II. — Des Sources du Droit International

23. Le droit international étant destiné à régir les rapports des Etats qui sont également souverains et indépendants, on comprend qu’il n’ait pas pu, comme les autres branches du droit, être l’objet d’une codification qui supposerait ou une autorité supérieure commune ou une entente parfaite entre tous ceux auxquels la règle doit s’appliquer : la première condition n’existe pas, la seconde est bien difficile, pour ne pas dire impossible, à réaliser. Il s’agit donc de savoir où l’on peut trouver les manifestations du droit international ; nous ne nous occupons, bien entendu, que du droit positif, du droit tel qu’il est pratiqué communément. Pour le droit naturel,

(1) Voyez Laurent, Etudes sur le droit international privé (Journal du droit international privé, 1878^ p. 309-344), spécialement les nos 3 et 4, où il signale les incertitudes et les contradictions qui existent actuellement en cette matière.

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c’est à l’aide de la raison, de l’examen des rapports entre les Etats qu’on peut en trouver les règles, en s’aidant des principes admis dans le droit privé et en n’oubliant jamais de tenir compte de la grande différence qui existe entre le droit international et le droit interne au point de vue des personnes auxquelles ils s’appliquent (1).

24. Quand on parle des sources du droit international, il faut bien distinguer suivant qu’on a en vue le droit international général, c’est-à-dire commun à tous les Etats, ou du moins au plus grand nombre d’entre eux, et le droit international particulier à quelques Etats. Ea communauté de droit qui, dans une certaine mesure, existe entre tous les Etats, comme il a été dit plus haut (n°! 16 et 17), est plus étroite entre Etats voisins, dont les habitants ont le même fonds commun d’idées, le même développement intellectuel et moral. Ils peuvent donc dans leurs rapports respectifs admettre des règles qu’ils écarteront dans leurs rapports avec d’autres Etats se trouvant dans des conditions toutes différentes. Nous reviendrons sur cette idée.

25. On peut dire que la source unique du droit international positif est le consentement des nations, puisque cellesci ne peuvent subir que les règles qu’elles ont acceptées. Nous ne voulons pas dire par là que ce soit leur volonté qui crée le droit, et qu’elles sont libres de se conduire comme elles l’entendent, sans tenir compte des préceptes de la raison naturelle. Nous ne constatons qu’un fait. Ce consentement des nations, il s’agit de le rechercher. Tantôt il se révèle par des déclarations expresses et formelles, tantôt il s’induit seulement des faits, de l’usage ; c’est la distinction du droit international écrit et du droit international coutumier. Les documents dans lesquels on peut trouver les manifestations du droit des gens positif sont nombreux et les publicistes ne s’accordent pas sur leur classification et sur leur importance respective. Nous allons les énumérer en indiquant le genre d’utilité qu’ils peuvent procurer.

1) Voir à ce sujet Phillimore, op. cit., I, § 34.

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a. — Des traités internationaux.

26. J’entends ici par traité international tout accord intervenu entre deux ou plusieurs Etats, quel que puisse être son objet, quel que soit le nom qu’on lui donne, et de quelque manière qu’il soit constaté ( traité , convention, protocole, déclaration commune, échange de déclarations unilatérales) . On comprend la grande importance d’actes de ce genre qui donnent aux règles qui y sont contenues un caractère tout spécial de fixité et de précision.

Les traités, au point de vue des dispositions qu’ils renferment, peuvent être divisés en deux catégories (1).

27. Certains traités ont pour but de régler la situation politique ou territoriale de deux ou plusieurs Etats, de terminer des différends qui se sont élevés entre eux, etc. On peut citer, comme rentrant dans cette catégorie, les traités de paix, d’alliance ; les conventions qui fixent les limites des Etats, qui établissent sur l’un une servitude au profit de l’autre ; les règlements d’indemnité pour dommages causés par des personnes dont l’Etat doit répondre, etc. On comprend qu’en général de pareils traités ne soient conclus qu’entre deux Etats parce qu’il s’agit d’intérêts particuliers. Ce n’est que dans des circonstances exceptionnelles, par exemple, à la suite d’une guerre générale, ou quand il s’agit de modifier une situation qui n’intéresse pas seulement les Etats directement engagés dans la question, que l’on voit intervenir un assez grand nombre d’Etats. C’est ce qui est arrivé en 1648 pour le traité de Westphalie qui a mis fin à la guerre de Trente ans dans laquelle la plupart des puissances de l’Europe avaient été impliquées ; en 1815, pour les traités de Vienne qui ont réglé la situation créée par la longue lutte soutenue par la France contre presque toute l’Europe. C’est enfin ce qui vient d’arriver cette année même pour le traité de Berlin amené par une guerre dans laquelle la Russie et la Turquie étaient seules parties, mais dont les résultats intéressaient toute

(1) Sur toute cette matière, on consultera avec fruit l’ouvrage suivant : Staatsvertràge und Gesetze als Quellen des Vôlkerrecht par C. Bergbohm, Dorpat, 1877.

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l’Europe à raison du déplacement d’influence qui pouvait résulter des changements territoriaux de l’Empire ottoman.

Les traités dont nous parlons contiennent peu de règles proprement dites ; les diplomates qui sont chargés de les négocier et de les rédiger s’occupent uniquement de mettre fin aux difficultés qui ont été soulevées sans poser de principes généraux. Cela n’empêche pas que ces traités puissent supposer des règles importantes s’ils ne les expriment pas, ou même, par exception, dire quelles règles seront appliquées dans des cas analogues. Ainsi le traité du 8 mai 1871 par lequel la Grande-Bretagne et les Etats-Unis ont réglé diverses difficultés pendantes entre les deux puissances, spécialement la question dite de YAlabama, nomme un tribunal arbitral, dit quels principes devront guider ce tribunal dans l’examen de l’affaire qui lui est soumise et ajoute que les mêmes principes seront à l’avenir observés par les deux puissances (1).

28. D’autres traités ne sont pas relatifs à une affaire déterminée, à une liquidation du passé, ils regardent l’avenir, ils posent des règles sur certains rapports internationaux. Les traités de la première espèce se rapprochent davantage des contrats que font les particuliers ; les traités de la seconde espèce ressemblent, au contraire, plus à des lois, les Etats contractants jouant le rôle de législateurs (2). On comprend ici l’intervention d’un plus grand nombre d’Etats puisqu’il s’agit non pas de régler une affaire particulière, mais de s’entendre sur un principe abstrait. On a du reste en ce siècle surtout, employé un procédé commode pour généraliser de plus en plus des règles considérées comme utiles. Il ne serait pas facile de réunir les représentants d’un grand nombre d’Etats

(1) « En décidant les difficultés qui leur seront soumises, les arbitres seront « guidés par les trois règles suivantes, dont les hautes parties contractantes con- « viennent de faire une application spéciale à cette question, et par les principes « du droit des gens qui ne seront pas incompatibles avec elles et que les arbitres

« considéreront comme applicables dans l’espèce Les H. P. C. s’engagent à ob-

« server ces règles dans leurs rapports réciproques à l’avenir et à les porter à la « connaissance des autres puissances maritimes en les invitant à y adhérer ». Art. 6 du traité de Washington. On voit que deux grandes puissances, qui sont connues pour se gouverner d’après des vues très politiques et très» pratiques, reconnaissent de la manière la plus expresse qu’il y a des principes dix droit des gens , quoique ces principes ne soient pas consignés par écrit.

(2) Bergbohm ( op . cit.), distingue les traités qui contiennent Hechtsgeschâfte et où les Etats sont reclitssubjecte et les traités qui contiennent Rechtssdtze et où les Etats sont rechtbildende Factoren.

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et de les faire délibérer sur le point en question. Un certain nombre de puissances s’entendent, adoptent d’abord pour elles-mêmes une résolution, puis la proposent à l’acceptation des autres puissances ; l’adhésion de celles-ci les fait considérer comme ayant été parties à la convention primitive. C’est ainsi que la déclaration de Paris sur le droit maritime du 16 avril 1856 a été acceptée par presque toutes les puissances, sauf par les Etats-Unis, le Mexique et l’Espagne ; que la convention de Genève du 22 août 1864 pour V amélioration du sort des militaires blessés dans les armées en campagne, que la déclaration de Saint-Pétersbourg du 4/16 novembre 1868 sur les balles explosibles forment le droit commun des peuples civilisés. Dans un ordre d’idées différent et purement administratif, nous voyons l’Union télégraphique (formée à Paris en 1875), et l’Union postale (traités de Berne et de Paris, 1874 et 1878) comprendre presque tous les Etats du monde entier.

29. Quel est le rôle des traités dans la formation du droit international ? Il y a des distinctions à faire : pour les Etats qui y sont parties, le traité est obligatoire comme un contrat et nous croyons qu’il est dangereux de faire comme certains auteurs et de distinguer les traités de la première, et ceux de la seconde catégorie, les premiers pouvant être rapprochés des contrats ordinaires entre particuliers, les seconds n’étant que des déclarations de volonté que chacun des déclarants peut retirer à son gré (1). Il serait par trop commode à un Etat de demander l’application de telle déclaration quand il y a avantage et de l’écarter dans le cas contraire ; par exemple : un Etat se prévaudrait de la déclaration de Paris, quand il serait neutre, et l’écarterait, quand il serait belligérant. Il faut remarquer, à l’honneur de l’Angleterre, que malgré les protestations qui se sont élevées à plusieurs reprises contre certaines règles adoi>tées en 1856 et qui étaient contraires à celles qu’elle avait toujours professées, les pouvoirs publics ont toujours considéré que la déclaration était obligatoire (2). La Russie, au moment où elle aurait souffert de l’abolition de la course, n’a pas indiqué qu’il lui suffirait de dire qu’elle

(1) Voir ce que dit Bergbohm à ce sujet, op. cit,f p. 88 et suiv.

(2) Voir p. ex., la discussion qui a eu lieu à la Chambre des communes le 13 avril 1875.

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retirait sa signature apposée en 1856. Nous ne disons pas qu’on n’ait songé, dans le public au moins, à tourner, le cas échéant, une règle regardée comme gênante, mais cela prouve qu’on ne pensait pas qu’on pût l’abroger à son gré (1).

30. Pour les Etats qui ne sont pas intervenus au traité et même pour ceux qui y sont intervenus, dans leurs rapports avec les premiers, le traité ne saurait avoir cette valeur obligatoire ; il a alors seulement l’importance de la constatation d’un fait, à savoir l’accord de deux ou plusieurs Etats sur un point donné (2). On peut alors comparer entre eux les traités relatifs à un même objet pour en faire ressortir les ressemblances et les différences ; on arrive par là à constater le droit commun des rapports internationaux d’un Etat donné, puis même d’un certain nombre d’Etats. Ainsi, en prenant les divers traités de commerce et de navigation conclus par la France, on extraira les règles générales observées par elle dans ses rapports avec des Etats quels qu’ils soient ; il y aura sur des points de détail des différences qui tiennent à des circonstances particulières. Ce travail peut être fait non seulement pour un Etat déterminé, mais pour un ensemble d’Etats unis par des rapports réguliers anciens. Les traités tendent à s’uniformiser de plus en plus parce que chacun s’approprie les améliorations réalisées ailleurs. Si nous prenons, par exemple, les différents traités conclus par les Etats de l’Europe et de l’Amérique sur la matière de l’extradition, on trouvera sans doute des différences tenant notamment

(1) Dans la première séance de la Conférence qui s’est tenue à Londres en 1871 pour la révision du traité du 30 mars 1856 en ce qui concerne les restrictions apportées aux droits souverains de la Russie, « les plénipotentiaires de l’Allemagne, de « l’Autriche-Hongrie, de la Grande-Bretagne, de l’Italie, de la Russie et de la Tur- « quie reconnaissent que c’est un principe essentiel du droit des gens qu’aucune « puissance ne peut se délier des engagements d’un traité, ni en modifier les stipu- « lations, qu’à la suite de l’assentiment des parties contractantes, au moyen d’une « entente amicale ». Protocole du 17 janvier 1871. Le plénipotentiaire de France a signé ce protocole aussitôt après son arrivée à Londres. Le principe est posé dans des termes généraux qui ne permettent pas la distinction qu’on voudrait faire. Sir Travers Twiss l’applique formellement à la Déclaration de Paris. ( The Law of nations : on the rights and dnties of nations in time of warf 2e édit., 1875. Introduction).

(2) Il peut y avoir une adhésion tacite équivalant à une adhésion expresse ; par exemple, te Règlement concernant le rang des agents diplomatiques entre eux arrêté à Vienne, le 19 mars 1815 et complété à Aix-la-Chapelle le 21 novembre 1818, n’est intervenu qu’entre huit puissances. Toutes les autres l’ont accepté sans difficulté. — Il ne peut être question ni de majorité ni de minorité, mais, en fait, l’accord de plusieurs Etats, quelquefois d’une minorité, aura une grande influence sur les résolutions des autres.

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aux différences des législations criminelles, mais aussi des règles identiques qui forment un fonds commun de sorte qu’il sera possible d’édifier une théorie du droit international positif sur l’extradition. Ce qui vient d’être dit s’appliquerait également, au moins pour les Etats de l’Europe, à la matière de la propriété littéraire et de la propriété industrielle.

Il va sans dire que le résultat auquel on arrive par le travail précédent a un intérêt théorique et scientifique plutôt que pratique en ce sens que, dans un cas donné, c’est évidemment le traité particulier directement applicable qu’il faut consulter sans se préoccuper des règles renfermées dans d’autres traités (1). Le droit commun n’en est lias moins très utile à connaître ; il sert à apprécier les divers traités, même à les interpréter ; une clause étant douteuse, elle devra être entendue dans le sens qui se rapproche le plus des clauses généralement admises (2).

(1) C’est probablement tout ce qu’entend Neumann ( Grundriss des heutigen Vôlkerrechts, § 2) quand il dit que c’est seulement d’une manière impropre et figurée en tout cas extensive, qu’on peut appeler Volkergesetze les dispositions des traités et que c’est se donner une peine inutile que d’extraire des nombreux traités un droit des gens positif prétendu général. Sans doute il ne faut pas exagérer l’importance de telle ou telle disposition conventionnelle, mais nous comiDrenons que l’on édifie sur les traités un droit international commun exactement comme en France autrefois, en Allemagne encore aujourd’hui, on peut faire un Droit privé commun. V. en ce sens, Bergbohm, op. cit .

(2) Très souvent on est porté à exprimer un certain dédain pour les stipulations des traités parce qu’on les considère comme toujours imposées par une puissance victorieuse à une imissance vaincue. Dans la leçon d’ouverture du cours du Droit de la nature et des gens qu’il professe au Collège de France, M. A. Franck disait, il y a quelques jours i Le droit international, non pas idéal, mais positif et réel, « est directement ou indirectement l’œuvre de la force, c’est la loi que le plus fort « impose au plus faible ». Et à l’appui de ce principe général, l’éloquent professeur ajoutait : « Il y a deux espèces de traités dans lesquelles se résument tous les « autres. Il y a les traités que le vainqueur, après la fin de la guerre ou pour en « amener le terme, conclut seul à seul avec le vaincu. Il y a les traités qui, après « une guerre plus ou moins menaçante pour des puissances jusqu’alors restées neu- « très, sont l’œuvre collective d’un congrès. » M. Franck n’a pas de peine à démontrer que, dans les deux cas, la force joue un rôle prépondérant, mais il restreint beaucoup trop le domaine du^ droit conventionnel. J’ai montré dans le texte qu’il y a bien d’autres traités que les traités de i^aix. Franck reconnaît du reste plus loin que des règles utiles peuvent se trouver consignées dans les traités, mais, suivant lui, « des idées et des principes font leur chemin tout seuls. Les actes diplo- « matiques les subissent et ne les créent pas. Ils leur empruntent en partie l’autorité « dont ils ont besoin, ils ne leur en donnent pas ». Je pense que des actes diplomatiques ne créent pas le droit, mais je suis bien convaincu en même temps qu ils lui donnent une grande force, qu’ils le font passer du domaine de la spéculation dans celui de la pratique et il faut être reconnaissant envers les diplomates quand ils j:>rennent à tâche de consacrer les principes établis par les philosophes et les publicistes. La leçon de M. Franck, pleine d’idées élevées éloquemment exprimées, a été reproduite par le Journal des Débats du 5 décembre 1878.

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b. — Des usages ou de la pratique internationale.

31. L’usage a une grande importance dans toutes les branches de la législation, mais surtout là où il n’y a pas de codification, comme dans les rapports internationaux. Il prouve, quand il est ancien et répété, un, accord tacite qui vaut comme un accord exprès, tant qu’une volonté contraire n’est pas exprimée. Jusque-là, on a le droit de compter sur la persistance d’un usage bien établi. Ainsi, à la rigueur, un Etat pourrait déclarer qu’il ne recevra plus d’ambassadeurs, mais, s’il en reçoit, il leur doit les immunités d’usage (1).

Pour constater l’usage, il faut consulter l’histoire, soit l’histoire générale, soit l’histoire des traités et des négociations de toute sorte. On y trouvera soit l’explication des traités, soit des idées échangées sur tel ou tel point de droit international, soit des faits prouvant l’application de certaines règles. Il faut y faire rentrer l’étude de tous les actes diplomatiques qui ne constituent pas des traités, comme les circulaires des gouvernements, les notes échangées, les procès-verbaux des congrès ou conférences. Les gouvernements ont pris l’habitude de publier régulièrement leur correspondance diplomatique pour mettre le parlement et le pays en état de juger leur politique extérieure (2). Il ne faut évidemment pas accepter sans réserve l’autorité de ces documents, parce qu’il est à penser qu’ils ont été rédigés en vue de la publicité et qu’ils ne disent pas tout (3). Ils n’en fournissent pas moins des renseignements fort utiles.

(1) Phillimore* op. cit ., § 42.

(2) On est dans l’usage de désigner le livre qui contient la correspondance diplomatique de chaque pays par la couleur de sa couverture ; ainsi on a le livre jaune français, le livre bien anglais, le livre vert italien, le livre rouge autrichien, etc. C’est à partir de 1800 que le gouvernement impérial français avait commencé à publier des documents diplomatiques . La publication a été à peu près régulière de 1800 à 1809. A partir de 1807, il y avait, en tête du recueil des documents de l’année, un exposé général des afTaires politiques et commerciales. Depuis 1870 il n’y a eu que des publications intermittentes et toutes, sauf en 1873, relatives à un objet déterminé, comme le canal de Suez, la réforme judiciaire en Egypte, la question d’Orient.

(3) Le 22 avril 1809, M. de Bismarck interpellé au Reichstag de l’Allemagne du Nord sur l’utilité qu’il y aurait à publier la correspondance dijdomatique, s’éleva vivement contre l’usage des Livres-Bleus. Leur introduction augmenterait beaucoup la besogne du ministère des afTaires étrangères. « Je serais obligé, dit-il, d’écrire « des dépêches de deux façons sur le même sujet, telles d’abord qu’elles devraient « être pour avoir leur valeur pratique dans la diplomatie, telles ensuite que je « me proposerais de les publier ».

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