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Il semble qu’on puisse s'étonner d’un semblable laconisme. N’était-il pas au moins imprudent de la part du législateur de laisser à une Commission même placée sous le contrôle des cours le soin de distinguer parmi les méthodes de concurrence commerciale celles qu’il est possible de qualifier de déloya- * les ? Et, en fait, on est allé jusqu’à se demander si le législateur, en confiant à la Commission le soin de définir ce qu'il fallait entendre par méthodes déloyales de concurrence commerciale, n’avait pas consenti une délégation du pouvoir législatif ou du pouvoir judiciaire, contraires à la Constitution ? La question s’est posée d’une façon précise en 1919 dans Sears

de concurrence qu’elle employait réagissent par leur ampleur sur le commerce entre états, et que, quand bien même l’association pourrait être envisagée comme ne s’adonnant pas au commerce, ses membres, pris isolément, pourraient fort bien être considérés comme faisant du commerce.

La définition de la « zorporation » semble beaucoup plus large que celle imposée par les lois précédentes ou admise généralement par les cours. Elle englobe toute compagnie ou association dotée de la personnalité civile ou non, quelle possède ou non un capital composé d’actions, pourvu qu’elle soit organisée en vue de réaliser des bénéfices pour son profit ou celui de ses membres. Ainsi, cette définition s'étend à des sociétés sans personnalité civile. Cependant, les partnerships en sont exclues. La National Harness Manifacturers Association, dans le procès précité, a pensé éviter le contrôle de ceite loi en prétendant qu’elle était une association sans personnalité civile et qu’elle ne possédait pas de capital social; la cour déclara qu'aucun individu, partnership ou corporation ne pouvait échapper aux édictions de cette loi à raison du fait qu’on avait affaire à une association volontaire, sans personnalité civile, ni capital social et ne s’occupant pas d’affaires commerciales; en un mot, à raison d’une simple question de forme juridique. (Voir notamment les pages 708 et 709 de l’arrêt.)

Enfin, les justifications écrites (documentary evidence) sont « tous les documents, pièces et correspondances existant Îors de l’adoption de la loi et après ».

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Roebuck v. Federal Trade Commission (24). On s’est demandé si les termes si vagues du principe de la compétence de la Commission étaient ou non conformes à la Constitution. La cour déclara que la délégation à la Commission du soin de définir la concurrence déloyale n’était nullement une délégation inconstitutionnelle du pouvoir législatif et que la Commission avait parfaitement le droit de déclarer contraires à la loi certains actes qui, jusque là, n’avaient pas. été considérés comme illégaux (25).

C’est, en effet, à dessein, que le Congrès a laissé à

(24) 258, Fed., 307, 311, 1919. La cour déclara que ce n’était pas Ja première fois que le Congrès donnait des pouvoirs semblables à des commissions ou à des officiers administratifs; que, d’ailleurs, il lui serait bien difficile d’exercer son pouvoir de contrôle du commerce autrement que par l’intermédiaire d’une commission. Dans ce cas, le Congrès a fixé les grandes lignes de la politique que la Commission doit suivre, a dégagé les grands principes de contrôle du commerce en la chargeant de rechercher les faits qui engagent une application de ces principes. Les pouvoirs de la Commission ne sont donc pas législatifs, ils sont quasi-législatifs. Elle n’a pas, d’autre part, de pouvoirs judiciaires, car les ordres d’abstention (restraining orders) qu’elle délivre, s’ils ont la forme des ordonnances judiciaires, n’en ont aucunement Ja valeur.

(25) La question de constitutionnalité a été encore agitée dans deux affaires. — Dans 7. C. Hurst & Son v. FE. T. C., (268, Fed., 874, 875, 817, 1920), le plaignant soutint que les articles 5, 6, 9 et 10 du Federal Trade Commission Act étaient inconstitutisnnels parce que :

1) Ils dépassent les pouvoirs donnés au Congrès par la Constitution ;

2) Ils délèguent à la Commission l’autorité législative ;

3) Ils confèrent à la Commission le pouvoir excessif de définir les moyens déloyaux de concurrence commerciale ;

4) Is visent aussi bien la réglementation du commerce à l’intérieur de chaque état que celle de l’interstate commerce:

5) L’ordonnance et la procédure relatives à cette affaire faisaient des distinctions entre des personnes engagées dans une même branche des affaires et portaient atteinte à la propriété

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la Commission le soin de l'interprétation de l’expression « concurrence déloyale », toutefois sous le contrôle des cours. Les travaux préparatoires du Federal Trade Commission Act révèlent que le Congrès a entrepris de définir la portée de cette expression, mais, qu’arrêté par les difficultés présentées par certaines espèces, il avait renoncé à pareille prétention (26):

Le législateur américain aurait pu, d’ailleurs, s’inspirer de la longue expérience constituée par l’interprétation jurisprudentielle du Sherman Act. Vingtcinq années d'efforts de la part des juges n'avaient pu aboutir à une jurisprudence précise sur la matière fuyante de la concurrence déloyale. Les juges de droit commun, il est vrai, sont peu compétents en cette matière et il paraissait difficile d'exiger d’eux un travail de construction qui touchait au fond même de

la vie économique. Les parlementaires ne le sont guè-

de quelqu'un en violation des amendements 5, 6, 9 et 10 de la Constitution. u

La Cour déclara que ces allégations n’avaient aucune valeur. Le Congrès a évidemment le droit de déclarer illégales les méthodes déloyales de concurrence commerciale. 11 peut également eonfier à une Commission le droit de déterminer quelles méthodes de concurrence emploient les commerçants et si, en fait comme .en droit, ces méthodes sont déloyales.

D'ailleurs, les parties qui se jugeraient visées à tort par les ordonnances de la Commission pourront en exiger un nouvel examen par les cours.

Les mêmes objections ont été présentées dans National Harness Manufacturers Association v. F. T. C., (268, Fed., 705, 707; 1920) ; les mêmes arguments leur ont été opposés, et notamment celui de la possibilité pour les parties de faire contrôler les ordonnances de la Commission par l’autorité de justice.

(26) Cong. Rec. 63 rd. Congress, 2nd Session, pp. 11103, 11108, 11109, 11298,111228.

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re plus et dominent par trop les réalités de la vie pour les subordonner à un critère satisfaisant. Il appartenait seulement à une commission composée d’économistes ou de juristes spécialisés en matière comerciale de juger de la valeur économique et sociale des procédés de concurrence commerciale. Mais le Congrès s’abusait en s’imaginant qu’une telle commission serait capable de donner un critère précis de leur illicéité (27). Elle ne l’a pas même essayé (28)

(27) Senate Rapport, 597, p. 13. Dans Federal Trade Commission v. Gratz, (253 U. S., 421 à 436), le juge Reynolds affirmait avec la majorité que c’est aux cours et non à la Commission de déterminer comme une question de droit ce que les mots « moyens déloyaux de concurrence ». qui n’ont pas été définis par la loi, englobent. On ne peut certainement pas les appliquer aux pratiques qui, jusqu'ici, n’ont pas été considérées comme contraires à une bonne morale ou à l’ordre public. La loi, d’autre part, n’avait certainement pas pour but de gêner par ses prescriptions le jea d’une concurrence libre et légitime, tel qu’il est compris par des concurrents commerciaux honorables. — Le juge Brandeis, au contraire, dans une opinion dissidente, affirmait que la loi laissait. à la Commission le soin de la détermination des pratiques qui doivent être frappées comme déloyales. L’expérience, selon lui, a montré qu’une définition légale rigide de ces pratiques ne pouvait aboutir qu’à des résultats pratiques injustes. Des moyens de concurrence loyaux dans une industrie peuvent, à raison de circonstances particulières, être déloyaux dans d’autres. Une énumération précise des moyens déloyaux de concurrence, d'autre part, serait vite incomplète, car la pratique développerait bientôt des procédés nouveaux qui échapperaient aux prescriptions légales. C’est à la Commission que le Congrès a confié le soin de rechercher tous ces faits susceptibles d’être qualifiés de moyens déloyaux de concurrence commerciale. Il donne toute sa valeur à cette prérogative en déclarant que les conclusions de la Commission sur les faits seront définitives. Toutefois, il faut reconnaître que la question de savoir si les faits poursuivis par la Commission peuvent être considérés par elle comme des moyens déloyaux de concurrence étant une question de droit, elle est nécessairement susceptible d’être révisée par les cours.

(28) Voir Annual Report, 1916, p. 6.

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et il faut la louer de cette circonspection. L’établissement d’un pareil critère n’eut probablement pas été inconstitutionnel, mais eut présenté de graves inconvénients pratiques par son inadaptation inévitable aux réalités. La matière à réglementer est essentiellement vivante et souple: ce qui est licite un jour peut être critiquable un peu plus tard à raison de la multiplicité des facteurs qui conditionnent la décision du juge.

Parmi ces facteurs, le premier est l’intérêt public.

Le Federal Trade Commission Act l'indique dans le paragraphe 3 de son article 5 : « Chaque fois que la Commission aura lieu de croire qu’une personne, association ou société quelconque a fait, ou fait emploi de méthodes déloyales de concurrence commerciale, et si la Commission est d’avis que des poursuites de ce chef seraient dans l'intérêt du publie, elle devra décerner et signifier à ladite personne, etc. ». En un mot, la Commission ne mettra en œuvre les moyens légaux de prévention dont elle dispose que dans les cas où les procédés commerciaux incriminés

porteront atteinte à l’intérêt public.

La Commission déclare elle-même qu’elle agit'en premier lieu dans l'intérêt public. Elle n’agit qu’en second lieu et exceptionnellement pour porter remède aux torts causés à des individus en particulier. Mais elle n'intervient pas quand il s’agit d’une simple querelle entre deux eoncurrents qui ne réagit pas contre le public (29).

: (29) Voir Annual Report, 1920, p. 61.

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C’est ce qu’elle a décidé, par exemple, dans le cas d’un ingénieur à la solde d’une compagnie de construction de ponts. Un Comté l’avait choisi comme ingénieur des ponts et chaussées. Ce contact avec l’administration lui permit de fournir d'importants renseignements à sa compagnie et d’avantager ainsi sa situation par rapport à celle des compagnies concurrentes. Or une loi de l’état intéressé interdisait à tout fonctionnaire de participer à une entreprise privée. Aussi la Federal Trade Commission refusa d’intervenir parce que, disait-elle : « la pratique dont on se plaint peut être corrigée par l'application d’un statut de l’état », et ajoutait-elle, et c’est là le point important, Ç« un procès ne doit pas être entamé en l’absence d'importantes considérations d'intérêt public » (30). Mais elle invoque en même temps un argument plus décisif : à savoir que la Constitution ne donne pas pouvoir au gouvernement fédéral de s’ingérer dans les affaires qui ne regardent que le commerce d’un état et ne lui permet d'intervenir que pour régler les matières relatives au commerce entre états (interstate commerce). La Federal Trade Commission, émanation du gouvernement fédéral, ne devait donc s’occuper que du commerce entre états. Pourtant, après avoir enregistré le fait que la question visée ne touchait pas au commerce entre états, elle déclare nette-

ment qu'elle n’entame pas un procès parcé qu’il n’y

(30) Voir Annual Report, 1916, p. 54, n° 12. C’est une opinion donnée par la Commission dans ses conference rulings. Les conference rulings traitent beaucoup d’autres questions intéressantes dont nous donnerons l’analyse dans notre chapitre sur les trade practice submittals.

aidons,

a pas un tntérêt public suffisant. C’est donc qu’à l’occasion et si les considérations d’ordre public étaient prédominantes, elle n’hésiterait pas à agir pour des questions qui ne relèvent pas de l’inlerstate commerce. Ainsi, l’on voit l’importance de ce facteur de détermination de la compétence de la Commission qu'est l'intérêt public. Cette considération d'intérêt public semble devoir l'emporter dans certains cas sur les.principes mêmes de la Constitution (31).

C’est également dans un but d'intérêt publie que la Commission est intervenue pour interdire le mis- ‘branding et la pratique des fausses réclames qui, pourtant, en droit commun, ne constituent nullement des procédés déloyaux de concurrence (32).

Des applications de ce principe, que la Federal Trade Commission a compétence, pour poursuivre les procédés déloyaux de concurrence commerciale

toutes les fois qu’il y a un intérêt public certain

(31) La Commission se décide dans le même sens dans une affaire d’un caractère analogue. La contrefaçon est un délit prévu et réprimé par deux lois : le Trade Mark Act (sec. 17, 33 U. S. Stat. at Large, 775) et le Judiciary Act ($ 7, sec. 24, 86 U. S. Stat. at Large, 1092), qui permettent au plaignant d'introduire une action devant les cours sans prendre en considération la nationalité du défendeur ni le chiffre de la demande. La Commission déclare que, dans ces conditions, elle n’entamera une procédure litigieuse que si l’on relève d'importantes considérations d'ordre public. Ainsi, une fois de plus, les considérations d’ordre public l’emportent sur les règles de la compétence de droit commun. (Voir Annual Report, 1916, p. 58, n° 46.)

(32) Federal Trade Commission v. Winsted Hosiery Co., (258, U. S. 483, 1923). Voir sur ce point notre chapitre IV.

(33) Dans National Harness Manufacturers Associalion v. F. T. C. (268, Fed. 705, 712; 1920), la cour déclara qu'il n’était pas nécessaire de démontrer que le public avait subi un dommage, car le remède donné par la loi est préventif.

(33) ont été dégagées plus formellement pour certains points par le Clayton Act et ensuite par le Webb Act et par un décret du Président rendu conformément aux dispositions de l’'Enemy Trading Act (34). Nous nous occuperons de ces deux dernières lois dans deux “chapitres distincts à raison de la spécialité de leur but et nous n’envisagerons dans ce chapitre général que le Clayton Act.

Cette loi vise à qualifier de déloyales certaines méthodes spécifiées de concurrence commerciale et empêcher à l’avenir toute controverse sur leur caractère. La légitimité de certaines pratiques avait été en effet très vivement discutée devant les tribunaux et la cour suprême en avait même validé quelquesunes qui paraissaient très critiquables au législateur.

(34 L’article 2 a été l’objet de longs débats, soit devant la Commission chargée d’étudier le projet de M. Clayton, soit devant le Congrès. Il semble bien -qu’il faille lui attribuer deux buts : mettre fin d’une part aux price discriminations, et de l’autre placer tous les clients des maisons de commerce sur un pied’ d'égalité. L’on a également envisagé la question de save s’il ne serait pas utile de frapper ces pratiques comme un délit pénal: toutefois l’on n’a pas admis cette solution extrême .

Dans Frey & Son, Inc., vd. Cudahy Packiny Co., 232 Fed., 640, la cour décida qu’il était possible d'obtenir des dommages-intérêts à raison d’une violation de l’article 2 du Clayton Act.

Dans U. $S. v. U. S. Shoe Machinery Co., 264 Fed. 138,105, -là cour décida que cet article 2 était limité aux ventes et ne s’appliquait pas aux baux (il s’agissait en l’espèce de location de machines pour fabriquer des chaussures).

L’article 2 in fine prévoit une série d’exceptions à l’interciction qu’il édicte contre les price discriminations : « Aucune des dispositions contenues aux présentes n’aura pour effet d'empêcher d'établir une distinction de prix entre les acheteurs de denrées par suite de la différence des titres, qualité, etc. » (se reporter au texte). Le champ de ces exceptions est si vaste et la jurisprudence les interprête si largement que interdiction de principe des discriminations a été en pratique paralysée.

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Celui-ci a voulu imposer sa manière de voir à la Federal Trade Commission : c’est l’objet des articles 2,3, 7, 8 et 9 du Clayton Act.

Harbcler2 réprime la pratique des « discriminations de prix » (price discriminations) dont nous avons déjà signalé les inconvénients. Les sanctions qu’il édicté n’ont d’ailleurs pas un caractère absolu. Il faut distinguer ici entre les pratiques qui ont pour effet de réduire la concurrence ou d’établir un monopole et celles qui sont utilisées de bonne foi et sans constituer des faits en restraint of trade.

L'article 3 vise une pratique très critiquable au point de vue économique, qui consiste, de la part d’un commerçant, à vendre ou à donner à baïl ses marchandises, machines brevetées ou non, etc en stipulant que l’acquéreur ou le preneur ne fera pas usage des marchandises, machines, etc. des concurrents des vendeurs ou des baïlleurs ou ne les mettra pas en vente. Mais ici encore l’action en justice ne pourra aboutir que si les baux, ventes et contrats sont susceptibles de « réduire sensiblement la concurrence ou contribuent à la création d’un monopole pour aucun article de commerce » (35).

(35) Dans Standard Fashion Co. v. Magrane Houston Co., (254 Fed. 493-495), la cour déclara que l’article 3 ne s’appliquait pas aux mandats (agency). Voir aussi Federal Trade Commission v. Curtis Publishing Co., 43, Sup. Ct., 210 (1923).

Dans Coca-Cola Co. v. J. G. Butler and Sons (229 Fed. 224), la cour a reconnu pour un commerçant le droit de donner à chacun de ses grossistes le droit de vente exclusif pour un territoire déterminé, lorsque ces pratiques avaient pour but de maintenir la qualité des produits.

Dans Curtis Publishing Co. v. Federal Trade Commission, (270 Fed. 881 et 904 à 906), la cour déclara que le législateur avait eu

L'article 7 réprime les restrictions au régime de libre concurrence qui pourraient survenir du fait d’une société qui obtiendrait le contrôle d’une ou de plusieurs autres sociétés par l’acquisition de la totalité ou d’une partie de leur capital actions. Si toutefois cette acquisition a été faite dans le but de réaliser un simple placement ou si les sociétés contrôlées ne sont que les filiales d’une même société mère ou de simples embranchements à une ligne principale

l'intention de rompre avec la jurisprudence établie par la cour suprême dans le fameux Dick Case et qu’il fallait désormais considérer comme illégaux les actes dont cette décision avait reconnu la légalité. ;

Dans Elliot Machine Co., v. Center, (225 Fed. 124-125), la cour déclara que l’article 3 s’appliquait aux contrats déjà existants avant la mise en vigueur de la loi.

Dans Standard Fashion Co v. Magrane Houston Co., (250 Fed. ‘793-802), la cour déclara que la charge de la preuve incombait à ceux qui attaquaient les contrats visés par cet article. Dans le même cas (pp. 493-499), la cour déclara qu’afin de ne pas permettre la réédition à propos du Clayton Act d’une jurisprudence analogue à celle née en .1911 relativement à linterprétation du Sherman Act, le législateur avait introduit dans l’article 3 du Clayton Act la formule « de réduire sensiblement la concurrence » ({o substancially lessen competition), pour contraindre le juge à ne tenir compte que d’une réduction véritable de la concurrence et non d’une réduction purement imaginaire.

I faut également noter l’expression : « lorsque lesdits baux, ventes, etc, pourraient avoir pour effet etc. ». Elle semble indiquer qu’il n’est pas besoin, pour frapper un contrat visé par l’article 3, de démontrer qu’il a en réalité restreint la concurrence, mais seulement que sa nature implique la possibilité d’une telle restriction. Dans Sfandard Fashion Co. v. Magrane Houston Co. le juge à en effet déclaré que cette possibilité de restriction de la concurrence était suffisante pour faire frapper le contrat visé. Dans United States v. United Shoe Machinery Co., (234 Fed. 127- 148), la cour a déclaré qu’une simple présomption de restriction de la concurrence était insuffisante pour motiver une sanction et qu’il fallait au moins une probabilité.

Enfin, il faut noter que le même arrêt déclare que la section 3 n’est pas rétroactive.