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ment, ont été très mécontentes des décisions de la Commission, qui, nous l’avons noté dans notre chapitre IV, ont entravé leur activité, malfaisante à la fois pour le public et pour les firmes concurrentes. Il est vrai que certaines de ces associations ont accompli un effort méritoire pour purger leur domaine d'activité des pratiques déloyales qui portaient atteinte à la liberté du commerce (18). Elles ne constituent encore, malheureusement, qu’une exception. Aussi serait-il dangereux. d'abandonner à leur initiative, par une mesure générale, le soin d’assainir le commerce et l’industrie. Il serait peu prudent, par exemple, de laisser fonctionner à l'abri de tout contrôle une association comme la Wholesale Grocers Association of El Paso ou les trade associations de l’industrie du bois. Les enquêtes de la Commission ont, en effet, suffisamment démontré combien mince était leur souci de l'intérêt public. D'ailleurs, l'intervention de la Commission en cette matière n'empêche pas les associations d’essayer de purger le commerce des pratiques nuisibles. Il nous semble, au contraire qu’une collaboration étroite
entre la Commission et les hommes d’affaires serait
(8) Voir Trade association activities, document du département du commerce américain, pp. 95-115; FRANkzIN D. Jones, Trade association activities and the law, pp. 34 et s.; H. M. DaucnerTY, Legitimate activities of trade associations, Domestic Engineering, vol. 98, pp. 359 et s.; ARTHUR J. Eppy, The new competition; HERBERT C. Hoover, Legitimate trade association work is vital and should be encouraged, Coal Age, vol. 21, pp. 665 et s.; C. F. Huces, In defense of the trade association, Annalist, vol. 17, p. 736; G. H. MaxraGue, How trade associations may keep within the law, Printers Ink, vol. 118, p. 61; SAMUEL UNTERMYER, Honest and dishonest trade associations.
susceptible de produire les meilleurs effets. Et l’action de la Commission, qui tend à relever le niveau moral du monde du commerce, contribue à faire surgir des initiatives privées, qui faciliteront sa tàche d’assainissement des milieux économiques américains. Enfin, l'institution des trade practice submittals tend à associer de plus en plus les confédé- , rations d'entreprises à l’œuvre de la Commission, de sorte qu'elles seraient les premières à souffrir d’une atteinte portée à ses pouvoirs.
C’est surtout par dépit de voir dévoiler et publier leurs opérations les plus secrètes que les trade associalions américaines se sont attaquées aussi violemment à la Federal Trade Commission, et ont essayé de faire modifier les principes qui dominent son organisation. C’est, d’ailleurs, l'intérêt personnel qui a généralement dicté la plupart des vibrantes diatribes que nous avons citées. Elles invoquent la liberté du commerce et de la concurrence, les principes permanents de l’organisation économique et sociale, le dogme de l’« américanisme » (19) et l’apti-
(19) Le terme d’américanisme est né en 1917 au moment de lPentrée en guerre de l’Amérique. Ce terme désignait, à l’origine, l’ensemble des idées et mouvements à caractère patriotique. On Passociait souvent au terme 100 % Americans qui désignait les personnes dont le patriotisme n’était pas douteux, par opposition à certains German-Americans (Germano-Américains) qui étaient censés être 50 % américains et 50 % allemands. Après la guerre, le terme d’américanisme s’est appliqué plutôt aux mouvements et aux idées qui combattent activement les tendances « subversives » et, par conséquent, un-american. Les « américains 100 Z » avaient, en effet, entrepris à cette époque une campagne vigoureuse contre les « rouges ». Aujourd’hui, le terme d’américanisme indique, pour certains industriels et commerçants, l’ensemble des
tude des hommes d’affaires à assainir le commerce eux-mêmes. Elles sont en réalité l'expression d’un individualisme outrancier ; il se cache derrière les protestations d’américanisme le désir d'échapper à tout contrôle gouvernemental, et derrière leur volonté d’assainir le commerce, celle de boycotter les concurrents « indésirables » où « illégitimes » et d'imposer d’onéreux escomptes aux sociétés antipathiques.
Mais, en réalité, il est douteux que les trade associations américaines aient tant d'intérêt à faire supprimer ou réformer la Federal Trade Commission. Sans doute, leur intérêt immédiat est-il de pouvoir abuser, en toute liberté, de l’indulgence gouvernementale. Mais, ce serait, de leur part, le fait d’un bien grand aveuglement que de croire qu’elles pourraient profiter, sans mesure, de leur liberté, constituer des monopoles, écraser leurs concurrents et rançonner le consommateur, sans qu’une réaction vienne mettre un terme à leurs errements. Le public, lassé de ces exactions, finirait tôt ou tard par obliger le législateur à intervenir avec la dernière rigueur. Ou bien, il agirait lui-même, en balayant dans une révolution toute cette ploutocratie enrichie de ses dépouilles. L’intelligente activité de la Federal Trade Commission tend,. au contraire, à éviter des à-coup regrettables dans l’évolution qui conduit pacifiquement à l'assainissement définitif du monde des affaires. Elle
principes économiques, politiques et sociaux qui dominaient l’organisation américane avant l’adoption du Sherman Act. Pour certains libéraux il est tout simplement synonyme de réaction,
préfère ne point donner une solution immédiate au problème de la réorganisation du commerce et éviter de heurter de front les intérêts, souvent respectables, des industriels et commerçants. Mais ceux-ci doivent se persuader de l'intérêt au moins médiat qu'ils ont à subir le contrôle d’une commission qui les préserve de l’inévitable tendance à abuser d’un régime de trop grande liberté. Ils éviteront par là les pires catastrophes et, une fois leur activité régularisée, n’éprouveront même plus le désir de critiquer une institution qui n’aura plus l’occasion de les combattre.
Une critique d’un ordre tout différent a été présentée, en même temps qu’un savant projet de réforme, par M. Gerard C. Henderson, dans son remarquable ouvrage, The Federal Trade Commission: La science et l’impartialité de l’auteur confèrent une grande force à ses observations que nous allons analyser.
M. Henderson commence par affirmer que, si la Commission prête le flanc à quelques critiques, c’est pour des questions de détail, mais que son principe créateur n’en est pas moins inébranlable. I] ajoute qu’elle est à même de rendre les plus grands services au monde des affaires, et même au pays tout entier (20).
Selon lui, le plus difficile pour elle est de rester impartiale dans les affaires contentieuses où elle est appelée à statuer. C’est qu’en effet il s’agit d’une juridiction qui, à l'encontre des principes fondamen-
(20) GERARD C. HENDERSON, The Federal Trade Commission, New Haven, 1924, pp. 327-342.
taux de toute procédure, joue, à la fois, dans les procès, les rôles de plaignante et de juge. Toutefois, l’impartialité, même dans ces conditions, paraît une chose possible: mais elle est une question de personnes. Or, de l'avis de M. Henderson, il est à peu près inconcevable qu’un gouvernement, payant avec parcimonie des employés qui sont le jouet des bouleversements politiques, puisse placer dans ses services des espèces de « surhommes », à l’abri de toute influence et, notamment, de la tentation d’abuser de la souplesse des règles d’une procédure trop peu formaliste. Les fonctionnaires d’un gouvernement, étant, par essence, des individus de capacité moyenne, leur activité doit être enserrée et dirigée par une réglementation rigoureuse.
M. Henderson déduit de ces observations que la première tâche qui s’impose au législateur est la réforme de la procédure de la Commission. Il propose lui-même les modifications suivantes :
1° Ce sont les examinateurs auxquels la Commission a confié le soin de procéder aux enquêtes sur les affaires contentieuses qu’elle est appelée à trancher, qui devraient rédiger eux-mêmes le texte de leurs conclusions sur ces enquêtes. Actuellement, constate M. Henderson, dans un très grand nombre de cas, l’enquêteur, pour économiser leffort personnel, se contente de s’approprier et de signer le projet de conclusion (findings) écrit par l’avocat de la poursuite. Le juge fédéral Amidon, dans son arrêt du 8 janvier 1923, sur l’affaire du Great Northern
Railway, avait déjà signalé, en termes saisissants, les
inconvénients de cette pratique également usitée devant les cours de justice, spécialement en matière d’injunction, et qui amène le magistrat, au lieu de rédiger lui-même son ordonnance, à la laisser préparer par l'avocat de la partie à laquelle il donne gain de cause.
2° Les examinateurs chargés de procéder aux enquêtes ne doivent pas être choisis parmi les employés de la Commission qui ont déjà travaillé à l’élaboration des « plaintes », et ont eu aussi à se prononcer sur la question préliminaire de savoir, si, dans l'espèce, la procédure contentieuse devait être ou non engagée.
3° Le Federal Trade Commission Act devrait être amendé pour substituer, à l'engagement de procédures contentieuses par la voie d’une « plainte » de la Commission, l’ouverture de l'instance par un interlocutary order, ou une citation adressée aux personncs mises en cause et décrivant avec une suffisante précision les pratiques commerciales qui leur sont reprochées. D’après cette procédure amendée, jour serait ensuite fixé pour l’audience, à laquelle seraient admises à comparaître, non seulement les personnes incriminées, mais aussi toutes les autres personnes intéressées, telles que, par exemple, les concurrents lésés par les pratiques incriminées. La Commission, soit par elle-même, soit par l’intermédiaire d’enquêteurs ou examinateurs, entendrait la cause impartialement, sans marquer un intérêt pour l'attaque ou la défense. Si l'avocat de la Commis-
sion intervenait à l’audience, ce ne serait pas en vue
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de soutenir ou de combattre la « plainte », mais simplement pour assurer que les faits seront pleinement prouvés et permettre d'obtenir des témoignages impartiaux. «€ La Commission, dit-il, garderait ainsi, en fait aussi bien qu’en la forme, l’impartialité désintéressée si essentielle à un tribunal administratif. »
En dehors de ces garanties de justice impartiale, M. Henderson voudrait, par un réforme du Federal Trade Commission Act, atteindre trois résultats complémentaires :
a) Satisfaire les justes doléances du monde des affaires « contre l'injustice d’une « plainte » formelle émise par un tribunal gouvernemental, accusant publiquement de graves délits des citoyens de bonne renommée, et basée simplement sur la croyance provisoire que les accusations portées peuvent être vraies ». « La plainte, dit M. Henderson, est communiquée aux journaux et attire naturellement beaucoup d’attention. Quelques mois plus tard, elle est repoussée ou abandonnée; mais le dommage à la réputation du défendeur est déjà réalisé. » C’est là un péril qu’il est désirable de conjurer.
b) Réagir contre la tendance naturelle des avocats de la Commission à poursuivre jusqu’au bout les affaires qui leur ont été confiées et,à imposer ainsi des frais inutiles. « Trop souvent, déclare M. Henderson, l’affaire engagée devient purement académique (moot). La pratique incriminée peut, par exemple, avoir été abandonnée sans aucune intention de la reprendre. Malgré cela, la lourde machi-
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nerie de la Commission continue inexorablement... Quand l’ordonnance finale est émise, il peut arriver que ce soit pour ordonner au défendeur de se désister d’une méthode ou d’une pratique qu’il a abandonnée depuis des mois ou même depuis des années.» Ce résultat serait évité, pense M. Henderson, si les concurrents lésés étaient reconnus comme parties officielles à l'instance et assujetties à l’obligation de rapporter les preuves à l’appui de leurs plaintes. Ce seraient eux qui seraient alors les premiers à requérir l'interruption d’un procès ne portant plus que sur une question d'intérêt théorique. Il suffirait, dit-il, de réserver à la Commission le droit, dans des cas exceptionnels, de maintenir l’affaire au rôle, même malgré le désistement des plaignants, pour la mettre en état de défendre finalement l'intérêt public en ‘toutes circonstances. Ë
c) Assurer aux concurrents lésés le plus large contrôle sur la marche des procédures contentieuses en les autorisant, et même en les poussant à y jouer le rôle de demandeur. Même sans-un amendement au statut, il semble à M. Henderson que la Commission pourrait par un changement de ses règles donner un commencement de réalisation à cette réforme sous le couvert de-la section 5 du texte actuel. du Federal Trade Commission Act. « Le texte n’est pas, très explicite, constate-t-il, mais il ne paraît point y avoir de raison de douter qu’il permette une intervention comme partie plaignante, aussi bien qu’une intervention comme partie défenderesse. En prati= que, la disposition est restée lettre morte; mais je
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ne vois pas de raison pour qu’elle ne puisse être mise en usage effectif. » Mais il voudrait aller plus loin; et, sous le bénéfice de quelques mesures contre le risque de poursuites téméraires et abusives, donner aux concurrents lésés la faculté de se constituer directement et initialement demandeurs à l'instance litigieuse.
4° La Commission pourrait, sans qu'aucune modi4 fication soit apportée à son organisation, améliorer le caractère de ses conclusions (findings).
Où peut leur reprocher, en effet, d’être trop juridiques, trop formalistes. Elles devraient être rédigées, à la manière des arrêts des cours anglaises et américaines, d’une façon plus narrative et plus descriptive et ne pas contenir seulement de savantes formules de droit insusceptibles de donner une idée exacte, ni des pratiques condamnées, ni du développement historique de l'affaire en cause.
Pareille réforme présenterait, de l’avis de M. Henderson, les avantages suivants
a) La valeur juridique des décisions de la Commission serait de beaucoup améliorée.
b) Il en serait de même pour leur valeur documentaire.
c) Pareilles décisions procureraient aux avocats des instrumeñts beaucoup plus précieux pour leurs consultations et leurs plaidoiries.
d) Elles jouiraient d’une plus grande autorité auprès des cours fédérales. ;
5° La Commission devrait choisir plus soigneusement les cas pour lesquels un jugement lui paraît
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nécessaire. Elle intervient actuellement dans un trop grand nombre d’affaires et sa procédure en est naturellement ralentie. j
M. Henderson conclut en déclarant que la Commission est à même de rendre d'importants services au public, mais que seule l'adoption des diverses modifications qu’il suggère lui permettra de réaliser pleinement les espoirs fondés sur elle par le législateur de 1914.
Les critiques de M. Henderson sont pleines d’intérêt. Ses suggestions pourraient facilement être adoptées et dans des conditions garantissant que :les avantages qu’il y attache soient complètement acquis. Mais il est permis de se demander si la médaille n’aurait pas de revers et si certains inconvénients n’en viendraient pas contrebalancer les résultats. Et d’abord, si le plaignant intervenait personnellement au procès et apportait la preuve de ses affirmations, il perdrait les avantages que lui assure son incognito. Il ne serait plus à l’abri de représailles possibles de la part du défendeur et, en tout cas, le procès pourrait lui revenir fort cher, comme d’ailleurs aux autres parties intéressées, alors que la Commission, qui n’aurait plus à procéder à de coûteuses recherches de preuve, verrait ses charges financières très allégées. Pareil renversement de la situation serait peu conforme au caractère d’organisme administratif de la Commission.
il est, en tout cas, permis de supposer que ces modifications aboutiraient à ure réduction sevsibie du nombre des plaintes. Sans doute est-il bon que la
Commission ne soit pas débordée dans son travail, mais il est plus nécessaire encore que personne n'hésite à s’adresser à elle pour poursuivre les pratiques commerciales déloyales. L’effacement du dénonciateur et les frais peu élevés mis à sa charge par son intervention constituent donc, dans une large mesure, la garantie de l'efficacité de l’œuvre de la Commission.
En outre, l'adoption des suggestions de M. Henderson contribuerait, vraiment, à modifier, d’une façon peut-être regrettable, le caractère de la Commission. Ellés tendent, en effet, à lui faire perdre son caractère de commission administrative pour lui conférer celui d’une juridiction d'équité. Or, l'expérience malheureuse de l'application du Sherman Act par les cours de justice permet de mettre «en doute leur aptitude à résoudre les problèmes d'ordre économique. La procédure de droit commun nous semble, et l’expérience est là pour le démontrer, inapte à fournir au juge tous les éléments si complexes nécessaires à la solution des questions relatives à l'organisation du commerce et de l’industrie. Et, si la procédure actuelle de la Commission n’est pas à l’abri de toute critique, ce n’est pas dans sa soumission aux principes du « droit commun » que l’on trouvera le remède à ses défauts. ; . Nous avons insisté, d’autre part, sur l'importance fondamentale de la publicité qui accompagne les décisions de la Commission et sur l’influence morale exercée par cet organe de police commerciale. Or, si on l’assimile à une simple tribunal, ne risque-t-elle
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pas de perdre une partie du prestige que lui confère aux yeux du public son caractère de commission: gouvernementale ? Ses décisions, ses condamnations ‘apparaissent aux Américains comme émanant directement du pouvoir exécutif. Cela leur assure une grande force, dans un pays imbu du respect de l’au- ‘torité. Au moins faudrait-il, si l’on réduit la Commission à jouer le rôle d’une simple cour de justice, pousser l’assimilation jusqu’au bout et conférer à ses décisions la force exécutoire des sentences judiciaires. Ne faudrait-il pas lui permettre également d'accorder des dommages-intérêts et d’infliger des amendes et autres sanctions? Et, d’ailleurs, si l’on dote la Commission de ces diverses prérogatives, certaines des critiques formulées par M. Henderson tomberont d’elles-mêmes. Il déclare, dans son chapitre sur les pratiques trompeuses et malhonnêtes (deceptive and dishonest practices), que les parties lésées par elles ont, sous certaines conditions, plus d'intérêt à s'adresser aux cours fédérales qu’à la Commission, parce que les cours peuvent accorder des dommages intérêts, punir les coupables, et que . l’état assure l’exécution de leurs décisions (21). La Commission, dit-il, ne jouit pas de ces avantages. C’est pour elle une source de faiblesse et pour M. Henderson la base de la majeure partie de ses critiques. Ces critiques perdront leur raison d’être, si lon confère à la Commission les mêmes pouvoirs que ceux dont jouissent les tribunaux. Désormais, en
(21) The Federal Trade Commission, pp. 171-175, 227-244. .
effet, les personnes ilésées n’auront plus d'intérêt spécial à s'adresser aux cours fédérales.
C’est également à la procédure de la Commission que M. Henderson impute la partialité de ses décisions. Nous n’avons pas eu, comme lui, la possibilité de fouiller dans les archives de la F. T. C. et de faire la lumière sur le fonctionnement intime de ses rouages. Mais, nous ne croyons pas que les griefs précis qu’il formule contre ses findings of fact (conclusions), constituent une preuve suffisante du parti pris des commissaires (22). Sans doute, certaines de leurs conclusions n’ont-elles pas été rédigées avec l'exactitude scientifique qu’il était permis de souhaiter ; mais cela résulte bien plutôt, croyons-nous, de l’organisation de la Commission que de sa procédure. Nous avons déjà fait cette observation en ce qui concerne les décisions relatives aux fieing contracts et aux contracts for exclusive dealing. Leur défaut tient surtout à ce que la Commission n’a pas su utiliser son équipe d’économistes pour dégager les facteurs économiques de certains des problèmes qui lui avaient été soumis. Elle devrait faire un appel plus large aux lumières de ses spécialistes pour résoudre les questions d'ordre technique qui se posent à son attention. La suppression de la séparation arbitraire: ment établie entre ses sections juridiques et économiques, en développant l'intimité de leurs rapports, permettrait aux commissaires chargés de statuer dans les affaires contentieuses de posséder de meil-
(22) The Federal Trade Commission, pp. 105-163.
