CHAPITRE II

A LA SOCIÉTÉ GÉNÉRALE DES PRISONS

De Tapplication du droit pénal aux faits de guerre (1)

Messieurs, c’est avec un grand plaisir que j’ai accepté l’invitation de votre Président d’ouvrir en quelque sorte la discussion sur une question très grave qui a été agitée à différentes reprises dans la presse, mais qui ne me semble pas avoir été complètement élucidée jusqu’à présent. Je ne dis pas du tout que j’aie la prétention de l’élucider entièrement ; je vais simplement donner les éléments de décision qui résultent de mes réflexions assez prolongées sur cette matière.

Je dois rechercher la mesure dans laquelle le droit pénal est applicable aux faits de guerre. Je ne veux pas formuler ici une protestation contre l’ensemble des actes imputables aux armées allemandes et autrichiennes ; cette protestation a été produite sous diverses formes, en plusieurs endroits et notamment ici, d’une manière très éloquente, par votre Président, lors de votre première séance. Je veux faire un exposé tout juridique, en termes très simples, des principales questions à résoudre dans le domaine indiqué par le titre même que j’ai choisi. Pour cet important et délicat problème, je crois qu’il faut la collaboration du droit international et du droit pénal ; j’estime que le droit international doit indiquer les limites dans lesquelles le droit pénal doit ou peut se mouvoir. Voilà comment j’envisage le domaine respectif de ces deux branches du droit. Maintenant, il y a des questions qui tiennent à la technique proprement dite du droit criminel ; c’est une matière pour laquelle je déclare mon incompétence complète.

Si cette question n’a pas, à mon avis, été encore complètement examinée, elle n’est pas tout tout à fait nouvelle ; la plupart des auteurs qui se sont occupés du droit des gens ne manquent pas de faire remarquer qu’il y a bien des actes commis en temps de guerre qui ne doivent pas être considérés purement et simplement comme des « faits de guerre », mais qui peuvent tomber sous les incriminations du droit pénal. Je prends, par exemple, dans les constatations faites

(1) Revue pénitentiaire et de droit pénal , 1915, p. 406.

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par certains auteurs, celle de M. Féraud-Giraud, qui a résumé la doctrine généralement suivie (1) :

« Les actes de pillage, les vols, les dévastations commis « par des soldats des troupes ennemies sur le territoire oc- « cupé sont des actes de brigandage que l’état de guerre ne « saurait justifier. Ils sont formellement interdits et punis « par les diverses législations.

« Les actes individuels de vol et de brigandage commis « par des soldats des troupes ennemies sur le territoire oc- « caractère criminel, quoique commis pendant la guerre ».

Il est bien énoncé qu’il ne suffit pas que des faits soient commis pendant la guerre pour qu’ils échappent à une répression pénale. Cependant le problème n’est pas nettement dégagé. On dit bien que ce sont des faits criminels qui doivent être punis, mais par qui ? à qui appartient la compétence pour punir ces faits ? C’est justement le point essentiel sur lequel j’insisterai, point qui n’est pas indiqué.

Les faits de la présente guerre ont donné à cette question une ampleur extraordinaire, et il n’est pas étonnant qu’on s’en soit préoccupé. Je crois qu’il y a encore beaucoup à faire pour élucider la doctrine et diriger la pratique ; aussi me semble-t-il que votre Président a eu une heureuse initiative en mettant cette question à l’ordre du jour, et je le remercie personnellement et très sincèrement de m’avoir permis d’ouvrir la discussion sur cet important problème.

Dans les éléments de la question à résoudre, semble entrer la définition même de la guerre. Qu’est-ce donc que la guerre ? La meilleure définition a été donnée, non pas par un jurisconsulte, mais par un militaire, le fameux général Clausewitz : c’est un ensemble d’actes de violence au moyen desquels chaque belligérant cherche à imposer sa volonté à l’autre. Peut-on penser à réglementer de pareils actes, à leur tracer des limites ? Sans doute il est facile de dire inter arma silent leges ou, comme font les Allemands en réponse aux victimes de leurs atrocités, lcrieg ist krieg. La guerre autorise tout et dispense de toute justification : il suffit d’être vainqueur.

(1) Recours en raison des dommages causés par la guerre , Nos 19 et 22.

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Notre sentiment instinctif de justice proteste contre une pareille doctrine, comme les faits le démontrent. Par exemple, quand on apjorend une bataille dans laquelle des milliers de vies humaines ont été sacrifiées de part et d’autre, on éprouve un sentiment de vive douleur, mais c’est un sentiment de douleur simplement ; il ne s’y joint pas une irritation, une indignation contre l’adversaire. Au contraire, nous apprenons un fait qui a eu pour victime une seule personne ; mais nous avons la conviction que ce fait est manifestement injuste, que le droit de cette personne, de cette victime a été méconnu ; nous éprouvons alors une véritable indignation. Nous apprenons, notamment, qu’un jeune homme a été fusillé j>arce qu’il a refusé de trahir sa patrie, d’indiquer où se trouvaient les troujDes de son pays dans le voisinage, nous sommes révoltés et nous considérons l’ennemi comme un criminel. Il est évident qu’il y a là chez nous un sentiment de révolte qui nous fait honneur ; cela prouve qu’il n’y a pas à tenir compte seulement de l’élément matériel d’un fait, mais de l’élément moral. Je prends le cas du Lusitania : si ce fait a produit une profonde émotion dans le monde entier, c’est moins à cause du nombre des victimes qu’à cause du procédé à la suite duquel elles ont succombé. C’est l’élément moral qui entre en jeu, c’est le procédé criminel qui indigne, en même temps que le résultat afflige. Le caractère du belligérant qui peut commettre une atrocité de ce genre apparaît dans toute son horreur comme se mettant en dehors des lois de l’humanité. Le nombre et la nationalité des victimes peuvent être des circonstances aggravantes ; ce ne sont pas des éléments essentiels.

Dans le Règlement de La Haye sur les lois et coutumes de la guerre sur terre, il y a un art. 22 qui a une importance capitale : « Les belligérants n’ont pas un droit illimité quant au choix des moyens de nuire à l’ennemi ».

C’est sur ce principe fondamental que repose toute la réglementation du droit de la guerre. Quel compte les Allemands ont-ils tenu de cette disposition dans la guerre sur terre, dans l’air, sur mer ? Les rapports faits au nom des commissions d’enquête, soit en France, soit en Belgique, répon-

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dent à la question dans des termes que je n’ai pas besoin de rappeler. Cependant, c’est seulement si on tient compte de cette idée essentielle que véritablement l’homme se distingue de la brute et que la guerre peut être considérée comme un événement anormal, mais acceptable dans la vie internationale. Il y a bien longtemps que l’on a fait remarquer que c’est à la condition de l’observation de certaines règles que la guerre pouvait se distinguer de la barbarie. Voici ce que disait Fénelon : « Il y a les lois de la guerre qu’il ne faut pas regarder moins religieusement que celles de la paix ; autrement la guerre ne serait plus qu’un brigandage inhumain, qu’une série perpétuelle d’assassinats, d’abominations et de barbaries. » Cette citation est empruntée à son Examen de conscience d’un roi. La même assertion peut être répétée dans les mêmes termes, et elle est aussi vraie aujourd’hui qu’elle l’était au dix-septième siècle.

On a donc accepté des limitations à l’action des belligérants. Sous l’empire de quelle idée ? Sous l’empire d’une idée très prosaïque, très terre à terre si l’on veut, mais qui n’en est lias moins juste : c’est que les peuples qui sont exposés à se faire la guerre ont intérêt à contracter une sorte d’assurance mutuelle contre les abus de la force. Tous les Etats risquent d’être engagés dans une guerre ; on ne sait pas, le cas échéant, lequel sera le vainqueur, lequel sera le vaincu. Du reste, en dehors de la victoire définitive, il y a la victime temporaire qui peut exister sur tel ou tel point. Eh bien, en vue de cette situation, en vue des risques éventuels, une société d’assurance mutuelle contre les abus de la force intervient en ce sens que chacun va renoncer à user de sa liberté dans tel ou tel sens, à la condition que l’adversaire s’engage à agir de même et à se soumettre aux mêmes restrictions. Ce que je viens de dire est la formule même donnée par M. de Martens à La Haye, en 1899. Il disait : « Nous formons une société. On est libre d’y entrer ou de ne pas y entrer. Mais, si on y entre, on en accepte les statuts et on doit en observer les dispositions. »

On a donc adopté des règles. La question — c’est la question qui se présente pour toutes les règles du droit des gens —

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est de savoir quelle en est la sanction. Y a-t-il même une sanction possible ? Il n’y a j>as de sanction directe et il ne peut pas y en avoir, par une raison sur laquelle je reviendrai, parce que je crois qu’elle a été méconnue dans certaines propositions, c’est qu’il n’y a j^as de droit pénal possible d’Etat à Etat. A mon avis, un Etat n’a pas le droit de punir un autre Etat ; un belligérant n’a pas le droit de punir un autre belligérant. Remarquez le sens dans lequel je prends cela : un belligérant, c’est l’Etat lui-même qui est en guerre. Je pose en principe qu’il n’y a pas de droit de punir possible en pareil cas, parce qu’il n’y a pas de supérieur. Sans doute, fréquemment les Etats parlent de châtiment à infliger à leurs adversaires ; c’est une expression qu’il ne faut pas prendre au pied de la lettre et au sens juridique.

On dit : oui, sans doute, il n’y a pas de sanction directe ; mais il y a des sanctions indirectes possibles. Quelles sontelles ? La sanction indirecte sur laquelle on a compté pendant longtemps d’une manière un peu candide, c’est l’opinion publique ; on a pensé que, dans cette société que l’on supposait formée entre les Etats civilisés, un associé ne pourrait pas se mettre hors du droit commun par sa conduite sans être immédiatement disqualifié par les membres de la même société ; il pourrait se faire que les autres membres ne lui sautassent pas au collet et n’employassent pas les moyens nécessaires pour le mettre directement à la raison, mais encore pensait-on que ces membres exprimeraient un jugement et n’accepteraient ï>as sans mot dire la violation qui aurait été faite. Eh bien, vous avez vu comment les neutres se sont conduits pendant la guerre actuelle et avec quelle indifférence les violations les plus scandaleuses du droit des gens, comme la violation de la neutralité de la Belgique, ont été acceptées par les Chancelleries. Dans certains pays, on a poussé l’idée de la prétendue neutralité à garder jusqu’à blâmer les particuliers qui exprimaient leur opinion sur les faits de la guerre et n’hésitaient pas à condamner ce qui leur paraissait répréhensible; on appelait cela la neutralité morale, c’était l’immoralité la plus certaine qui était ainsi professée.

Alors, quelles sont les sanctions indirectes ? Ce sont les

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représailles. Je ne fais ici que les mentionner. Nous sommes en dehors du droit pénal ; nous sommes même en dehors du droit, quand on parle de représailles. En effet, en commettant un acte de représailles, on commet un acte injuste en soi. Il s’agit de savoir si on peut commettre un acte contraire au droit des gens, non pas simplement dans un sentiment de vengeance mais jiour obtenir que la conduite de l’adversaire change et soit désormais conforme au droit des gens. Voilà l’idée de la représaille ; c’est un acte injuste qui répond à un autre acte injuste.

Un exemple très significatif va faire ressortir ce caractère des représailles. En 1812, la Grande-Bretagne était en guerre avec les Etats-Unis. Il y avait beaucoup d’individus nés dans la Grande-Bretagne qui l’avaient quittée très jeunes, qui étaient allés s’établir aux Etats-Unis et s’y étaient fait naturaliser ; malgré cela, en vertu de la législation alors en vigueur et qui a subsisté jusqu’en 1870, ces individus étaient restés sujets britanniques au regard de la Grande-Bretagne ; alors, en droit, la Grande-Bretagne pouvait regarder comme des traîtres les individus de cette qualité qu’elle rencontrait sur les flottes ou dans les armées américaines. Elle déclare, en effet, qu’elle ne les traiterait j>as comme prisonniers de guerre, mais comme criminels, par conséquent qu’on les fusillerait. Qu’a fait l’Amérique pour se protéger contre de pareils procédés ? Elle a dit que, par chaque prisonnier américain qui serait fusillé dans ces conditions-là, on fusillerait trois prisonniers anglais. On ne peut pas dire que l’Amérique aurait fait un acte de justice en pareil cas ; c’était une menace qui avait pour but de la protéger, mais c’était un acte injuste répondant à un autre acte injuste. Cet acte eût été injuste dans le cas particulier surtout, parce que les individus qui en auraient souffert étaient innocents des faits dont on se plaignait. La différence essentielle qu’il y a entre la sanction dont je vais parler et les représailles, c’est que, précisément, les représailles s’appliquent à des innocents ; c’est ce que disent et répètent à chaque instant les Allemands quand ils prennent des mesures contre des villages où a été commis un acte dont ils se plaignent à tort ou à raison.

Dans quelle mesure alors exercer les représailles ? Il

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n’y a aucune disposition de droit international sur ce sujet. On avait essayé de réglementer la matière à Bruxelles en 1874 et on y a renoncé. Dans des conférences composées de militaires, de diplomates et de jurisconsultes, on fait quelquefois des phrases ; on déclara sacrifier les dispositions relatives aux représailles sur l’autel de l’humanité, ce qui n’avait aucun sens, puisqu’on ne supprimait pas les représailles en supprimant la réglementation.

J’arrive à une sanction directe. Quelle peut-elle être ? Cette sanction directe consiste à punir les auteurs des faits commis en violation du droit des gens. Je suis alors tout à fait dans le cœur même du sujet. Il n’y a rien là de commun avec les représailles, précisément parce qu’il s’agit de faire œuvre de justice et de punir des coupables. L’idée générale est extrêmement simple : la plupart des faits de guerre, si on les considère en eux-mêmes et abstraction faite de l’intention qui y a présidé contiennent tous les éléments de faits criminels ; suivant les cas, ce seront des assassinats, des meurtres, des incendies, des destructions, des pillages, etc. Ce qui enlève le caractère criminel, c’est la conformité des actes violents auxquels je viens de faire allusion avec le droit international. Mais qu’arrive-t-il dans le cas contraire, dans le cas où il n’y a pas conformité avec le droit international ? Qu’arrive-til surtout lorsque le droit international réprouve d’une manière formelle ces actes-là ? Il reste le fait brutal contenant, comme je le disais, les éléments suffisants pour caractériser un acte criminel au point de vue de l’application du droit pénal. A cela rien de choquant. Il semble qu’un guerrier loyal a intérêt à se distinguer d’un lâche assassin ou d’un jnllard. On doit établir une ligne de démarcation entre ceux qui agissent d’une façon violente, mais correcte et régulière, et ceux qui ne se soumettent à aucune loi.

Il faut remarquer, comme je le disais tout à l’heure, que, depuis longtemps, les auteurs reconnaissent en général que des actes de guerre ou plus exactement des actes commis pendant la guerre ne sont pas nécessairement des « faits de guerre » dans le sens technique de l’expression, mais peuvent être des actes criminels. J’ai relevé un certain nombre de pas-

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sages en ce sens dans le Manuel allemand des lois de guerre. Par exemple, ce manuel énumère une série d’interdictions, comme celles qui concernent l’emploi de certaines armes, le meurtre des blessés incapables de combattre et des prisonniers, le refus de faire quartier à des soldats qui ont déposé les armes et se sont rendus, et il ajoute : « Quiconque contreviendrait à ces dispositions en serait responsable devant son pays. S’il était fait prisonnier, il serait passible d’un châtiment militaire. » {Les Lois cle la guerre continentale, traduction Carjientier, p. 23).

Ceci est extrêmement important, puisqu’on suppose qu’un militaire allemand qui aurait commis les faits énumérés serait responsable devant son pays» et que, s’il était prisonnier, il serait passible d’un châtiment militaire ; c’est qu’on admet qu’il pourrait être puni, non pas seulement par l’autorité militaire dont il dépend, mais par l’adversaire. Cette constatation est très importante pour la suite de mon exposé.

Je lis dans le même Manuel un passage qui va vous paraître d’une amère ironie en présence des faits constatés dans les rapports officiels : « De ce qui précède résulte, en ce qui touche la situation personnelle des habitants du pays occupé, le droit pour eux de n’être pas molestés dans leur corps et dans leurs biens, non plus que dans leur honneur et leur liberté, et le fait que tout meurtre injustifié, toute vexation dolosive ou due à la négligence, toute lésion, tout trouble de la paix domestique, toute atteinte à la famille, à l’honneur, aux bonnes mœurs et, en général, toute attaque ou violence criminelle ou contraire au droit, sont aussi punissables que s’ils avaient pour objet des habitants du pays de l’envahisseur. » {Op.cit. p. 105).

Une dernière citation pour finir : « La propriété privée mobilière, qui était considérée jadis et sans aucune objection comme le butin du vainqueur, est réputée aujourd’hui inviolable. On considère danc comme un vol criminel et punissable suivant les circonstances qui l’ont accompagné l’enlèvement d’argent, de montres, de bijoux et d’autres objets de valeur. » {Op. cit. p. 131).

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Je n’ai pas à rapprocher la pratique allemande des leçons du grand Etat-Major ; je ne fais pas ici de réquisitoire, je me borne à présenter une thèse juridique. Je m’appuie sur le témoignage très significatif du Manuel allemand pour établir qu’il ne faut pas regarder comme relevant uniquement du droit international et de la morale tous les actes constituant des atrocités ; il ne suffit pas de dire « c’est la guerre » pour écarter toutes les récriminations. Le droit pénal peut intervenir ; il s’agit de savoir de la part de qui.

Chaque belligérant a le droit et le devoir d’empêcher ses troupes de commettre des actes criminels, de les punir si elles en ont commis. Aucun doute possible à ce sujet ; on peut même dire qu’il y a intérêt pour chaque belligérant à ce que ses troupes se comportent correctement. Son droit ne saurait s’arrêter là : chaque belligérant doit avoir la faculté d’édicter des peines contre ceux qui,, dans la sphère de sa compétence, commettent des faits qu’il a le droit de considérer comme illicites. J’appelle votre attention sur ce point, parce que je crois qu’il y a là quelque chose qui vaut la peine d’être relevé. Je dis que chaque belligérant a le droit de punir les faits qui, dans la sphère de sa juridiction, peuvent être considérés par lui comme des faits illicites, et ici un changement considérable a été produit par l’adoption du Règlement de La Haye. Vous allez voir là le lien qui existe, et dont je parlais au début, entre le droit pénal et le droit international.

Avant qu’il y eût des règles expresses, des règles écrites sur la conduite de la guerre, je ne crois pas qu’on eût pu soutenir que tout était licite, permis dans les rapports des belligérants entre eux ou avec la population des pays ennemis ; mais, évidemment, il y avait une part d’arbitraire dans l’appréciation de chaque belligérant ; un belligérant pouvait considérer comme rentrant dans sa liberté d’action des actes que l’autre considérait comme excessifs, et alors, si l’un des belligérants voulait punir certains faits qu’il considérait comme excédant les limites tracées par la coutume, il pouvait se voir incriminé par l’adversaire qui disait : « Vous considérez comme criminels des faits que je regarde comme licites ; sur quoi vous fondez-vous pour dire que ces faits excè-

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dent la mesure des violences que la pratique, la coutume admettent pour les belligérants ? » Il ne pouvait pas toujours être répondu à la question d’une façon absolument précise. Eh bien, la situation a complètement changé depuis l’adoption du Règlement de La Haye, parce que, avec ce règlement qui détermine certaines injonctions, qui défend certains actes, il y a un critérium convenu pour les deux belligérants. Un belligérant peut dire avec autorité : « Je considère ces faits comme illicites, parce qu’ils sortent des limites qui ont été admises d’un commun accord entre nous. » Voilà pourquoi je parlais du lien qui existe entre le droit pénal et le droit international ; le droit international ici indique les limites dans lesquelles peut se mouvoir le droit pénal, et, malgré les critiques acerbes formulées contre le droit écrit, en général, le Règlement de La Haye en particulier, on ne peut guère nier que celui-ci rende un service appréciable. Là où le droit international condamne certains faits, déclare qu’ils sont illicites, le droit pénal peut librement intervenir. Si l’on dit que telle disposition est trop vague, peuton soutenir qu’une simple coutume aurait plus de précision ?

Maintenant, après ces idées générales, un peu théoriques, j’arrive à quelque chose de plus pratique, que j’emprunte à la Convention de Genève, revisée en 1906, dont l’art. 28 est ainsi conçu :

« Les Gouvernements signataires s’engagent également à « prendre ou à proposer à leurs législatures, en cas d’insuffi- « sauce de leurs lois pénales militaires, les mesures nécessai- « res pour réprimer, en temps de guerre, les actes individuels « de pillage et de mauvais traitements envers des blessés et « malades des armées, ainsi que pour punir comme usurpation « d’insignes militaires, l’usage abusif du drapeau et du bras- « sard de la Croix-Rouge par des militaires ou des particu- « liers non protégés par la présente Convention.

« Ils se communiqueront, par l’intermédiaire du Conseil « fédéral suisse, les dispositions relatives à cette répression, « au plus tard, dans les cinq ans de la ratification de la pré- « sente Convention. »

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Le rapport fait à la Conférence de Genève commente ainsi cet article :

« On peut supposer des militaires maltraitant ou dépouil- « lant des blessés, se servant des insignes de la Convention « auxquels ils n’ont pas droit, pour se protéger ou pour pro- « téger l’endroit où ils se trouvent. Il y a là des actes indivi- « duels que chaque gouvernement doit être à même de répri- « mer. Sans doute, certains d’entre eux sont déjà prévus par « les divers Codes de justice militaire ou le Code pénal ordi- « naire ; il est possible qu’ils ne le soient pas tous, et alors la « législation doit être complétée de manière à assurer une ré- « pression indispensable. »

Ainsi donc la Convention de Genève prévoit une répression pénale pour les actes contraires à ses dispositions. Elle ne prévoit pas qu’une loi nouvelle sera faite nécessairement. Il pouvait se faire qu’il y eût déjà des dispositions suffisantes dans les législations ; mais il pouvait y avoir des lacunes ou des dispositions insuffisantes, et alors il fallait combler ces lacunes et renforcer les législations. C’est ce que nous avons fait par la loi du 24 juillet 1913, qui a eu pour but précisément d’appliquer cet article de la Convention de Genève et, par conséquent, de sanctionner les prescriptions de cette Convention.

Voyons l’application possible de l’art. 28. Chaque belligérant doit assurer l’observation de la Convention par ses troupes ; c’est la première chose, c’est un devoir pour lui, comme je le disais d’une façon générale.

Il me semble qu’il a aussi le droit d’assurer l’observation des dispositions de la Convention de Genève par les troupes ennemies ; il serait singulier que, si un fait contraire à la Convention se passe dans sa sphère d’action, il pût seulement punir ses troupes et ne pût pas punir les troupes de l’adversaire qui commettraient le même fait. C’est dans cet esprit qu’a été rédigée la loi du 24 juillet 1913 dont voici l’art. 4 :

« L’art. 249 du Code de justice militaire est modifié « comme il suit :

« Art. 249. — Tout individu qui, dans la zone d’opérations « d’une force militaire en campagne, dépouille un militaire

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« blessé, malade ou mort, est puni de la réclusion, sans préju- « dice de l’application du paragraphe final de l’art. 248 pré- « cèdent ;

« Exerce sur un militaire blessé ou malade, pour le dé- « pouiller, des violences aggravant son état, est puni de mort;

« Commet par cruauté des violences sur un militaire « blessé ou malade, hors d’état de se défendre, est puni de la « réclusion. Les articles du Code pénal ordinaire relatifs aux « coups et blessures volontaires, au meurtre et à l’assassinat, « sont applicables toutes les fois qu’en raison des circonstan- « ces les peines qui y sont portées sont plus fortes que la peine « portée au présent paragraphe. »

Comme vous le voyez, « tout individu », c?est une expression assez large qui ne comprend pas simplement les individus qui dépendent de l’armée française, mais encore les individus, militaires ou non, qui agissent dans ses zones d’opérations en commettant les actes qui sont prévus, par suite les militaires ennemis. Il est bien naturel que, pour la répression des infractions commises à son détriment, un belligérant ne soit pas tenu de s’en rapporter à son adversaire.

Vous trouverez la même chose dans l’article 5 :

« L’art. 266 du Code de justice militaire pour l’armée de « terre est applicable, en temps de guerre avec les puissances « signataires de la Convention signée à Genève le 6 juillet « 1906, ou y ayant adhéré, à tout individu qui, dans la zone « d’opérations d’une force militaire en campagne, emploie pu- « bliquement, sans en avoir le droit, le brassard, le drapeau ou « l’emblème de la Croix-Rouge ou des brassards, drapeaux, « ou emblèmes y assimilés en exécution de l’article 16 ci- « après. Dans ce cas, les art. 63, 64, 68 et 198 du même Code « sont applicables à tout individu, non militaire ni assimilé « aux militaires. »

Il y a la même expression élastique et très compréhensive que je signalais tout à l’heure.

Dans le Règlement de La Haye sur les lois et coutumes de la guerre sur terre, il n’y a pas de disposition correspondante; on n’a pas prévu le cas où des violations de la Convention seraient commises, et on n’a pas dit que les Gouvernements si-

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gnataires devraient faire des lois répressives dans le cas où leurs législations présentes seraient insuffisantes. Pourquoi n’y a-t-il rien ? Je 11e cois pas qu’il faille chercher beaucoup, en ce sens que je crois que simplement 011 n’y a pas pensé en 1899. En 1907, on aurait pu y penser, parce que l’on avait le précédent de la Convention de Genève, l’art. 28. Mais, en 1907, on a passé très rapidement sur le règlement ; on a fait des retouches sur un ou deux points de détail, et cette question de droit pénal, il faut le dire franchement, n’a pas été aperçue. On a bien songé cependant au cas d’inobservation du règlement, mais uniquement au point de vue de la responsabilité civile. L’art. 3 de la Convention dit à cet effet : « La partie belligérante qui violerait les dispositions dudit règlement sera tenue à indemnité, s’il y a lieu. Elle sera responsable de tous actes commis par les personnes faisant partie de sa force armée ».

Il est assez curieux de constater que cette question avait été soulevée en 1874 ; il y eut alors à Bruxelles une Conférence sur les lois et coutumes de la guerre sur terre, qui avait été provoquée par la Russie et qui a adopté un projet de déclaration qui a servi de base essentielle au règlement accepté en 1899. Je n’ai pas à rechercher pourquoi la Conférence de Bruxelles n’a pas abouti et pourquoi son texte est resté à l’état de projet ; mais, dans les procès-verbaux, je trouve qu’un délégué français, le général Arnaudeau, avait émis un vœu tendant à ce que les puissances s’entendissent pour établir la concordance des modes de répression prescrit par leur Code militaire et pour rechercher ensemble les bases d’un accord pour qu’il y eût proportion entre les pénalités édictées pour les violations du droit international. On a trouvé la proposition très intéressante ; mais on a pensé que peut-être elle sortait des limites de la conrpétence de la Conférence, et il n’en a rien été de plus. Mais je remarque que, si le général Arnaudeau pensait qu’il y avait lieu d’établir une concordance entre les diverses législations pénales, c’est qu’il considérait comme allant de soi que, le cas échéant, un belligérant pouvait appliquer sa législation pénale à des sujets d’un autre belligérant, sans quoi on ne comprendrait pas l’idée d’une

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concordance. Si chaque belligérant ne garde que le pouvoir de punir les militaires qui dépendent de lui, il peut les punir comme il veut ; ce n’est pas une question internationale ; c’est à lui à régler la situation pour son armée en tenant compte de ses propres idées. Je le répète, à mon avis, la proposition du général Arnaudeau impliquait forcément la possibilité de l’application du droit pénal par un belligérant aux soldats de l’autre belligérant.

Je crois donc que, malgré le silence du règlement de 1899, révisé en 1907, il n’y a pas de raison pour édicter l’application du droit pénal à des faits de guerre, et ici je reprends la distinction déjà faite ; il est bien certain que chaque belligérant a le droit et le devoir de réprimer les infractions commises par ses troupes spécialement les faits de pillage. Cela est dit avec insistance dans les Instructions américaines de 1863. Je citerai notamment l’art. 47 : « Les crimes prévus par les lois pénales, tels que l’incendie, le meurtre, la mutilation, les coups et blessures, le vol à main armée, la soustraction, le vol de nuit avec effraction, le faux et le rapt, s’ils sont commis par un soldat américain sur territoire ennemi, contre les habitants de ce territoire, ne sont pas seulement punissables des mêmes peines qu’aux Etats-Unis. Dans tous les cas où ils n’entraînent pas la peine de mort, le maximum de la peine sera appliqué. »

Voir aussi les art. 44 et 46.

Un belligérant ne peut-il réprimer également un acte de ce genre commis par des soldats ennemis ? C’est là la question ? Pourquoi non ? A mon avis, il y a exactement les raisons que j’ai indiquées à propos de la violation de la Convention de Genève. J’ai dit que les termes de cette Convention étaient généraux et supposaient que l’application des pénalités à édicter pouvaient concerner ceux qui se rendaient coupables des infractions prévues, quels qu’ils fussent. On ne peut pas restreindre pour un Etat la possibilité de punir au cas où il s’agit d’individus qui dépendent directement de lui.

La plupart des infractions au Règlement de La Haye peuvent tomber sous l’application du Code de justice militaire

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ou du Code pénal ; il faut tenir compte de l’art. 267 du Code de justice militaire qui renvoie au Code pénal pour les faits qui ne seraient pas prévus par le Code de justice militaire. Il y a des cas dans lesquels un acte commis en temps de guerre peut constituer un véritable assassinat ou un meurtre ; par exemple, un individu a fait signe qu’il se rendait et, au moment où on va prendre possession de lui, il tue celui qui s’avance ; à mon avis, c’est incontestablement un meurtre ; on pourrait même dire que c’est un assassinat, parce qu’il a prémédité son acte ; les faits de droit commun rentrent sous l’application du droit pénal (pillages, incendies, coups et blessures, violences) et on peut s’étonner que, dans une proposition de loi, on ait jugé nécessaire de dire que l’art. 332 du Code pénal serait applicable ; il n’y a pas besoin de prévoir cet article qui punit le viol, à raison de ce que, comme je le disais, l’art. 267 du Code de justice militaire dit qu’on complète ce Code par le Code pénal.

Dans le passé, la question ne s’est jamais présentée bien nettement ; pas même, il me semble, pendant la guerre de 1870, où cependant tant d’atrocités avaient déjà été commises. Après cette guerre, il y a eu des cas assez rares dans lesquels les tribunaux français ont eu à caractériser des faits commis par des soldats allemands, notamment des faits de pillage, pour punir des Français qui s’en étaient rendus complices. Des habitants, qui avaient aidé les soldats à voler, se défendaient, en disant : « C’était la guerre, nous avons cru que tout était permis » leurs défenseurs ne prétendaient pas que leur conduite fût autrement digne d’approbation ; mais enfin ils disaient qu’elle ne tombait pas sous le coup de la loi pénale, parce que le fait auquel ils avaient été associés n’était pas punissable. Les diverses juridictions saisies ont admis qu’il y avait crime ou délit de vol ou pillage dans le fait par des soldats ennemis, agissant isolément et sans réquisition, d’avoir enlevé, par force, de la cave d’un particulier les vins et les liqueurs qu’il y tenait enfermés. Si ces militaires échappent par l’effet de l’occupation à la juridiction des tribunaux français, ceux-ci n’en sont pas moins compétents pour apprécier et qualifier le fait des complices ayant aidé à la perpétration

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et pour leur appliquer les dispositions pénales qui répriment les délits commis sur le territoire français.

Je parlais tout à l’heure des faits — les plus nombreux et les plus pratiques — qui peuvent rentrer sous l’application du Code pénal ordinaire, je songeais au fait du Lusitania et à des faits analogues. On a pensé que, véritablement, ce n’était pas un fait de guerre normal. Mais comment le caractériser ? Immédiatement (cela a couru dans les journaux) on a dit : « c’est un fait de piraterie, ce sont des pirates ! » Cela a eu beaucoup de succès, parce que le mot « pirates » est une expression infamante désignant les criminels qui opèrent sur mer. Mais cela n’a vraiment pas de sens en droit ; la piraterie est le brigandage maritime. Ce n’est pas un acte de brigandage que commettent les sous-marins qui, sans avis préalable, font sauter des bâtiments de commerce ; ils ne se proposent pas une déprédation. Si nous voulons appliquer le droit pénal, il faut l’appliquer tel qu’il est ; nous ne jDouvons pas l’appliquer en le déformant. Je crois, d’ailleurs, que l’incrimination pour assassinat serait absolument fondée ; ils ont, en dehors des règles du droit des gens, sacrifié des vies humaines, ils ont tué d’une façon préméditée ; tous les éléments de l’assassinat sont réunis ; il n’est pas besoin d’une incrimination spéciale. Pour certains faits, même odieux, il y a quelquefois doute. J’en indique un, parce que j’ai été étonné de voir des criminalistes autorisés exprimer des doutes à ce sujet ; c’est le fait par des officiers, des soldats allemands, de mettre devant eux des civils pour leur servir de bouclier. A mon avis, c’est un des faits les plus odieux qu’on puisse imaginer. Est-ce que le droit commun suffit pour le réprimer ? Je sais qu’on a hésité à poursuivre. On hésitait à admettre l’incrimination. J’avais lu dans les journaux que des individus inculpés de faits de ce genre étaient poursuivis devant le Conseil de guerre ; je n’en ai plus entendu parler. II me semble qu’il ne faudrait pas mettre beaucoup de bonne volonté pour faire rentrer cela dans l’assassinat ou dans le meurtre. J’ai entendu exprimer des doutes ; mais moi, je n’avais aucune hésitation. Seulement, je ne suis pas criminaliste et j’exprimais mon opinion avec beaucoup de réserve.

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Il est très possible qu’il y ait d’autres faits odieux qui sont contraires au Règlement de La Haye et qui ne tomberaient pas sous le coup d’une disposition du Code de justice militaire ou du Code pénal. II faudrait un travail très minutieux, très prolongé, pour passer en revue tous les faits graves qui sont prévus par le Règlement de La Haye et voir si nous trouvons dans notre législation une disposition pénale correspondante.

Pour l’application même de la législation existante, je veux appeler votre attention sur un point très délicat qui m’a été signalé par un criminaliste de mes amis et qui vaut qu’on y réfléchisse. Nous disons qu’il faut appliquer le Code de justice militaire, il y a des dispositions d’ordre divers ; certaines ne peuvent s’appliquer qu’à des militaires français, celles, par exemple, qui prévoient la désertion ou bien l’insulte aux supérieurs ; il y en a qui, d’une manière générale, peuvent être appliquées parce qu’elles ne font aucune allusion au caractère du délinquant, comme celles que je lisais tout à l’heure, qui visent « tout individu ». Enfin, il y a des dispositions qui frappent des faits commis par des militaires de peines plus fortes que celles qui résulteraient du droit commun.

Art. 248, al. 5 : « Est puni de la peine de la réclusion, et, en cas de circonstances atténuantes, d’un emprisonnement d’un an à cinq ans, tout militaire qui commet un vol au préjudice de l’habitant chez lequel il est logé. »

Art. 250 : « Est puni de mort, avec dégradation militaire, tout pillage ou dégât de denrées, marchandises ou effets, commis par des militaires en bande, soit avec des armes ou à force ouverte, soit avec bris de portes et clôtures extérieures, soit avec violence envers les personnes.

« Le pillage en bande est puni de la réclusion, dans tous les autres cas. »

« Néanmoins, si, dans les cas prévus par le premier paragraphe, il existe parmi les coupables un ou plusieurs instigateurs, un ou plusieurs militaires pourvus de grades, la peine de mort n’est infligée qu’aux instigateurs et aux militaires les plus élevés en grade. Les autres coupables sont punis de la peine des travaux forcés à temps. »

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Voilà donc des faits punis j}lus gravement parce qu’ils sont commis par des militaires. Quel est ici le sens du mot « militaires » ? S’agit-il de militaires, quels qu’ils soient, ou seulement de militaires français ? Je pose la question qui peut paraître délicate, parce que deux considérations en sens contraire se présentent à l’esprit. Le Code de justice militaire a été fait pour l’armée française ; quand ce code parle de militaires, on doit supposer tout naturellement qu’il s’agit de militaires français. Mais la raison qui, en fait, l’emporterait, c’est qu’il n’y a pas de motif pour qu’on soit plus indulgent pour les militaires ennemis que pour les militaires français. Je crois que la question n’a pas été prévue par les auteurs et je ne sais si les tribunaux ont eu à s’en préoccuper.

Une proposition de loi a été faite au mois de janvier dernier sur le sujet qui nous occupe ; elle est soumise à la Commission de législation de la Chambre des députés. Elle a un titre un peu compliqué : « Proposition portant application des art. 23, 25, 27, 28, 44, 46, 47 des Conventions internationales, signées à La Haye les 29 juillet 1899 et 18 octobre 1907, concernant les lois et coutumes de la guerre sur terre, et des: art. 1er et 2 de la Convention internationale, signée à La Haye le 18 octobre 1907, concernant les droits et devoirs des puissances et des personnes neutres en temps de guerre sur terre ».

Cette proposition est très touffue, elle peut donner lieu à diverses critiques dont j’indiquerai quelques-unes ; mais elle a un point de départ excellent en ce que l’auteur affirme nettement qu’il n’y a pas de doute sur le droit, pour l’Etat français, de poursuivre et de punir sur son ennemi les violations des lois de la guerre. — L’objet de cette proposition n’est donc pas de conférer à l’Etat un droit qu’il a incontestablement, mais de donner à ce droit comme base, non plus le seul vouloir d’un Etat, mais l’accord international d’où sont résultées les conventions de 1899 et 1907 sur les lois et coutumes de la guerre, de mettre au point à cet effet notre législation pénale et de renforcer certaines pénalités manifestement insuffisantes ».

Comme je l’ai fait remarquer, il est possible qu’il y ait des lacunes à combler dans notre législation pour atteindre tous les faits répréhensibles commis par des militaires au

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mépris du droit international, qu’il y ait aussi à renforcer des pénalités reconnues insuffisantes par suite de l’expé'rience, que même notre loi du 24 juillet 1913 ait besoin d’être revisée à ce point de vue. Il y aurait à faire un travail d’ensemble très délicat, très minutieux, et, par suite assez long. Je répète que notre législation, telle qu’elle est, permet d’atteindre la plupart des faits dont nous avons à nous plaindre. Par exemple, je trouve dans la proposition le paragraphe suivant : « Les pénalités de l’article 332 du Code pénal sont applicables au belligérant qui aura commis le crime de viol (1) ; celles de l’art. 250 du Code de justice militaire au même qui aura commandé ou autorisé le jnllage ou qui y aura pris part ». Les faits ici prévus peuvent être dès à présent punis ainsi que je l’ai expliqué précédemment.

Est-il nécessaire de faire actuellement cet effort pour certains faits qui peuvent ne pas être prévus ou être insuffisamment punis ? A mon sens, ce serait inopportun et même très dangereux. Voici pourquoi : ce serait une législation qui aurait l’air d’être faite ab iralo. Il y aurait cet inconvénient de permettre la confusion entre notre législation normale en vertu de laquelle nous agissons dès à présent et cette législation nouvelle. Nos adversaires confondraient tout et diraient aux neutres : « Voyez, on poursuit nos soldats, nos officiers en vertu d’une législation faite de toutes pièces, faite sous le coup de l’irritation produite par les événements de la guerre ». Cette législation ne saurait avoir aucune valeur morale. Je trouve donc qu’il serait très fâcheux à plusieurs points de vue de légiférer en ce moment. Si la législation appliquée aux actes de guerre peut avoir l’air d’être une législation nouvelle, elle semblerait ne pouvoir concerner que les faits commis depuis la promulgation de cette législation, tandis que, du moment que c’est en vertu du droit commun que nous agissons, nous avons le droit de sévir contre les faits qui se sont produits depuis le commencement de la guerre.

Je conclus donc : il n’y a qu’une difficulté matérielle dans

(1) L’auteur dit que le Code de justice militaire ne prévoit j^as le viol, mais l’art. 267 déclare aj)plicables les lois pénales ordinaires aux faits non prévus.

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l’application de nos lois pénales aux actes contraires au droit des gens commis par des militaires ennemis, à savoir de constater ces faits et d’identifier les auteurs de ces faits, mais c’est une difficulté, de fait et non une difficulté juridique.

J’ai remarqué, en lisant et en insistant sur les mots, que la Convention de Genève parle de la répression des actes individuels commis en contravention à ses dispositions ; il y a là une distinction essentielle à mon avis et je crois que c’est là jilus du droit international que du droit pénal. Au contraire de ce qui semble avoir été l’opinion de M. Engerand, il faut distinguer avec soin la responsabilité pénale et la responsabilité politique. J’ai dit au début qu’un Etat n’a pas le droit d’en punir un autre, le droit de punir ne s’exerce lias d’Etat à Etat. Dans la terminologie politique, on parle bien de punir son adversaire, de lui faire subir un châtiment exemplaire ; ce sont là des phrases, des mots, des images, qui ne répondent à aucune idée juridique. Le droit de punir ne saurait exister en pareil cas. Ainsi, voyez l’art. 2 de la proposition de M. Engerand : « En temps de guerre avec des jiuissances signataires de la Convention internationale signée à La Haye, le 18 octobre 1907, concernant les droits et les devoirs des puissances et des personnes neutres, la pénalité du paragraphe premier de l’art 226 du Code de justice militaire pour l’armée de terre (abus d’autorité) est applicable au belligérant qui aura intentionnellement fait passer sur le territoire d’une puissance neutre ses troupes ou ses convois soit de munitions, soit d’approvisionnements ».

On comprend l’article réprimant un grave fait d’indiscipline, celui d’un chef militaire qui, sans provocation, ordre ou autorisation, dirige ou fait diriger une attaque à main armée contre des sujets alliés ou neutres, qui commet un acte d’hostilité sur un territoire allié ou neutre. Mais cela n’a rien de commun avec la situation prévue dans la proposition de loi.

Va-t-on poursuivre les officiers qui, par ordre de leur Gouvernement, amènent leurs troupes sur le territoire neutre ? Qui est seul responsable en pareil cas ? C’est évidemment le Gouvernement qui a ordonné de violer la neutralité ;

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la responsabilité politique, engagée au premier chef par la violation flagrante du droit des gens, se double-t-elle d’une responsabilité pénale ? Cela me paraît bien hardi. Il est vrai que même un jurisconsulte, ou du moins je le suppose tel parce qu’il s’agit d’un auteur anonyme, dans un article intéressant, publié dans la Revue d’Edimbourg du mois d’octobre 1914, termine son article de la manière suivante : « L’invasion de la Belgique n’était pas « un acte de guerre » mais un « acte criminel ».

Il se place au point de vue juridique.

« Et les nations du monde doivent chercher les moyens de faire que les auteurs d’un tel acte soient jugés et punis » (1).

Ce sera peut-être le droit de l’avenir, d’un avenir que je ne verrai pas. Mais, quant à présent, si nous voulons appliquer les règles de droit, je dois dire que je ne comprends pas le fonctionnement du droit pénal en pareil cas.

Il y a pourtant un exemple auquel je faisais allusion tout à l’heure, c’est ce qui s’est passé en Angleterre ces jours-ci à propos du Lusitania. Le crime commis contre le Lusitania a été l’objet d’une enquête et le verdict du juge nous est rapporté dans les termes suivants :

« Ce crime effroyable viole le droit des gens et les conventions de tous les Etats civilisés ».

« Nous portons donc contre les officiers du sous-marin allemand, contre l’Empereur et le Gouvernement de l’Allemagne qui leur en ont donné l’ordre, l’accusation d’assassinat en bloc ».

C’est conforme à l’opinion exprimée dans cet article de la Revue d’Edimbourg. Le jury a considéré qu’il y avait eu un fait criminel, et il est remonté dans les responsabilités jusqu’au chef responsable ; mais j’avoue que, dans le domaine du droit jiositif, du droit actuel, je ne me sens pas autorisé à exprimer une opinion dans ce sens. J’ajoute qu’il ne faut nullement considérer ce verdict comme un acte d’accusation pouvant donner lieu à des poursuites. C’est une sim-

(1) Voici le texte même : « The invasion of Belgium was not an « act of

war » but a « criminal act », and the nations of the World must devise means to bring the authors of such act to trial and punishment ». Conclusion de Farticle : « Germany and the laws of war ».

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pie manifestation, une satisfaction donnée à l’opinion publique.

J’arrive à un autre ordre d’idées : il sera bien difficile de saisir les auteurs des actes criminels, même dans le cas où on les aurait identifiés. On sait que des troupes allemandes ont passé dans tels villages, qu’elles étaient commandées par tel chef qui a ordonné ou qui a laissé faire ; on nomme les chefs dans le rapport qui a été fait au nom de la commission d’enquête organisée par le Gouvernement ; il y a un certain nombre de généraux même qui sont indiqués. Ces chefs, ces généraux, on ne les a pas en son pouvoir. Comment faire ? Ce n’est plus à mon avis une question de droit ; c’est plutôt une question d’opportunité. On ne peut pas leur mettre la main dessus ; mais ne pourrait-on pas les poursuivre par contumace ? On en a parlé dans la presse à plusieurs reprises, et M. Engerand le suppose ; mais il tire de la condamnation par contumace qui pourrait intervenir des conséquences qui ne me semblent pas admissibles. Il y a eu, il n’y a pas longtemps, à la Société d’Economie Sociale, une discussion dans laquelle on a parlé de cette question. Mais, je le répète, à mon avis, c’est une question d’opportunité ; du moment où nous avons le droit de juger certains faits, nous pouvons les juger par contumace aussi bien que contradictoirement ; la reconnaissance du droit de punir doit avoir les mêmes conséquences.

Maintenant, y a-t-il utilité à procéder de cette façon-là et à prononcer des condamnations par contumace qui sembleraient singulières ? On pourrait peut-être — (je crois que c’est M. le Président qui avait émis cette idée ; mais je n’ai lu qu’une analyse très sommaire de la discussion de la Société d’Economie sociale) ordonner une information de manière à relever des preuves dont on se servirait le cas échéant. Sous quelle forme s’en servirait-on ? Ici encore se pose une question très délicate qui a été également agitée à la Société d’Economie sociale ; est-ce que la paix ne va pas terminer tout cela ? est-ce que les questions que nous agitons en ce moment se présenteront après la paix comme elles se présentent aujourd’hui ? est-ce que, après la paix, il n’y aura pas plus de facilité matérielle pour recueillir des preuves, ordon-

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ner des informations, etc. ? On a fait allusion à une clause qui ne se trouve pas toujours, qui se trouve souvent dans les traités de paix, qui n’est pas toujours formulée de la même façon (1) et dont on exagère parfois la portée ; je veux parler de la « clause d’amnistie », d’après laquelle chacun des belligérants renonce à incriminer les sujets de son adversaire ou ceux qui ont pu agir contre lui. Il y a des cas dans lesquels cela se comprend très bien, par exemple dans une guerre contre la Turquie : une portion du pays se soulève contre son souverain légal et fait cause commune avec l’envahisseur, et cette portion du pays ne reste pas à l’envahisseur. Le souverain légal rentre en possession du territoire momentanément envahi par son adversaire, alors le souverain légal est tenté, quand il le peut, de sévir contre ses sujets infidèles. Remarquez que ce ne sont pas toujours des sujets déloyaux au sens absolu du mot ; mais enfin, au point de vue du souverain légal, ce sont des sujets infidèles et criminels. Alors on comprend que l’adversaire ne veuille pas abandonner purement et simplement aux vengeances de l’autre belligérant ceux qui l’ont servi. Voilà dans quels termes on comprend la clause d’amnistie pour des faits politiques, des actes de rébellion ; cela n’a rien de commun avec l’ordre d’idées dans lequel nous sommes, et je souhaite vivement pour mon compte qu’il n’y ait pas de clause d’amnistie dans un sens absolu.

Il est difficile de soutenir qu’il suffit que la paix intervienne pour que le voile soit jeté sur toutes les horreurs dont nous avons été victimes, parce que, à mon avis ce n’est pas simplement en ce qui nous concerne, c’est en ce qui concerne le monde entier, que l’impunité serait immorale et scandaleuse. Conçoit-on les auteurs de certaines atrocités libres de venir sans risque sur le théâtre de leurs forfaits ? Ce serait un bien grand sacrifice imposé par la politique à la justice !

(1) Traité de Prague (1866) entre l’Autriche et la Prusse : « Aucun des duchés de Holstein et Sleswig et aucun sujet de MM. l’Empereur d’Autriche et le Roi de Prusse ne seront poursuivis, inquiétés ou repris dans leur personne et leurs biens pour leur conduite politique pendant les derniers événements et pendant la guerre. » (Art. 10.)

Traité de Francfort (10 mai 1871) : « Aucun habitant des territoires cédés ne

pourra être poursuivi, inquiété ou recherché dans sa personne ou dans ses biens à raison de ses actes politiques ou militaires pendant la guerre. » (Art. 2.)

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II y en a qui sont tellement pénétrés de cette idée que j’ai reçu, il y a déjà longtemps, une lettre d’un homme pour lequel j’ai grande estime et qui proposait que, dans le traité de paix, on mît une clause par laquelle nous exigerions la remise des principaux coupables. Je ne vois vraiment pas un Gouvernement, même vaincu, consentant une pareille clause. Ce serait l’abdication de toute dignité, d’autant plus que, presque toujours, c’est par ordre supérieur que les infractions au droit des gens ont été commises. J’ai trouvé la proposition excessive, ce qui explique pourquoi je n’ai pas répondu à la lettre, et je m’en excuse. Je l’ai citée, parce qu’elle montre bien à quel point les hommes affamés de justice, révoltés de ce qui s’est passé, désirent que les monstruosités dont les Français et les Belges ont été victimes ne restent pas impunies.

Y a-t-il une sanction internationale possible ? Je ne donne pas de solution pratique, d’autant plus que je suis ici en dehors du sujet très délimité que je me suis j)roposé de traiter. Mon confrère et collègue, M. André Weiss, dans un article paru dans Le Temps du 1er mai, penserait à une sanction internationale qui serait une condamnation pécuniaire obtenue dans certaines conditions.

J’indique en quelques mots l’opinion très ingénieuse de M. Weiss. Il part de l’art. 3 de la Convention de La Haye sur les lois et coutumes de la guerre sur terre, qui, à la demande de la délégation allemande, a posé ces deux règles que la partie belligérante qui violerait les dispositions du règlement sera tenue à indemnité, s’il g a lieu, et qu’elle sera responsable de tous actes commis par les personnes faisant partie de la force armée. Il expose que la responsabilité pécuniaire ainsi consacrée ne crée aucun rapport de droit entre l’Etat qui en est tenu et les particuliers dans l’intérêt desquels elle existe. C’est à l’Etat dont ils relèvent à faire valoir leurs griefs contre l’Etat débiteur et à réclamer pour eux indemnité. Cette indemnité peut être stipulée dans le traité de paix, indépendamment de l’indemnité de guerre proprement dite ; à défaut d’une entente, il y aurait recours à un arbitrage et ce serait la solution préférée par M. Weiss : « Il ne suffit pas, en effet, de faire supporter à l’Allemagne vaincue la rançon matérielle

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de ses crimes, sous forme de contribution pécuniaire. Il importe que le monde civilisé connaisse les procédés de cette guerre auxquels elle a eu recours, et qu’il en mesure l’horreur. Cette publicité nécessaire, cette publicité vengeresse sera la meilleure sanction du droit des gens insulté ». Je fais remarquer que, dans cette proposition que je ne discute pas, il ne s’agit pas d’une peine à infliger, mais d’une réparation pécuniaire à obtenir.

Je rentre dans le domaine du droit pénal et j’arrive à une des questions les plus délicates, soulevée par ce fait que les inculpés, en pareil cas, peuvent alléguer qu’ils ont agi par ordre. Dans certains cas, cela pourra être invraisemblable, mais, dans certains cas, cela pourra être vrai. Il y a tout d’abord la question de preuve : suffira-t-il d’alléguer qu’on a agi par ordre ? Faudra-t-il en rapporter la preuve ? J’ai vu dans des documents qui sont passés sous mes yeux la mention d’un fait qui va souligner cela : une ville belge avait été occupée par les Allemands et reprise par les Belges ; ceux-ci se saisissent notamment de celui qui gouvernait pendant l’occupation allemande et lui reprochent tels ou tels faits qu’il a commis ; ce qu’il y avait de plus grave peut-être était le fait que l’on avait pris, comme cela a eu lieu dans nos villes, en grande partie toute la population mâle adulte et qu’on l’avait emmenée en Allemagne.

L’officier allemand aurait répondu en niant la plupart des faits reprochés. Le dernier, il l’avouait, en disant : « oui, c’est contraire au droit des gens, je le sais bien ; je suis docteur en droit ; aussi n’ai-je voulu faire cela que sur l’ordre formel du général gouverneur de Bruxelles ». Eh bien, étaitil punissable ? L’affirmative ne va pas sans difficultés. Il y a, en cette matière, deux considérations dont il faut tenir compte. La première, c’est que la discipline militaire est une chose absolument indispensable, que l’on ne peut pas admettre que des soldats, des sous-officiers, même des officiers, discutent les ordres qui leur sont donnés, qu’ils ne peuvent pas toujours se rendre compte de l’illégalité de ces ordres. Il ne faut pas croire que la connaissance des divers textes de La Haye est répandue dans l’armée (peut-être aurait-on bien fait de

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s’en occuper un peu plus) et, par conséquent, il peut se faire, dans beaucoup de cas, que, de très bonne foi, les subalternes aient cru qu’ils n’avaient qu’à obéir et qu’ils agissaient correctement en le faisant.

Puis, il y a autre chose : quand même, le cas échéant, les subalternes seraient convaincus de l’illégalité de l’ordre qui leur est donné, cela suffirait-il pour les rendre punissables ? Il faut tenir compte de ce que le subalterne n’a pas la faculté d’obéir ou de ne pas obéir. Il agit sous une contrainte immédiate ; il sera souvent exécuté sur le champ s’il n’obéit pas ou, dans tous les cas, il sera exposé à une peine grave. Il peut alors invoquer le fait de la contrainte prévu par les diverses législations. (Voir art. 64 de notre Code pénal). Ainsi se trouve singulièrement réduite l’étendue d’application du droit pénal à des faits de guerre.

Je sais bien qu’alors, en présence de difficultés de ce genre, on se moque des jurisconsultes, on dénonce la fâcheuse tendance que nous avons en France à jouer le rôle de dupes, on se plaint qu’on invoque en faveur de nos détrousseurs tantôt des subtilités juridiques, tantôt une sorte de sensibilité qui ne sert que contre nous et n’est jamais invoquée qu’à notre détriment. Eh bien, il faut s’expliquer sérieusement : ces reproches ne me touchent pas du tout ; ils n’ont aucune valeur et voici pourquoi. On dit : ce sont des bandits ; contre des bandits tout est permis. Oui, c’est possible ; mais ne dites pas que vous faites de la justice, vous ne pouvez pas confondre les deux choses. Agissez par représailles, si vous voulez, je ne dis pas que vous aurez tort ; vous serez en dehors du droit pénal. Mais, si vous prétendez appliquer ce droit, faites-le en vous conformant à ses principes ; vous ne pouvez condamner un individu dont la culpabilité individuelle n’est pas établie. La violence et l’arbitraire prennent un caractère particulièrement odieux si vous leur mettez le masque de la justice, si vous avez l’air de faire de la justice, quand en définitive vous n’en faites pas.

Par conséquent, je crois que les jurisconsultes et les magistrats doivent se tenir très fréquemment dans l’application des principes du droit ; puis, si cette application n’est pas suf-

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fisante, les autorités compétentes peuvent agir autrement. Il n’y a pas une option à faire entre l’application du droit et les représailles ; les deux choses peuvent parfaitement se combiner. Vous appliquez le droit pénal dans le cas où vous saisissez les auteurs des actes illicites, où vous pouvez établir leur responsabilité. Cela ne vous empêchera pas de recourir à ce moyen extrême de représailles dont j’ai signalé le caractère grave, de manière à ce que l’effet voulu soit produit, à ce que l’ennemi soit détourné de continuer les procédés dont on se plaint. Mais, je le répète, il ne faut pas faire de représailles au moyen de la justice ; ce serait la pire chose qu’on puisse imaginer, ce serait nous déconsidérer.

Il reste un dernier ordre de questions qui est encore plus de la technique juridique que ce que je viens de dire jusqu’à présent. Le droit pénal entrant en jeu pour des faits de guerre, qui sera chargé de l’appliquer ? S’il s’agit de faits commis sur le territoire français, à mon avis, il n’y a pas de difficulté ; l’autorité française est compétente jure loci. Supposons les faits commis à l’étranger ; je n’hésiterais pas à dire qu’il faudrait distinguer suivant qu’il s’agit de faits commis dans la zone des opérations de l’armée ou en dehors de cette zone ; s’il s’agit de faits commis dans la zone des opérations de l’armée (expression employée dans la loi de 1913) les individus qui sont dans cette zone tombent sous le coup de la juridiction criminelle française qui y opère, sans qu’il y ait à distinguer suivant leur nationalité. Ce sont les criminalistes et les magistrats qui seraient plus compétents que moi pour entrer ici dans des détails.

Je crois avoir indiqué les principales questions, très délicates, qui peuvent se présenter dans la matière objet de cette communication. Malheureusement, la conclusion est que ce sera dans des cas relativement rares qu’il y aura possibilité de mettre la main sur des prisonniers qu’on identifiera comme auteurs de tels ou tels faits. Voilà pratiquement comment les questions se présentent. Mais il est bon, tout de même, que ces questions soient soulevées, qu’il y ait une solution théorique adoptée sur laquelle, le cas échéant, la pratique se guidera. Les circonstances peuvent faire que tel coupable tombe

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entre nos mains ; alors, nous pourrons en toute conscience lui appliquer la peine qu’il mérite. Si nous ne pouvons pas identifier, justifier la responsabilité en tenant compte de ce que j’ai dit au sujet de la discipline et de la contrainte, le seul moyen sera celui des représailles. Je souhaite vivement que l’on en use le moins possible, tout en ne voulant pas faire de sensiblerie, et que nous ne gâtions pas le bon renom que nous nous sommes acquis. Il ne faut pas que nous commettions des actes tels que des neutres malveillants pourraient ensuite faire une confusion, comme je le disais tout à l’heure pour la législation, et dire : « On a commis de part et d’autre dans cette guerre des actes épouvantables ». On mettrait les belligérants sur le même pied, malgré la différence de leur conduite, et, au bout d’un certain temps, on ne saurait pas qui a commencé, qui a pris l’initiative de ces actes et qui n’a fait que répondre et se protéger. Il faut éviter que nous puissions tomber sous une inculpation pareille et être confondus avec les propagateurs de la « Kultur ».

Rapport sur l’extradition (,)

Messieurs et très honorés Collègues,

1. L’Institut avait mis à l’ordre du jour de sa dernière session les deux importantes questions du Conflit des lois pénales et de l’Extradition , qui ont entre elles une connexité évidente (2). Après une discussion sérieuse qui fit ressortir les difficultés du sujet, il fut décidé que le mieux était d’ajourner des résolutions qui demandaient à être mûries (3). Vous avez bien voulu me nommer rapporteur-adjoint ; j’ai essayé de répondre à votre confiance en m’occupant spécialement de la partie relative à Y extradition.

Je n’avais pas à vous présenter un exposé doctrinal de l’ensemble de la matière ; notre savant collègue, M. Charles Brocher, l’a fait de main de maître et je ne puis que me référer à l’ensemble de son consciencieux travail. J’ai pensé seulement qu’il y avait utilité à constater, sur les points les plus délicats, l’opinion des membres de l’Institut qui se sont particulièrement occupés de ces matières ; j’ai donc procédé à une enquête dont ce rapport a pour but de vous offrir le résultat. J’exprime ici toute ma reconnaissance pour nos collègues qui ont, avec un bienveillant empressement, répondu au Questionnaire que je leur avais adressé (4).

2. Je ne propose pas d’arrêter d’une manière définitive les propositions sur lesquelles s’engagera la discussion à Oxford ; ce soin regarde la commission dont j’essaie seulement de faciliter le travail, en dégageant les diverses idées qui devront appeler son attention. Les formules, que l’on trouvera dans ce rapport, doivent donc être considérées comme de sim-

(1) Annuaire de l'Institut , 1882, p. 70.

(2) V. sui* les deux questions, les Rapports de M. Ch. Brocher dans Annuaire de V Institut , Paris 1878, pp. 233-271 et Bruxelles 1879, pp. 357-421.

(3) Annuaire de l'Institut , Bruxelles 1879, £>p. 447-459.

(4) Pour dégager leur responsabilité, je dois dire que j’ai tâché de motiver de mon mieux les solutions, mais* que les motifs ne sauraient leur être attribués, à moins que je ne m’en explique ; très souvent les réf>onses ne sont accompagnées d’aucun commentaire.

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pies ébauches, que je soumets à la critique bienveillante de nos collègues.

Il me faut tout d’abord indiquer l’esprit dans lequel, à mon avis, devraient être reçues les Résolutions de l’Institut. Nous n’avons, me semble-t-il, à rédiger ni un projet de loi ni un projet de traité international sur l’extradition ; l’un et l’autre comporteraient des détails dans lesquels il ne nous est pas possible d’entrer ; de plus, des actes de ce genre sont naturellement influencés par la situation spéciale des pays intéressés, par les principes de leur droit constitutionnel, de leur législation criminelle, de leur organisation judiciaire, même par leur position géographique, etc. Nos efforts doivent tendre à dégager les principes essentiels, supérieurs à toutes les diversités de législations, qui doivent inspirer les dispositions des lois et des traités, ainsi que leur application.

3. Du principe de l’extradition. — Si l’Institut croit devoir s’expliquer à ce sujet, il pourra adopter la formule qui avait été votée à Bruxelles : l’obligation d’ extrader repose sur l’intérêt commun des Etats et sur les exigences d’une bonne administration de la justice (1), ou encore celle-ci : l’extradition est une opération conforme à la justice et à l’intérêt des Etats, puisqu’elle tend à prévenir et à réprimer efficacement les infractions à la loi pénale.

4. Du RÔLE DES CONVENTIONS, DES LOIS ET DES USAGES EN MA- TIÈRE d’extradition. — Quelques auteurs ayant mis en doute l’utilité des conventions et des lois, il est bon de s’expliquer nettement. Pendant longtemps, les gouvernements se sont peu préoccupés de soumettre l’extradition à des règles précises ; c’était, pour eux, une simple mesure de police à laquelle il était pourvu suivant l’exigence des cas. Il n’y a pas plus d’un demi-siècle que le besoin de conventions détaillées s’est fait sentir d’une manière générale et a amené les différents Etats de l’Europe à se lier par des engagements qui se sont multipliés depuis une vingtaine d’années. Certains regrettent ce développement du droit conventionnel, et aux traités généraux préfèrent les arrangements spéciaux, à chaque affaire (2).

(1) Annuaire de l'Institut, Bruxelles 1879, pp. 449-451.

(2) Fiore, ouvrage cité, p. 311.

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Les dispositions des premiers, arrêtées à l’avance, quelquefois sous l’influence d’idées théoriques trop absolues, peuvent être une source d’embarras dans la pratique ; elles ne se plient pas, comme les seconds, aux exigences de la justice, aux changements nécessités par les besoins sociaux. « Les traités ne font qu’apporter des conditions et des limites à l’exercice du droit ; les usages sont moins gênants et plus accessibles aux intérêts de la répression » (F. Hélie, De l’instruction criminelle, II, n° 714). On a dit dans le même sens que les cas d’extradition se règlent plus facilement et plus vite quand il n’y a pas de convention que quand il y en a une. Bien des questions, mises au jour par la discussion qui a jirécédé l’acceptation d’un traité, passent complètement inaperçues quand il s’agit d’une affaire particulière, parce qu’un acte isolé ne peut créer un droit, comme les clauses d’un traité (1). Cela revient à peu près à dire que, dans la pratique, on violera sans trop de scrupule une règle qu’on jugerait cependant raisonnable de mettre dans un traité. Est-ce une critique des traités ou une critique de la pratique ?

Il n’est pas besoin de beaucoup insister pour réfuter ces objections. L’extradition nous apparaît comme une mesure de justice, qu’il ne faut pas laisser au hasard des circonstances et des influences du moment le soin de régler, et, par conséquent, nous regardons la conclusion de traités comme un progrès. Si on écarte l’hypothèse d’une confiance ou d’une soumission aveugle qui ferait accueillir favorablement toutes les demandes d’extradition, c’est seulement par des conventions sagement rédigées qu’on évitera les incertitudes, les contestations et les lenteurs inséparables d’une pratique simplement coutumière, et fâcheuses dans une matière où la résolution, l’accord et la promptitude sont, avant tout, nécessaires ; qu’on augmentera la force préventive de la loi pénale par la certitude que les mesures sont prises pour la faire respecter, et enfin qu’on satisfera d’un commun accord aux idées qui prévalent dans les deux pays (rapp. de M. Ch. Brocher). J’ajoute que l’absence de traité formel permet à des Etats puissants d’user de pression vis-à-vis d’Etats faibles, qui se-

(1) Bonafos, De l'extradition , pp. 15-16, 65-70.

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raient au contraire protégés par des clauses bien nettes qui détermineraient l’étendue de leurs obligations (1).

5. Le traité fait naître une obligation stricte pour les contractants. Cet avantage est susceptible de devenir un inconvénient ; les circonstances peuvent changer depuis la conclusion du traité, et faire regretter qu’on soit lié envers un pays, dont la situation politique, la législation pénale ou l’organisation judiciaire n’offrent plus les garanties sur lesquelles on avait compté à l’origine. Il faut donc que chaque partie se réserve le droit de faire cesser le traité à bref délai après une dénonciation : une loi qui tracerait les règles suivant lesquelles seront conclues les conventions d’extradition, devrait donc exiger l’insertion d’une clause en ce sens (loi anglaise de 1870, art. 4, 1).

6. De ce que les conventions sont désirables, de ce qu’en l’absence d’une entente préalable il n’y a pas d’obligation stricte d’extrader, il ne faut pas conclure, à notre avis, que l’extradition ne puisse avoir lieu en l’absence de traité et telle est aussi l’opinion de MM. de Bar, Bluntschli, Brusa, Dubois, Gessner, Hornung, Martens, Neumann (2). L’Etat, sur le territoire duquel s’est réfugié le délinquant poursuivi, exerce librement sa souveraineté, il agit conformément au droit en accordant une extradition après un examen sérieux, quand même aucun traité ne le lierait envers l’Etat requérant; pourquoi renoncerait-il au pouvoir de le faire ? Le cas échéant, il aurait à regretter d’être obligé de laisser jouir un coupable d’une impunité scandaleuse. D’après la législation anglaise, l’extradition suppose l’existence d’un traité ; mais, la commission royale, nommée en 1877, propose de modifier cette règle (3).