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Le droit emprunte à la morale son contenu; il se rapproche encore d'elle par son origine; et Marlo reprend au sujet de l « éclosion » du droit dans la conscience de l'humanité, les théories de l’école historique et, en particulier, de Savigny. Le droit, lui aussi, est le résultat d'une inconcevable gestation; et sur la valeur de sa conception systématique, 1l faut s'en rapporter au jugement des peuples, au sein de qui s’est déroulé le processus de sa formation primitive. L'opinion publique, le consentement universel, c'est-à-dire, en somme, les manifestations extérieures de la croyance, voilà le critérium du droit comme de la morale. Plusieurs fois, Marlo revient sur cette idée, et il fait remarquer que les coutumes n’ont de valeur qu'autant qu'elles traduisent la conscience juridique d’une époque, el qu'elles cessent d’être valables, lorsque la concordance n'existe plus entre elles et l'esprit du temps. Trop souvent les juristes s'efforcent de maintenir des traditions mortes et desséchées. « D'après Savi- « gny, le droit n'est pas un système de règles qui « nécessairementse déduisent de la raison humaine, « mais une idée vivante dans le cœur des peuples, « une idée jamais immobile, qui subit leurs for- « tunes et leurs vicissitudes, de sorte qu'il ne peut « Jamais ètre question que d'un droit Spécial à tel € peuple particulier pris dans une phase déterminée

« de son évolution. »

Le droit prend naissance d'une manière mystérieuse au plus profond de FPâme populaire, comme une plante qui croît sur un sol vierge: l'opinion publique s’élabore spontanément, sous linvisible action de deux facteurs qui sont, d’après la théorie chrétienne, la volonté divine et la volonté humaine.

Karl Marlo ne réduit donc pas à néant la part de la volonté humaine dans la formation du droit. « Si « le contenu de la conscience Juridique est toujours « indépendant de notre volonté, l'acte de sa réa- « lisation dépend au contraire toujours de notre « hbre vouloir (1). »

Ce qu'il v a de vrai, c'est que les peuples jeunes ne sont pas toujours entièrement conscients des fins où tend leur système de droit encore embryonnaire, tandis que les nalions plus âgées se rendent mieux compte des motifs qui inspirent leurs déterminations Juridiques; mais c'est toujours par l'effet de leur volonté que le droit passe, pour ainsi dire, de la virtualité latente qu'il a dans la conscience, à la réalité effective. L'idée d’une création involontaire du-droit est une singularité de l’école des juristes. Cest la volonté humaine qui fait traverser au droit les deux stades de son évolution, qui le fait passer de sa forme primilive encore obscure à sa forme scientifique et littéraire, el à sa forme positive. L'édification d'une théorie scientifique du droit nécessite 9.10 p01:s (ep 1218;

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en effet un effort d'application, un travail de l’intelligence, qui communique aux données originaires du droit une forme méthodique, conséquente cet précise qu'elles n'avaient point. À mesure que la civilisalion se complique, les juristes forment une classe autonome qui, douée de plus de savoir et de pénétration que le commun des hommes, saisit mieux lestraits essentiels du Rechf sbewusstsein de ses contemporains, et les réunit dans un ensemble harmonieux de principes. Toutefois il ne faudrait pas considérer les juristes comme une catégorie nationale, existant en quelque sorte en dehors el audessus de la nation, et ayant le monopole de la construction du système juridique : ils ne sont qu'un organe de la Société, ils ont pour mission de rédiger le droit, mais ne contribuent à sa formation qu’en qualité de membres de la collectivité, IS puisent leurs documents dans l'étude de la conscience de leurs concitoyens, et aussi dans Îles travaux des juristes antérieurs, qui doivent la notoriété dont ils jouissent, à leur adaptation au goût du peuple. Une fois dégagé de ses ténèbres, mis en forme et clarifié par l’analyse des juristes, le droit est tout préparé par celle épreuve à entrer en vigueur comme règle impéralive, à être sanctionné par le législateur, à devenir droit positif. Celui-ci doit, comme le droit

littéraire, être la fidèle expression du droit origt-

LÉ nee

naire et il demeure d'autant plus défectueux qu'il s’en éloigne davantage.

Il nous reste quelques mots à dire de la manière dont s’accomplit l'évolution, et ici comme précédemment, il ya lieu de distinguer entre le droit originaire et le droit scientifique et positif : le premier est soumis à une inégale et progressive transformation, tantôt lente, tantôt rapide, caractéristique de toutes les croissances organiques : « Ne voyons- « nous pas la fleur qui s'épanouit ouvrir son calice «en un court instant, l'arbre, au printemps, se « couvrir en quelques jours de feuilles qu'il conser- « vera le reste de l’année sans changement notable : «n'apercevons-nous point, en ce qui concerne le « développementphysiqueetintellectuelde l'homme, « lors de son entrée dans l'adolescence, d'extraor- « dinaires modifications qui, dans le cours ultérieur «de sa vie, ne se produiront que beaucoup plus «lentement. Ce qui se passe, dans la vie des hom- « mes se répèle à de plus larges intervalles dans la «vie des peuples; et la formation du droit n’est «qu'une fonction particulière dans l’ensemble de «leurs phénomènes vitaux » (4). D'ailleurs, au sein d’une même nation, certaines consciences individuelles sont, au point de vue juridique, moins

avancées que d’autres; de là des conflits et des crises

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entre l’idée nouvelle et l’idée vaincue qui résiste encore, et entre la majorité d'aujourd'hui et la minorité qui fut la majorité d'hier ou sera celle de demain.

Ces déchirements à l’intérieur d’une même société sont plus aigus encore lorsqu'il s'agit du droit posf, Car là, ce n’est pas seulement la conscience du peuple qui peut ètre hésitante et désunie, c’est aussi le travail de synthèse et d'épuration que les savants font subir au fonds d'idées populaires qui peut être en retard ou en avance sur l'esprit du temps. Et Marlo se pose à ce propos la question de savoir laquelle des trois hypothèses suivantes est la plus favorable : vaut-11 mieux que le droit positif soit en avance ou en retard, où qu'il suive une marche parallèle à celle de la conscience nationale, sans jamais la précéder, sans rester nou plus derrière elle ? Nous ne reproduirons pas la discussion qu'il engage (1), nous bornant à en indiquer le résultat. Marlo estime qu’il est bon que le droit positif ait sur la conscience du peuple une certaine avance dans la voie où elle semble vouloir entrer, sans trop s'éloigner d'elle. L'idéal serait la marche parallèle, mais c’est là un idéal irréalisable, car sans reliche se modifie la conscience, Quant à la solu-

tion d’après laquelle on ne devrait réformer quoi que