C. — Remises commerciales
:. La question des remises commerciales, comme celle du boycottage, est relative au problème du maintien du système classique de distribution des marchandises. Certains fabricants, croyant avoir intérêt à garantir l’existence des grossistes, se sont refusés à consentir aux détaillants qui s’adressaient directe- -ment à eux, des escomptes aussi importants que ceux ‘accordés aux grossistes.
Mais si la répression du boycottage est aisée, en ‘ce sens que le droit commun, le Sherman Act et l’article 5 du Federal Trade Commission Act frappent les accords passés entre individus ou sociétés dans le but d’entraver le commerce d’un concurrent; s’il y a, en outre, en cetté matière, un élément de conspiracy qui a garanti à la Commission la confirmation de sa sévérité par les cours, c’est, au contraire, -sur l’article 2 du Clayton Act seulement qu’il est possible d’asseoir la répression de la pratique des escomptes commerciaux. Ce texte est ainsi conçu :
« Il sera défendu à tout commerçant, au cours de son commerce, soit directement ou indirectement, d'établir une distinction de prix entre différents -acheteurs de denrées, lesquelles sont vendues pour être employées, consommées ou revendues à l’intérieur des Etats-Unis, ou de tout territoire desdits Etats, ou du district de Colombie, ou de toute possession insulaire, ou de tout autre endroit soumis à la juridiction des Etats-Unis lorsqu'une telle distinc-
tion pourrait avoir pour effet de réduire sensiblement la concurrence ou de créer un monopole pour un article de commerce; étant stipulé : qu'aucune des dispositions contenues aux présentes n’aura pour effet d'empêcher d'établir une distinction de prix entre les acheteurs de denrées par suite de la différence des titres, qualité ou quantité de la denrée vendue, ou lorsqu'il ne s’agira que de la différence résultant des frais de vente du de transport, ou des distinctions dans le prix desdites denrées ou d’autres, lorsqu'elles seront faites de bonne foi et pour répondre à la concurrence; étant en outre stipulé : qu'aucune -des dispositions contenues aux présentes n'aura pour effet d'empêcher les personnes qui s’occupent de la vente de produits, denrées où marchandises dans le commerce, de choisir leurs propres clients dans toute opération faite de bonne foi et non pas en restriction du commerce ».
Ce texte, malheureusement, est si peu clair et ses prescriptions sont limitées par de si larges exceptions, qu’il n’a pas fourni à la Commission des armes très efficaces pour intervenir en matière d’escomptes commerciaux. Il est très facile, d’autre part, de paralyser cet article en l’interprétant à la lumière du common law; car, en droit commun, un fabricant a le droit de faire entre ses acheteurs toutes les distinctions qu’il voudra, de sorte que la Commission n’a guère pu compter, dans sa tâche de répression des restraints of trade résultant d’une application irrégulière du système des escomptes commerciaux, sur l’appui des cours fédérales. SAT
Le cas de la Mennen Company met en évidence la réalité de ces difficultés (87). Cette société était engagée dans la fabrication d’articles de parfumerie. Avant 1917, elle accordait des remises proportionnelles à la quantité des marchandises achetées. Elle ne faisait donc aucune distinction à cet égard entre grossistes et détaillants, l’escompte accordé étant uniquement fonction de la quantité achetée. Certains détaillants formèrent alors des groupements coopératifs d’achat en gros, dans le but de bénéficier d’escomptes plus importants.
Ces « grossistes coopératifs » portaient évidemment tort aux grossistes « légitimes » du commerce de la parfumerie. Ceux-ci adressèrent de vives représentations à la Mennen Company, ce qui l’amena, en 1917, à modifier son système de remises commerciales. Elle divisa ses clients en deux grandes catégories : grossistes et détaillants, accordant aux premiers des remises plus importantes qu'aux seconds. La quantité achetée n’entrait plus en ligne de compte; le taux de la remise dépendait uniquement de la qualité de l'acheteur. La Mennen Company refusa de ranger les « grossistes coopératifs » au nombre des grossistes ordinaires, et ne leur accorda que des remises calculées au taux de la classe des détaillants.
La Federal Trade Commission, saisie de l'affaire, trouva, après enquête et audience, que la pratique consistant à refuser aux grossistes coopératifs les
(87) F. T. C. v. Mennen Company, 4 F. PACAD22050.
mêmes remises qu'aux grossistes ordinaires, constituait une violation de l’article 2 du Clayton Act. et: de l’article 5 du Federal Trade Commission Act, ei ce qu’elle tendait à réduire la concurrence. Elle interdit donc à la Mennen Company de distinguer à l'avenir, quant au calcul de l’escompte, suivant lorganisation, les techniques et la politique commerciale de ses acheteurs. Appel fut interjeté par la société devant la cour de circuit d'appel, qui infirma la décision de la Commission (88). La cour alléguait que la Mennen Company n'avait Pas essayé de monopoliser le marché de la parfumerie, ni de tromper ses clients ; que le public n’avait Pas souffert de son nouveau système de remises et que, d° ailleurs, les « grossistes coopératifs » étaient plutôt des détaillants que des grossistes. La cour suprême refusa le certiorart (89). w
Cette hostilité des cours tient, pour une large part, à ce qu’elles ont essayé d'interpréter l’article 2 du Clayton Act au moyen de la jurisprudence de droit commun. Or, celle-ci ne contenant aucun élément applicable à la répression de la pratique abusive des escomptes commerciaux, les cours ont été tentées d'interpréter ce texte restrictivement et de ne pas l'appliquer à cette pratique. Cette mentalité conservatrice, qui tend à resserrer l’activité de la Federal Trade Commission dans les limites fixées par une fradition et des préjugés que les D économii
(88) Mennen Company DST CESSE ed. 0772,
(89) 262 U. $. 759 CARS RS di UT LA (9)
ques auraient dû depuis longtemps balayer, est très regrettable. Elle est capable d’enrayer l’évolution normale de la société. De même qu’elle a été pour une grande part responsable de la faillite du Sherman Act, elle tend à paralyser les lois que la Federal Trade Commission est chargée d’appliquer.
Et justement, en l'espèce, nous croyons que l’élimination des intermédiaires constitue un progrès certain, Elle permettrait, en effet, au détaillant de vendre moins cher et restituerait au domaine de la production une foule d’individus adonnés jusque-là à des opérations juridiques socialement stériles.
Heureusement, toutes les décisions de la Commission en cette matière n’ont pas été infirmées. Le cas le plus important à cet égard est celui de la Sall Producers’ Association (90).
Il s’agissait d’une association de sociétés et d’individus engagés dans la production et la vente du sel. Tous ses membres s'étaient mis d’accord pour ne consentir de remises qu'aux grossistes dont le nom était porté sur une liste, connue sous le nom de « livre rouge » (Red Book), publiée à Columbus, Ohio, qui portait les noms d’épiciers en gros, mais pas les noms des grossistes engagés dans la vente du sel, sans pour cela s'occuper d’épicerie en général. En 1917, une autre liste officielle de grossistes, plus complète, fut adoptée par la Salt Producers” Association. Mais elle n’indiquait pas encore les noms de
tous les marchands de sel en gros.
(90) F..T. C. v. Salt Producers’ Association, 5 F. T. C. D. 67.
Saisie de l'affaire, la Federal Trade Commission ordonna à la Salt Producers’ Association et à ses membres de cesser de se grouper, ou de conclure des accords, dans le but de déterminer les bénéficiaires de l’escompte des grossistes.
Un autre cas est celui de la South Bend Bait Company (91). Cette compagnie s’occupait de la fabrication des articles de pêche. Elle avait classé ses clients en quatre catégories : 1° Grossistes vendant strictement en gros ; 2° Grossistes vendant en gros et au détail ; 3° Détaillants ; 4° Consommateurs. Elle avait également dressé une liste officielle de prix de vente qu'elle appliquait rigoureusement aux consommateurs, mais déduction faite d’une remise pour les commerçants : escompte variable avec la catégorie à laquelle appartenait l'acheteur et décroissant de la première à la troisième.
Saisie de l'affaire, la Federal Trade Commission décida que ce système d’escomptes constituait une price discrimination illégitime et une façon d’obliger le consommateur à payer des prix imposés, ce qui avait pour résultat de diminuer sensiblement la concurrence. Il y avait donc violation de l’article 5 du Federal Trade Commission Act et de l’article 2 du Clayton Act. La Commission ordonna, à la South Bend Bait Company, de cesser cette pratique.
(01) F. T. C. v. South Bend Bait Co., 4 F. T. C. D. 355.
D. — Tieing contracts and contracts for exclusive dealing
Dans la lutte qu’ils ont entreprise pour obtenir le contrôle du marché, les frusts américains ont été amenés à utiliser des moyens perfectionnés destinés à supprimer toute concurrence et étendre par là leur champ d'activité. Les deux instruments qu'ils ont employés le plus volontiers à cet effet sont les fieing contracts (ou tying contracts) ; c’est-à-dire « contrats qui lient » et les contracts for exclusive dealing {littéralement « contrats commerciaux exclusifs »). Un tieing contract est un contrat par lequel un individu ou une société qui a loué ou acheté une machine ou un appareil à un fabricant, s'engage à ne pas utiliser, pour leur fonctionnement, de fournitures autres que celles mises en vente par le fabricant lui-même. Un contract for exclusive dealing est un contrat par lequel un individu ou une société obligent leurs clients à vendre leurs produits à l’exclusion de tout autre produit concurrent.
Le Sherman Act ne contenait aucune disposition relative à ces contrats. Toutefois, le Département de la Justice américain a cru que les prescriptions de cette loi étaient assez larges pour englober ces pratiques. Mais la cour suprême fut d’un avis différent. Dans le Dick Miméograph Case, elle décida que le fabricant d’un article breveté pouvait « autoriser » son emploi par l'acheteur, avec la condition que celui-ci se servirait des fournitures mises en vente
par le fabricant lui-même (92). I1 y avait là, selon elle, un droit découlant du brevet et dont la violation pouvait donner lieu à des réparations (93).
En élaborant le Clayton Act, le législateur de 1914 a eu l'intention de mettre fin à ces deux pratiques qui tendaient à restreindre la liberté du commerce et à diminuer la concurrence. C’est pourquoi l’article 3 de cette loi pose le principe de leur interdiction dans les termes suivants :
« Article 3. — Il sera défendu à tout commerçant, au cours de son commerce, de donner à bail, vendre ou passer contrat pour la vente de tous produits, denrées, marchandises, machines, fournitures ou autres articles brevetés ou non, pour être employés, consommés ou revendus à l’intérieur des Etats-Unis, ou de tout territoire desdits Etats, ou du district de Colombie, ou de toute autre possession insulaire ou de tout autre endroit soumis à la juridiction des Etats-Unis; ou d’en fixer le prix, ou l’escompte ou le rabais sur ledit prix, moyennant la condition, convention ou entente que le preneur à bail ou acheteur ne fera pas usage ou vente des produits, denrées, marchandises, machines, fournitures ou autres articles d’un ou de plusieurs concurrents du baïlleur ou vendeur, lorsque lesdits baux, ventes ou contrats de vente, conditions, conventions ou ententes pourraient avoir pour effet de réduire sensiblement la concurrence ou contribuer à la création d’un monopole pour aucun article de commerce. » |
(93) Cf. United Shoe Machinery Co., et al., v. U. S. 258 U°US" 451,
L’application de cet article aux fieing contracts n’est pas sans quelques inconvénients. Pareils accords ne sont, en effet, illégitimes, qu'autant aw’ils sont cause d’une réduction sensiblé de la concurrence ou tendent à la création d’un monple Mais il est bien des cas où leur but est parfaitement légitime. Il en est ainsi notamment dans différentes espèces qui intéressent les raffineurs de pétrole.
Certains de ceux-ci avaient imaginé un nouveau système de vente et de distribution de l'essence qui constitue un véritable progrès. Il comporte un réservoir souterrain et une pompe qui y puise le carburant afin de le verser dans les réservoirs d’automobiles et de motocyclettes. L'emploi de ces appareils permet de diminuer considérablement les risques d'incendie et d’explosion, si grands avec l’usage des tonneaux et des bidons. Ces pompes, d’autre part, ont l’avantage de mesurer automatiquement le liquide écoulé. Elles supportent généralement des enseignes lumineuses au nom du raffineur et des tableaux qui indiquent le prix de l’essence en chiffres très lisibles.
Les raffineurs de pétrole louent ces appareils pour un prix nominal, mais stipulent des détaillants, par des contrats, qu'ils ne pourront s’en servir que pour vendre l'essence qu’ils fournissent eux-mêmes, Cela n’empêche pas les détaillants de vendre les produits de raffineries concurrentes, mais ils ne doivent pas se servir, pour les distribuer, des pompes louées par le premier raffineur. Le même détaillant pourra donc vendre des essences de plusieurs marques dans des
appareils différents, de sorte qu’on ne peut pas dire que ce système nouveau de distribution d’essence constitue un instrument de monopolisation du marché des carburants.
La Federal Trade Commission, néanmoins, frappa cette pratique dans 35 espèces (94). Elle allégua à l'appui de son attittude que les sommes demandées .pour la location de ces appareils étaient purement nominales et ne représentaient pas leur valeur locative. Cette pratique, d’autre part, nuit au petits raffineurs, qui n’ont pas assez de capitaux pour mettre des pompes coûteuses à la disposition de leurs détaillants ; cela les met en état d’infériorité vis-à-vis de leurs concurrents plus puissants. Le principe de la liberté de la concurrence se trouvait atteint. Aussi, la Commission ordonna-t-elle aux raffineurs impliqués dans cette pratique : 1° de cesser de louer des pompes à essence à un prix inférieur à leur valeur locative ; 2° de cesser d’inclure dans les contrats de baïl de ces appareils une clause en limitant l’usage aux carburants vendus par le bailleur.
Quatre de ces 35 décisions de la Federal Trade Commission furent frappées d’appel..Dans chaque cas la décision de la Commission fut infirmée. La cour suprême, saisie en dernier ressort, confirma à l’unanimité les sentences d’appel (95). La cour suprême
(94) Voir note 2 F. T. C. D. 357 et note 5 F. T. C. D. 86 pour une liste de ces cas.
(95) Sinclair Refining Co., v. F. T. C., 276 Fed. 686 et 257 U. S'H0931
ne
déclara, à l'appui de son opinion, que, dans ces hypothèses, aucun accord n’avait été conclu entre détaillants ou fabricants en vue d’entraver l’exercice de la libre concurrence et que ce système de distribution d’essence ne tendait pas à la constitution de monopoles. Tout détaillant est libre de se fournir chez n’importe quel raffineur, mais il commettrait un acte malhonnête et déloyal en se servant, pour distribuer l’essence d’une marque, des pompes louées par un concurrent de cette même marque.
Et, en fait, les 35 décisions rendues par la Federal Trade Commission sur cette question semblent reposer sur une vue des choses beaucoup trop intransigeante. Son analyse des éléments économiques du problème nous paraît avoir été beaucoup trop simpliste. Et d’abord, nous ne croyons pas qu’il existe aux Etats-Unis de raffineries assez peu importantes pour manquer des capitaux nécessaires à l’achat de pompes et à leur location à des prix purement nominaux. À supposer même qu'il s’en trouve qui soient dans ces conditions, le crédit est assez développé aux Etats-Unis pour leur permettre de se procurer les capitaux nécessaires. D’autre part, le fait que le loyer de ces appareils est inférieur à leur valeur locative n’implique aucunement J'infériorité économique du système. Le propriétaire, en effet, peut facilement récupérer la différence entre le loyer et la valeur locative «de ses appareils sur le prix devente de l’essence et, comme c’est en définitive le -consommateur qui paye, le résultat est toujours à peu près le même. Il nous semble donc qu’en réalité ce
nouveau système dé distribution des carburant, est très recommandable au point de vue éconemique et constitue un progrès important dans cette branche du commerce. |
La Commission a convoqué à un {rade practice submittal les raffineurs et détaillants des pétroles et sous-produits, dans le but de réaliser l’accord sur la rédaction d’un contrat de bail uniforme pour la location de ces appareils. Nous l’analysons dans notre chapitre VII.
Dans le cas de Gratz et al. (96), relatif aux {ieing contracts, la Commission a eu une attitude d’une intransigeance encore plus inadmissible. Un grossiste, engagé dans le commerce des bandes de fer et des sacs de jute employés pour l’emballage du coton brut, refusait de vendre des bandes de fer aux clients qui ne se fournissaient pas de sacs chez lui. La Federal Trade Commission trouva que cette pratique tendait à porter atteinte au principe de la libre coñcurrence et constituait une violation de Particle 5 du Federal Trade Commission Act et de l’article 3 du Clayton Act. Cette décision fut infirmée par la cour de circuit d'appel qui déclara que ç’avait toujours été une habitude de ce commerce de vendre les bandes en fer et les sacs de jute ensemble. de même qu’il est d’un usage constant, dans le commerce de la faïence, de vendre les tasses avec leurs soucoupes. La cour déclara, d'autre part, que la Commission n'avait pas démontré que la loi avait été violée et qu’elle ne pensait pas que cette pratique pût porter
(96) F. T. C. v. Gratz et al; 1 FT. C0: D.7249:
atteinte à la liberté du commerce ou tendre à la constitution d’un monopole (97). Cette décision de la cour de circuit d'appel fut confirmée en dernier ressort par la cour suprême (98).
La décision prise par la Federal Trade Commission, à l’occasion de l'A. B. Dick Case (99) fut plus heureuse que les précédentes. La Compagnie Dick fabriquait des machines à miméographier, ainsi que les fournitures nécessaires à leur emploi. Elle vendait ses machines aux détaillants, en posant comme condition que le -détaillant ne vendrait pas d’autres fournitures que celles fabriquées par elle-même. La Compagnie Dick, d’autre part, essayait de poser comme condition de la vente de ses machines aux consommateurs, que ceux-ci n’utiliseraient pas les fournitures fabriquées par des concurrents. La Commission fut amenée dans son enquête à reconnaître que la Compagnie Dick jouissait d’une situation prépondérante dans l’industrie des machines à miméographier. Elle fabriquait environ 85 % de la production totale de ces machines, et un pourcentage plus Êlevé encore de fournitures. Trouvant que, dans de telles conditions, ces méthodes de vente étaient contraires aux dispositions de l’article 3 du Clayton Act, la Federal Trade Commission ordonna à la Compagnie Dick d’user d’autres procédés.
Ce cas est particulièrement intéressant en ce que
(9m) Gratzv et al; v. F.UT..C:, 258 Fed.-314 (98) FT. Cv. Gratz et al., 253 U. S 421.
(99) FT. C. v. A. B. Dick, 1 F.T. C. D. 20.
