, tome 91% p. 822.

3 se torture le sauvage ; ce peut être encore pour >art qu'il prend au bonheur d'un des siens. Le docnous rapporte que dans son voyage chez les Canîstralie du Nord (1), il vit un jour une femme qui ti tranchant s'était lacéré tout le corps, et naturel- Ait, mêlant ses larmes à son sang. « Ignorant la émissements, j'entrai et trouvai étendue sur le sol ne jeune et bien faite, qui jouait avec son enfant... nme était fille de la vieille, laquelle n'avait pas vu puis longtemps et manifestait ainsi sa joie de la leur exprimai mon étonnement de oe pas lire le îs traits de la vieille ; mes observations leur cauritable stupéfaction : pour ces êtres naïfs et sans nent fort, violent, doit être accompagné de souf-

semble, moins que l'Européen, capable de soula discipline de ce calcul utilitaire que l'on a pu matique de l'égoïsme. II se montre réfractaire à icer reconnaît qu'il a plus souci des plaisirs esthéa satisfaction des besoins matériels. De son côté, e que le sauvage est un être altruiste, n'estimant i utiles à la tribu (2). S'il en est ainsi, est-il ady voir qu'un égoïste passionné ? Qu'il cède plus eivilisé aux impulsions immédiates de la colère, le nier. Mais cette colère peut avoir à l'occasion iste. Plus semblable à l'enfant qu'à l'animal, le moins deux des éléments de la moralité : la socialent esthétique.

s doue amenés à un véritable paradoxe : les sociéésenteraient toutes les conditions de la formation it ; elles seraient composées d'êtres ayant la même

structure mentale et sentimentale que les membres des sociétés civilisées, et cependant la conscience du délit ne se produirait pas chez elles. Les mêmes causes ne produiraient pas les mêmes effets.

Il faut donc admettre que certaines circonstances propres aux sociétés sauvages, y font obstacle à l'épanouissement de la conscience du délit.

Autre chose est celle-ci, autre chose l'existence d'institutions pénales régulières. Nous avons abandonné l'hypothèse par trop simple selon laquelle les hommes, las de vivre dans la violence, auraient à un certain moment, constitué, grâce à un contrat social, un pouvoir souverain chargé de châtier les crimes. Nous savons aujourd'hui combien le Léviathan est long à croître, prompt à périr ; nous savons aussi que de toutes les institutions les plus lentes à se former sont les institutions judiciaires, et principalement les institutions pénales. Action publique, police judiciaire, instruction préparatoire, distinction des juridictions, classification des peines et des faits punissables, ce sont là autant de lentes et précieuses acquisitions d'une civilisation avancée. Elle suppose d'abord l'existence d'un Etat souverain, assez fort pour avoir pulvérisé toutes les résistances privées. Il est puéril de supposer qu'il ait suffi de vouloir les posséder pour avoir pu les acquérir. Mais si ce sont là les organes de l'idée de délit, celle-ci, à la rigueur, a pu exister sans eux, puisqu'elle a dû les précéder. L'antiquité classique eut, quoique à un moindre degré que nous, la conscience du délit, et cependant ses institutions pénales étaient à peine à l'état d'ébauche. Cependant, de la tribu australienne à la cité grecque, la distance, au point de vue qui nous occupe, est incomparablement moindre que de la cité grecque à nous. En réalité, le sauvage n'a pas d'institutions pénales propres. De là résulte la coutume des vengeances collectives ; de là aussi la complaisance pour les vengeances privées, de là enfin la composition de l'homicide. « Quand un meurtre a été commis, la famille de la victime, usant de représailles, a le droit d'exercer sa vengeance sur les parents du meurtrier. » C'est ainsi qu'un ethnologiste,

iié (1), nous décrit le droit pénal d'une peuplade do .e, les Ballantes. Plus lumineuse encore est cette le célèbre historien canadien Garneau nous fait des es Iroquois. * L'absence de tribunaux laissait à chaie venger ses injures. Si le sang avait été versé, , victime ne pouvait être apaisée que par des reprédédommagement proportionnel à la renommée du ent, un ami se chargeait de ce devoir sacré. Il tra- ■ntrées entières, souffrait la faim et la soif, endurait igues pour satisfaire l'ombre sanglante qui demance, La tribu n'intervenait que quand le crime lui rectement un préjudice grave; alors le coupable, ndicte publique, périssait sous les coups de la mul-

■e circonstance qui paralyse la conscience du délit les effets, c'est donc l'absence d'institutions répresi aussi un ensemble de causes psychologiques qui notion du délit elle-même. Celle-ci, nous le savons, e aux sentiments altruistes. Or, si fort que soient, •it, ces sentiments chez les sauvages, ils ne peuvent tre émoussés par les conditions d'existence. Trois nous, tendent à les réduire au minimum :

;é de la vie, la difficulté de subvenir aux besoins use inévitable d'affaiblissement pour la pitié ; té du groupe social ; lanence des guerres et les associations d'idées qui en

'âge est avant tout un état économique. On peut r un mot : c'est l'absence de capital, c'est-à-dire du ■ sur la nature ; et, comme il est malaisé de désirer ore, c'est l'absence des mobiles qui poussent les réer, à acquérir, à conserver le capital. Pénurie,

détresse, pression implacable des besoins, voilà donc les termes qui peignent la condition économique des sociétés sauvages. Une grande fermeté contre la souffrance y est donc rigoureusement nécessaire. On s'y exercera même artificiellement à endurer les maux. C'est même peut-être là qu'il faut chercher l'explication, au moins partielle de cet ascétisme auquel Spencer assigne une origine exclusivement religieuse. Mais celui que l'habitude et l'exercice ont rendu indifférent à ses propres maux, compatit malaisément aux maux d'autrui. Pitié lui semble faiblesse. Ceci est assez aisé à concevoir. La pitié comme tout sentiment est une énergie de l'âme ; pour durer et se développer, il faut qu'elle se réalise par des actes. Si la condition de celui qui la ressent est telle qu'il soit dans l'impuissance absolue de donner un libre cours à sa pitié, celle-ci deviendra une cause de souffrances, et celui qui la ressent cherchera inévitablement à s'en affranchir. La culture de la pitié, relativement facile dans nos sociétés, est impossible dans les sociétés sauvages, proies naturelles de la misère. Or, la pitié est l'élément capital de la conscience du délit ; plus elle est faible, plus large est la tolérance accordée au crime. Cette seule circonstance expliquerait en grande partie le latitudinarisme des sauvages.

L'exiguïté du groupe social vient renforcer les effets de la dureté de l'existence et du joug des besoins. Un agrégat de quelques centaines d'êtres humains ; au dehors, des étrangers, c'està-dire des ennemis dont on n'a rien à attendre qu'une guerre d'extermination : telle est la société sauvage. A quel point cette situation doit étouffer la sociabilité dans les âmes, nous modernes, citoyens de nations qui comptent entre trente et cinquante millions d'âmes, habitués à voir dans les étrangers moins des ennemis que des demi-compatriotes sur les œuvres desquels nous comptons, nous ne pouvons évidemment réussir à le concevoir. Déjà en effet, il nous est impossible d'imaginer l'isolement et l'hostilité réciproque des cités antiques et des républiques italiennes, de nous représenter Saint-Germain partant en guerre contre Versailles.

La sociabilité, nous dit-on, gagne en intensité ce qu'elle perd

en étendue. Cette assertion ne peut être accueillie qu'avec réserve. II en est de la sociabilité en général comme de la pitié : c'est une énergie de l'âme qui doit se déployer, faute de quoi, elle devient douloureuse. A la sociabilité, il faut une activité sociale qui l'exerce. Celle-ci est d'autant plus intense que le groupe social est plus large. C'est pourquoi les nations morcelées tendent vers l'unité et les états fédératifs vers la centralisation. Que peut-être l'activité sociale chez une tribu de sauvages ?

Elle ne peut guère revêtir qu'une seule forme, et celle-ci est mortelle à l'altruisme : nous voulons parler de la guerre. La guerre est la vie des sociétés sauvages. On ne saurait s'en étonner. Les nécessités économiques l'imposent. Le sauvage ignore le travail, et, s'il le soupçonne, il y voit une souffrance intolérable à laquelle il faut à tout prix se soustraire. Mais comme les lois démographiques agissent sur lui non moins que sur les peuples civilisés, comme nonobstant même la pratique de l'infanticide, sa race se multiplie, il se trouve placé dans l'alternative de produire ou de périr. Il travaillera donc à rejeter sur autrui ce fardeau du travail que l'amour de la liberté et du jeu lui rendent si odieux. Il guerroiera contre les autres tribus pour les asservir et les faire travailler pour lui. Un sociologue allemand, Gumplowicz, prétend que la loi de développement des sociétés est l'exploitation des étrangers : si cette assertion n'est pas vraie des sociétés civilisées, elle est vraie des sociétés sauvages. Il leur faut des esclaves et la victoire seule peut leur en donner. On sait quel tableau on nous faisait récemment de l'intérieur de l'Afrique : la moitié de la tribu composée d'esclaves ; les guerriers libres sans cesse sur le chemin de la guerre pour augmenter leur cheptel humain. Aux Fidji, en Tasmanie, dans les prairies de l'Amérique du Nord, dans les steppes de Turkestan, il en était de même. Or, les habitudes belliqueuses ne peuvent que refouler l'altruisme. Non seulement elles achèvent d'émousser la pitié ; non seulement elles ajoutent aux effets de l'exiguïté du groupe social, mais elles contribuent à former une association d'idées, mortelle à la conscience du délit, et partant à l'idée du droit : nous avons en vue la confusion

faite entre l'ennemi et le coupable. Une guerre, qui n'offre aux vaincus d'autre alternative que l'extermination ou l'esclavage, ne peut offrir qu'une effroyable complication de surprises, d'embû- N chès, de ruses et de guets-apens. Elle doit allumer entre les^belligérants des haines inexpiables, un besoin inextinguible de vengeance. Pleinement formées, nettement conçues, la conscience du délit et la notion du droit auraient peine à survivre à cette épreuve. Que doit-il en advenir lorsqu'elles sont rudimentaires ? Comment distinguera-t-on le coupable de l'ennemi, quand la vengeance collective qu'il encourt est pour ainsi dire le seul signe qui dénote le coupable. L'association des sentiments entraîne inévitablement, l'association des idées. Le criminel ne se distingue de l'ennemi ni par la nature des sentiments qu'il inspire, ni par le caractère des traitements qu'il est exposé à subir.

Aucune confusion n'est plus dangereuse. En s'efforçant de vaincre et de n'être pas vaincu, l'ennemi manifeste ces vertus guerrières que le sauvage estime entre toutes. A la haine qu'il inspire, un peu d'admiration se joint involontairement. Cette approbation involontaire ne va-t-elle pas bénéficier au coupable ? Il ne peut en être autrement. Le bandit, le brigand, le Klephte héroïque seront des personnages presque sympathiques. Plus ils déploieront d'audace, plus ils tiendront le groupe en échec, plus ils conquerront la faveur populaire. Longtemps après que l'état sauvage a disparu, les populations qui retiennent quelque chose des idées primitives professent encore cette étrange admiration du brigand. On sait que les brigands ont parfois constitué des pouvoirs réguliers et obtenu de l'admiration populaire une adhésion jusque-là refusée à toute autorité forte. L'association de l'idée qui représente le criminel à l'idée qui représente l'ennemi, a donc pour effet de couvrir les crimes de cette excuse qui couvre nécessairement les faits de guerre.

La conscience ne rencontre donc dans la société sauvage que des causes qui s'opposent à son développement. Mais les germe? en existent. Sans doute, le sauvage n'incrimine pas toutes les manifestations de l'égoïsme. N'oublions pis que la notion du délit

a nour Doint de départ la douleur infligée à nos sentiments sociaux lanifestation d'un égoïsme brutal. Or, chez le sauvage, le, toujours refoulé, ne peut être bien sensible à une france. Cependant, le sauvage juge criminels et traite les crimes les actes qui révoltent le genre d'altruisme le avec son existence. L'amour de la tribu, l'orgueil de tenir, la soumission religieuse au chef militaire, bref, tisme uni au loyalisme, voila, l'altruisme du sauvage. s qui offense ces sentiments et révèle un caractère incomvec eux le trouve impitoyable. Dès que l'habitude de la tnd au civilisé quelque chose de l'âme du sauvage, ces ni ceux qu'il flétrit par-dessus tous les autres, iscure, plus confuse, plus étroite que chez le civilisé, la :e du délit est, chez le sauvage, de même nature : Que des nces heureuses viennent à écarter les obstacles préeéénumérés ou seulement l'un d'eux, et la société sauvage ire l'admiration du philosophe. Telles sont ces tribus des js de l'Inde que nous décrit Spencer : les Santalis, les les Dhîmals. Refoulés dans des régions peu accessibles ations douces elles-mêmes, elles ont été soustraites à la lierre ; une nature clémente a diminué pour eux la des conditions d'existence. La sociabilité s'y est épapoint que si elles ignorent le crime, ce n'est point par :e, c'est que chez elles l'égoïsme agressif ne se rencontre

ème problème. — Si la notion du délit, pauvre à Poriiociétés, était toujours allée s'enrichissant, si passant du i complexe, elle avait obéi à une évolution régulière, la :é de la conscience du délit cesserait d'être un problème it. Elle s'expliquerait par l'imperfection originelle de la ;é, et celle-ci à son tour se ramènerait à un certain nomirconstances contingentes et destinées à disparaître : la économique, l'exiguïté du groupe social, la permanence tts. Malheureusement, il semble que l'idée de délit soit i des variations plus considérables. Si nous incriminons

des actes que permettaient les idées, les sentiments, les mœurs, les institutions de nos ancêtres, nous approuvons, ou tout au moins nous tolérons d'autres actes qu'ils réprimaient avec une rigoureuse sévérité. Notre nouveau latitudinarisme nous semble un progrès juridique au même titre que notre sévérité. S'il nous paraît que la conscience du droit a progressé lorsque la séquestration, le rapt, l'infanticide sont devenus des faits punissables, il nous semble qu'elle n'a pas moins progressé le jour où ont disparu les crimes d'hérésie, de lèse-majesté, de sorcellerie, où la libre critique des gouvernants, la libre critique des dogmes, la libre recherche scientifique sont devenues des droits. Il a fallu que la conscience du délit crût avec les sentiments altruistes et le droit avec la conscience du délit. Il nous semblait que la société juridique était celle qui définissait et frappait le plus grand nombre de faits criminels. Ce critère serait-il en défaut ?

Il n'en est rien. L'altruisme est la source infaillible de la conscience du délit. Or, quand l'altruisme progresse et s'épure, il peut arriver que ce soient certaines institutions pénales et certaines lois elles-mêmes qui deviennent criminelles.

L'altruisme peut se développer en profondeur aussi bien qu'en étendue. Il se développe en étendue quand il associe l'individu aux émotions d'un plus grand nombre d'hommes, quand il substitue par exemple le patriotisme national au patriotisme municipal. Il se développe en profondeur quand il embrasse un plus grand nombre de manifestations humaines, quand il exprime plus complètement le consensus social.

L'altruisme est l'expression sentimentale des liens sociaux. Considérons-le un instant comme une perception confuse du consensus social : nous comprendrons qu'il soit susceptible de progresser en degrés. Le consensus social peut être considéré à un point de vue superficiel comme une harmonie de fonctions ; à un point de vue plus profond comme l'accord d'aptitudes diverses ; à un point de vue plus profond encore, comme un libre accord de caractères bienveillants, incapables de se renfermer dans un stérile égoïsme. L'altruisme doit suivre ces phases : il peut

sympathiser d'abord avec une stricte unité sociale où les fonctions sont tout, les personnes rien ; alors une divergence individuelle semble un déchirement de la société, partant un crime. Plus parfait, l'altruisme sympathise avec la liberté, à la condition qu'elle : une fin sociale, d'abord avec la liberté des aptitudes, la liberté des caractères.

;oît aisément que la conscience du délit varie avec les l'altruisme qui animent l'état social.

lus une société composée de petits groupes hétérogènes, dans, municipalités, castes, corporations, aspirant chautonomie, où rien ne prévient le retour de la guerre , si ce n'est, d'un côté, la participation de tous à un te, de l'autre la commune allégeance de tous à une ■ autorité despotique, — une société dont la France, au la guerre de Cent Ans et à certains égards la Russie rec ses communes patriarcales et ses corporations d'arirraient donner l'idée. Peut-on douter que dans cette êcaire, où, hors des limites de sa famille, de sa comsa corporation, de sa province, chacun ne voit que des les seules formes connues de l'altruisme général ne 1 côté le sentiment confessionnel, de l'autre le loyalisme jue ?

1 pas évident, dès. lors, que toute manifestation de la i sentiment religieux, du sentiment civique capable de sentiment confessionnel ou le loyalisme monarchique tituerun délit? Ne s'explique-t-on pas aisément qu'il 9S crimes d'hérésie, de sorcellerie, de lèse-majesté ? r agisme, sous toutes ses formes, est le crime en soi; car a prédominance d'un caractère incompatible avec l'ai— émentaire. Il y a cependant des périodes équivoques où itions esclavagistes semblent inséparables de la vie o-même en sorte qu'un altruisme peu éclairé les confut en Europe le moyen-âge et l'ère de la monarchie iomment eût-on pu y distinguer la propriété du régime ît la nationalité du despotisme royal ? L'Europe a connu

certaines formes de propriété indiscernable du vol, certaines formes de gouvernement indiscernables du brigandage. De là de fatales obscurités. Que dire de la sorcellerie et de l'hérésie ? A certains égards, la sorcellerie est déjà la révolte de la. science contre les prétentions du sacerdoce : c'est aussi l'insupportable abus d'un pouvoir occulte, présenté, non comme le résultat de l'observation, mais comme l'effet de qualités personnelles et propres au sorcier (1). Quoi d'étonnant qu'elle revête le caractère d'un crime, puisqu'incontestablement elle conduit souvent à en commettre ? Quant à l'hérésie, les aberrations du sentiment religieux sont si redoutables, que la proscription de l'illuminisme individuel a pu souvent être approuvée par l'altruisme élémentaire. Le jour où l'hérésiarque cessa d'être un sombre perturbateur pour devenir un pionnier de la culture humaine et un tribun du droit populaire, l'altruisme amnistia l'hérésie.

Ce problème, le plus redoutable qui puisse être proposé à la critique, est donc susceptible d'une solution. Le crime est l'acte qui inflige aux sentiments altruistes une souffrance intolérable et immédiate. La conscience du délit est ainsi corrélative aux sentiments altruistes. Ceux-ci, fort nombreux d'ailleurs, sont susceptibles d'un développement très inégal selon les différents états sociaux. Il existe sans doute, en dépit des assertions d'un certain pessimisme, une bienveillance universelle, mais elle peut être, en un groupe humain, paralysée, refoulée, réduite au minimum par les conditions d'existence. Dans les sociétés où elle subit cette crise, la notion du délit ne peut être qu'obscurcie. Ainsi s'explique la tolérance du sauvage comparée à la sévérité de l'homme civilisé. Les causes qui mettent à la torture les sentiments altruistes relativement délicats de celui-ci ne peuvent encore émouvoir la sociabilité rudimentaire du premier. — De plus, la sociabilité peut se développer en qualité comme en étendue. La plus haute forme connue qu'elle puisse revêtir, est la disposition à placer son

(1) Voir Lyall, Mœurs sociales de V Extrême-Orient.

plaisir dans la conscience d'être membre d'une société fondée sur l'harmonie des caractères et des aptitudes originales. Les institutions, jadis légitimes, qui viennent paralyser l'essor de cette sociabilité, tombent à leur tour au rang des crimes.

Ceci n'est pas une solution, mais le germe d'une solution. Si la conception du droit est corrélative à la conception du délit et si celle-ci varie elle-même avec le niveau des sentiments sociaux, 19 droit n'aurait donc aucune universalité ? Un droit n'existerait pas lorsque la société n'a pas la notion du caractère délictueux de l'acte qui l'annule ? Par exemple, il faudrait conclure non seulement que l'hérésiarque du moyen-âge ti'avait pas droit à la liberté de conscience, mais que le sauvage membre d'une société de cannibales n'a pas droit à la vie, que l'esclave n'a pas droit à la liberté dans une société esclavagiste ! Mais s'il en est ainsi, la notion d'un droit distinct de celui que consacrent les lois et les coutumes s'éclipse une fois de plus et pour toujours. La philosophie du droit cesse d'avoir un objet.

Gardons-nous également et de l'empirisme et de l'idéalisme. L'un et l'autre nous feraient négliger quelque élément de la question. — Il n'y a pas de droit sans garanties; ce point ne doit pas être oublié, si l'on veut se garder d'un idéalisme qui ôte au terme droit tout sens précis. Il y a d'autres garanties que celles qui découlent des lois, de la religion et des institutions primitives : Il y a la sympathie, les sentiments, les jugements sociaux. De cette garantie réelb, bien qu'immatérielle, dérive un droit distinct de celui qu'on est convenu d'appeler positif.

Ceci admis, il semble que le doute ne puisse subsister un instant. Un droit n'existe pas là où, à défaut des institutions et des coutumes, la conscience générale ne le garantit pas. Que personne ne proteste au nom de la morale contre la brutalité de cette conclusion. Il n'y a rien d'inique en cela. De l'aveu de tous les idéalistes, « droit » implique « réciprocité des libertés ». L'hérésiarque du moyen-âge et du xvi e siècle ne voyait rien de criminel à la persécution religieuse. Avait-il la force de persécuter? il persécutait. Les sociniens furent traités par les protestants

comme ceux-ci étaient traités par les catholiques : le sort de Servet et de Gentilis l'atteste. Pourquoi l'hérésiarque eût-il joui de la liberté de conscience ? Ses maximes absolvaient la violence que subissait sa personne. Le guerrier antique fait prisonnier et astreint à l'esclavage n'était pas lésé dans ses droits. Lui-même tenait l'esclavage pour licite, et il eût vu un crime dans l'effort tenté pour l'abolir. L'adage Patere legem n'a rien qui choque, je ne dis pas l'expérience, mais la raison. N'est-ce pas sur cet adage que l'idéalisme juridique fait reposer le principe du droit pénal (1) ? Il serait étrange qu'un anthropophage invoquât le respect dû à la vie humaine ou le vît invoquer en sa fayeur.

En résulte-t-il que le droit varie avec le degré de développement de chaque groupe social, comme il varie avec chaque moment de l'histoire ? Cette conclusion serait hâtive et peu légitime.

« Société » est un mot qui comporté divers sens. Il peut désigner un groupe déterminé ; il peut désigner aussi la pluralité des groupes qui entretiennent des relations habituelles. Dans le premier sens, la Chine, l'Inde, l'Europe, l'Amérique, en Europe la France, l'Angleterre, l'Allemagne, la Russie, constituent chacune une société ; dans le second sens, les rapports de ces divers groupes constituent une société unique. On voit aisément que la variabilité du droit, qui est complète si on adopte le premier sens, cesse, au moins pour chaque période historique, si on adopte le second.

Considérons une question qui, périodiquement, vient allumer les sympathies et les convoitises de l'Europe : celle de l'esclavage des noirs. Supposons que la société nègre existât seule : le nègre n'aurait évidemment aucun droit à la liberté, puisque le nègre esclave est en même temps esclavagiste, qu'il n'est esclave que dans l'impossibilité d'être propriétaire d'esclaves, et que la chasse aux esclaves n'est nullement un crime à ses yeux. Il en serait de

(1) Franck, Philosophie du droit pénal.

si la société nègre n'était en rapport qu'avec des groupes égitimité de l'esclavage ne ferait de doute pour personne : i société musulmane, par exemple. La chasse aux esclaves ipropriation d'esclaves n'étant nulle part, nous ne disons nies, mais senties et conçues comme des crimes, le droit re à la liberté n'aurait nulle part de fondement. Dduisons au contraire la société nègre et la société musult titre de membres dans une société plus étendue dont font l'Amérique et l'Europe : tout change. L'asservissement du devient un crime, non aux yeux du nègre, mais aux yeux iropéen. L'image de la traite émeut sa pitié à un degré ortable. Il a senti qu'uu crime se commettait à mille de lui, et dans la mesure du possible, devait être réprimé, même il a ébauché le droit du nègre ; il l'a ébauché, -nous, et non fondé ; car il faudrait pour y réussir que ses ents et ses jugements fussent partagés par les intéressés. >it de l'esclave nègre à la liberté est tout au moins un droit un droit dont la conception existe mais existe seule, à résulte une conséquence d'une grande portée : c'est que t individuel est solidaire du droit international et y trouve in tie avec sa condition.

le droit international implique la conscience d'un contraste a guerre et le crime, contraste qu'il nous faut maintenant