CHAPITRE II
DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ
(La Haye 1893-1904)
Rapport à la première Conférence de Droit International Privé de La Haye de 1893, au nom de la première Commission
sur le mariage1 (2).
La Conférence a pensé que le mariage était une des matières du droit international privé pour lesquelles il serait le plus utile d’arriver à une entente. Il est fort regrettable en effet, qu un mariage puisse être considéré comme nul d’un côté de la frontière, comme valable de l’autre, ce qui entraîne les conséquences les plus graves au point de vue moral et matériel, conséquences dont souffrent souvent des innocents, tels que les enfants. La Commission a donc entrepris de répondre au vœu de la Conférence en élaborant une série de règles qui, suivant les circonstances, pourraient être insérées dans un projet de loi intérieure ou un projet de convention internationale. Quelques modifications de forme seraient nécessaires selon que ces règles recevraient la première ou la seconde destination, mais le fond pourrait être maintenu et les changements à faire seraient de peu d’importance. Ce sont les idées qui ont inspiré la Commission dans son avantprojet que l’on doit surtout envisager.
Avant de commenter successivement les diverses règles proposées, il est utile d’indiquer l’esprit général dans lequel la Commission a fait son travail. Elle a cherché, sans partipris, à déterminer rationnellement et équitablement l’influence légitime des lois en présence ; elle n’a pas considéré que l’application d’une loi étrangère dans un cas donné fût affaire de courtoisie ou de tolérance, mais elle a pensé que l’Etat qui, dans l’exercice de sa souveraineté, reconnaissait que cette
(1) Cette Commission était composée de MM. Renault, délégué de la France, président et rapporteur, le Comte d'Arco-Valley, van den Blucke, Oliver y Estelleri, Beelaerts van Blokland, de Maiæwsk y-Malewitch , et Meili.
(2) Actes de la Première Conférence de Droit International Privé, La Haye, Imprimerie Nationale, 1893, p. 45.
loi étrangère devait s’appliquer sur son territoire, faisait œuvre de justice et de droit ; c’est précisément cette œuvre délicate que le gouvernement des Pays-Bas a convié les divers Etats à entreprendre. La commission ne s’est pas fait l’illusion que l’application de règles proposées par elle supprimerait les difficultés et empêcherait les solutions contradictoires ; cela aurait été trop ambitieux. Elle n’aurait pas fait un travail inutile, si les difficultés devenaient moins nombreuses et si quelques incertitudes et obscurités disparaissaient de la pratique. Elle a essayé de se garantir contre les idées trop absolues et les formules d’une rigueur trop mathématique. Le plus souvent elle s’est approprié une règle déjà consignée dans une loi ou dans une convention ; sa préoccupation n’était pas de faire du nouveau, mais de présenter une sorte de synthèse pratique des règles déjà suivies ou proposées sur la matière. Elle espère que son projet, résultat de la collaboration active et cordiale de délégués représentant sept législations différentes, aura quelque utilité à ce point de vue. La commission serait ingrate si elle ne déclarait pas qu’elle a été aidée dans son travail par le Règlement international des conflits de lois en matière de mariage et de divorce, arrêté par l’Institut de droit international dans sa séance du 5 Septembre 1888 (1).
IJ Avant-projet envisage le mariage d’abord au point de vue des conditions qui doivent être remplies par les futurs époux, puis au point de vue de la forme à observer. Nous allons suivre cet ordre, tout en remarquant que certaines dispositions ne rentrent pas exclusivement dans l’une ou l’autre division, mais peuvent correspondre à la fois à ces deux ordres d’idées.
Deux personnes veulent se marier dans leur pays d’origine ; il est clair qu’elles ont à se conformer à la loi de ce pays et seulement à cette loi. La situation va changer si l’on suppose que c’est hors de leur pays qu’elles veulent se marier. N’y a-t-il pas alors deux lois compétentes à des titres divers ? La loi du pays d’origine à raison du lien personnel qui subsiste avec la patrie, la loi du lieu de la célébration à raison
(1) Tableau général des travaux de Vinstitut de droit international , dressé par Ern. Lehr, p. 40.
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de l’obéissance due naturellement à la souveraineté sur le
thèse T* 1 aqUe!Ie °n Se trouve ? No“s avons pris l’hvpothese la plus simple ; si l’on voulait compliquer, on n’aurait
qua supposer, ce qui ne serait pas rare, un individu, sujet d un pays, domicilie dans un autre et voulant se marier dans un troisième pays. Il y aurait alors trois lois dont la compétence respective serait a déterminer à l’occasion de ce manage. JVIais il est à remarquer que la commission est partie ( e cette idee que, d’une manière normale, l’état et la capacité d une personne étaient régis par sa loi nationale, et non par la loi de son domicile. Le point de départ étant admis, il n v a de conflit possible qu’en la loi nationale et la loi du lieu de la célébration et c’est ce conflit qu’il s’agit de régler en déterminant la sphère d’action de ces deux lois. On ne peut songer à faire prédominer exclusivement soit l’une soit l’autre de ces lois ; on ne peut songer davantage à cumuler leurs exigences et à soumettre les futurs époux à l’observation de toutes les prescriptions de l’une et de l’autre, il y aurait là quelque chose de tout à fait excessif.
Nous sommes partis de cette idée que la loi nationale des futurs époux avait une compétence normale pour régler les conditions auxquelles le mariage pouvait être célébré et que cette compétence devait être en principe respectée dans le pays où il s’agit de procéder à la célébration. Si l’état et fla capacité d’une personne doivent rationnellement être régis par une loi unique et par une loi stable, c’est surtout en ce qui concerne le mariage que cette règle trouve son application. C’est pour le mariage que les individus seront le plus tentés de se soustraire aux prescripions de leur loi d’origine q D ils peuvent trouver gênantes et il ne faut pas se prêter aux facilités de fraude procurées par un déplacement peutêtre momentané.
Si un individu, incapable de se marier d’après sa loi d’origine, peut dans un pays étranger arriver à se marier, non seulement il commet une violation grave de sa loi, mais souvent il trompe l’autre partie, qui peut croire que l’union ainsi célébrée sera reconnue partout, spécialement dans le pays auquel appartient son conjoint. Cela se présentera par-
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ticulièrement clans le cas d’un étranger, épousant une femme du pays où il se trouve.
Un individu, incapable de se marier d’après sa loi nationale, ne doit donc pas pouvoir se marier dans un pays étranger ; il n’y a pas de raison pour qu’il rencontre dans ce pays des facilités que lui refuse la loi nationale et il ne peut sérieusement se plaindre d’être soumis aux lois de sa patrie. Cette règle reçoit des applications fort étendues : les plus importantes se réfèrent à la capacité proprement dite, par exemple aux conditions relatives à l’âge, au consentement de la famille. Un individu a besoin de l’autorisation de ses parents jusqu’à 25 ans d’après sa loi nationale, il ne peut se dispenser de cette autorisation en allant se marier dans un pays dont la loi laisse les enfants libres de se marier comme ils l’entendent à partir de 21 ans. Cela est également vrai des empêchements qui peuvent tenir à d’autres causes, comme à la parenté ou à l’alliance, à la constatation d’une complicité d’adultère, à la nécessité d’observer un certain délai après la dissolution du mariage. De même, certaines législations exigent que leurs nationaux qui veulent se marier à l’étranger, fassent des publications dans leur pays d’origine ; cette exigence devrait être respectée dans le pays où la célébration serait projetée. On ne veut donner ici que des exemples. La règle générale, admise d’une manière absolue par la commission, est que du moment où une personne ne peut contracter mariage d’après sa loi d’origine, elle ne doit pas pouvoir le faire dans un autre pays, quelle que soit la nature de l’empêchement. Il n’a pas semblé que l’ordre public d’un pays exigeât nécessairement qu’on donnât, en vertu de la loi de ce pays, la faculté de se marier à des individus qui ne l’ont pas d’après leur loi nationale. Il n’y a pas alors de raison suffisante pour ne pas laisser plein effet à cette loi.
Quand on dit que la loi nationale est compétente pour régler le droit de contracter mariage, on se réfère aux dispositions de cette loi sur les diverses conditions exigées. Mais il peut se faire que cette loi ne se préoccupe pas d’imposer ses prescriptions à ses nationaux qui sont à l’étranger, et les
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laisse seulement soumis aux lois du pays où ils sont domiciliés (voyez par ex : Loi fédérale suisse de 1874).
En pareil cas, on se conformera à la loi nationale ellemême, des futurs époux en appréciant leur capacité d’après la législation de leur domicile. Même il se pourrait que la loi nationale, allant plus loin encore, admît que la loi du lieu de célébration peut régler pleinement les conditions de validité du mariage quant au fond ; on ne saurait alors, dans le lieu de célébration, exiger autre chose que l’observation des dispositions de la loi locale ; en agissant ainsi, on se conformera à la loi nationale elle-même et on ne peut avoir la prétention de mieux protéger ses nationaux qu’elle ne le fait elle-même.
La loi du lieu de la célébration qui doit respecter la loi nationale en tant que celle-ci s’oppose à un mariage, doit-elle également s’incliner devant la loi nationale en tant qu’elle permet le mariage ? L’affirmative est admise par la commission, mais d’une manière moins absolue. Le droit public d’un pays qui ne nous paraît pas exiger la célébration d’un mariage interdit par une loi étrangère, peut s’opposer à ce qu’un mariage, permis par une loi étrangère, puisse être célébré. Cela est indiscutable en principe ; la difficulté est seulement de déterminer avec quelque précision les cas dans lesquels la loi locale pourra opposer un non possnmus aux dispositions d’une loi étrangère et d’empêcher que la règle d’après laquelle la loi nationale des futurs époux règle leur capacité ne devienne une lettre morte et soit, en fait, écartée par la loi locale trop prédominante. Aussi la commission a-telle écarté une rédaction d’après laquelle les prescriptions de la loi nationale n’auraient pu prévaloir sur les dispositions touchant à l’ordre public ou à l’ordre social ; elle a pensé qu’une pareille règle serait trop vague et se prêterait à des applications exagérées. Elle a voulu indiquer d’une façon strictement limitative les cas dans lesquels la loi du lieu de la célébration pourrait empêcher un mariage quoiqu’il fût permis par la loi nationale des futurs époux ; de cette façon, tout arbitraire est supprimé.
Le premier cas prévu est celui où le mariage en question serait contraire à la loi locale en ce qui touche lés degrés de
parenté ou d alliance ; meme sur ce point, la commission propose une distinction.
S’agit-il d’un empêchement radical, tel qu’il ne puisse être nullement levé ? Une disposition de ce genre a un caractère d’ordre moral absolu qui empêche qu’un mariage puisse être, contrairement à cette disposition, célébré même entre étrangers. S’agit-il d’un empêchement de nature à être levé par une dispense ? La disposition n’a plus un caractère aussi absolu, elle est d’un ordre plus contingent et il n’y a plus même raison pour l’imposer aux étrangers. Quelques exemples feront mieux comprendre la règle proposée. Un oncle et une nièce appartiennent à un pays dans lequel leur mariage est licite ; ils devraient pouvoir se marier en France, puisque la disposition du Code civil qui interdit cette union peut être écartée par une dispense du Chef de l’Etat (art. 163 et 164). Si, dans le pays d’origine, le mariage de l’oncle et de la nièce devait être autorisé comme en Belgique, il faudrait et il suffirait que l’oncle et la nièce produisissent à l’autorité française des dispenses accordées par l’autorité belge. La Commission ne croit pas devoir recommander la règle admise par l’Institut de Droit International et d’après laquelle « les autorités du pays oii le mariage esl célébré pour- « ront accorder dispense des empêchements résultant de la « parenté ou de l’alliance entre les futurs époux, dans les « cas et dans la mesure oii cette faculté appartiendrait, en « vertu de la loi nationale des futurs époux, aux autorités « de leurs patries respectives » (Art. 6 du Règlement arrêté à Lausanne). Il a semblé à la Commission qu’on donnait ainsi à l’autorité du lieu de la célébration une attribution qui» d’une part, était contraire au principe admis, et d’autre part, serait difficilement exercée par cette autorité. La disposition qui admet la dispense et indique l’autorité compétente avec les formes à suivre, est intimement liée à la disposition qui établit l’empêchement lui-même. La loi nationale doit donc être exactement suivie en ce qui concerne la dispense comme en ce qui concerne l’empêchement ; un oncle et une nièce belges ne peuvent, à l’étranger comme en Belgique, se marier valablement qu’avec des dispenses émanant de l’autorité belge. De plus, il n’est pas raisonnable de charger l’autorité
du lieu de célébration de délivrer des dispenses, parce que son point de vue peut être totalement différent de celui d!e l’autorité d’origine. Etant donné que le système des dispenses existe dans les deux pays, comme par exemple en Belgique et en France, cela n’implique pas qu’elles soient, dans l’un et dans l’autre, accordées sous l’empire des mêmes considérations. De plus, dans un pays qui n’admet pas le système des dispenses, on conçoit difficilement que l’autorité veuille consentir à l’introduire pour une certaine catégorie d’étrangers.
L’autre cas, dans lequel un mariage permis par la loi pourrait être interdit par la loi de la situation, a à peine besoin d’explication, c’est celui où la loi nationale permettrait de contracter un mariage avant la dissolution d’une précédente union. Le droit public de la plupart des pays s’oppose évidemment à ce que la polygamie puisse être pratiquée alors même qu’elle serait admise par la loi à laquelle appartiennent les futurs époux.
En dehors de ces deux exceptions, la Commission estime que la loi nationale devrait être pleinement observée en tant qu’elle permet le mariage, même si elle est en désaccord avec la loi locale. Cela s’appliquerait, par exemple, en ce qui concerne l’âge, la nécessité du consentement des parents, des tuteurs ou du conseil de famille ; pour les conditions de ce genre, l’influence de la loi nationale doit être exclusive.
Deux lois sont donc, dans une mesure différente, compétentes pour déterminer les conditions auxquelles deux étrangers peuvent se marier. L’observation de la loi locale est facilement assurée ; il n’en est pas de même de l’observation de la loi nationale, pour laquelle il y a des difficultés de fait aisées à concevoir. Nous avons admis que la loi nationale devait être respectée même à l’étranger et que la loi et les autorités du lieu de la célébration ne devraient pas se prêter à sa violation. Mais comment les choses vont-elles se passer dans la pratique ? Deux étrangers veulent se marier dans un pays ; ils s’adressent à l’autorité locale qui le plus souvent est dans l’impossibilité de savoir personnellement si ce n’est pas précisément pour échapper aux prescriptions de celle-ci qu’ils sont venus dans le pays. Alors de deux choses
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l’une : ou l’autorité locale se désintéressera de la question et laissera les étrangers se marier librement ; ou elle exigera des justifications minutieuses qui souvent ne pourront être fournies. Suivant les pays et les dispositions des fonctionnaires de l’état civil, les mariages entre étrangers seront trop faciles ou trop difficiles, parce qu’il existera trop d’arbitraire dans l’application. Devons-nous en rester-là ? Il a semblé à la commission que ce serait fâcheux et qu’il fallait chercher un moyen de sortir d’embarras. Ce moyen lui a été fourni par la pratique de plusieurs Etats. Les agents diplomatiques ou consulaires d’un pays sont autorisés à délivrer à leurs nationaux des certificats sur le vu desquels les autorités locales pourront célébrer leur mariage. La nécessité de la production de ces certificats assure le respect de la loi nationale d’autant plus qu’ordinairement des publications auront dû être faites dans le pays d’origine de manière à provoquer les oppositions. De plus, la responsabilité des autorités locales se trouve ainsi dégagée, elles n’ont plus à rechercher si les futurs époux sont ou non capables d’après leur loi nationale, elles doivent naturellement présumer cette capacité en présence du certificat.
On a critiqué ce procédé. Il n’est évidemment pas infaillible. Le certificat a pu être délivré à tort ; il n’empêchera pas de faire prononcer la nullité du mariage, s’il est prouvé qu’une prescription dirimante de la loi nationale a été violée. Ainsi les droits des tiers ne sont pas compromis ; mais, dans la plupart des cas, l’exigence aura un effet préventif et les étrangers qui auraient essayé de surprendre l’autorité locale, n’oseront pas solliciter un certificat quand ils seront dans un cas d’empêchement. — On objecte aussi qu’il est contraire à la souveraineté que l’autorité locale s’en rapporte à la déclaration d’une autorité étrangère ; l’objection paraît singulièrement exagérée. L’autorité locale ne fera cela que quand elle le voudra bien ; nous disons seulement que son intérêt bien entendu lui conseille de le vouloir. C’est la meilleure manière de dégager sa responsabilité à l’égard de l’observation de la loi étrangère que l’on admet comme éminemment désirable. Deux gouvernements convenant que de part et d’autre leurs autorités ne marieront pas leurs nationaux respectifs sans
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la production d’un certificat de l’autorité d’origine s’assurent mutuellement contre la violation de leurs lois ; ils sanctionnent 1 exercice légitime de leur souveraineté sur leurs nationaux qui sont à l’étranger. En outre, le fait que le procédé fonctionne dans plusieurs des pays représentés à la Conférence prouve que l’objection tirée d’une atteinte à la souveraineté n’est pas de nature à arrêter la plupart des gouvernements.
Nous n’avons pas essayé de préciser la formule des cerfîcats dont il s’agit. Cette formule pourra varier suivant les pays, suivant leur législation et nous avons posé la question en termes suffisamment larges pour donner satisfaction aux scrupules qui pourraient se produire quant à la responsabilité résultant de la délivrance des certificats. (V. la formule admise par le gouvernement belge et rapportée dans l’exposé dû à nos collègues de Belgique).
Quant à la forme de la célébration, la Commission n’a pas hésité à poser la règle traditionnellement exprimée dans la maxime locus régit actum. Le mariage régulièrement célébré dans un pays conformément à la loi de ce pays doit être, au point de vue de la forme, considéré comme valable non seulement dans ce pays, mais dans les autres pays, y compris la patrie des époux, quelque différence qu’il puisse y avoir entre les formalités exigées.
Toutefois il convient de tenir compte de scrupules fort respectables. Certains pays n’admettent pas qu’il puisse y avoir un mariage valable en l’absence d’une célébration religieuse. Ils ne pourraient consentir à reconnaître la validité d’un mariage purement civil de leurs nationaux. Il faut donc leur donner le droit de ne pas tenir le mariage pour valable ; rien n’empêchera le pays où la célébration a eu lieu et les pays tiers d’appliquer la règle générale.
Il est très utile d’assurer une preuve facile du mariage intervenu ; c’est pourquoi la commission propose de dire qu’une copie authentique de l’acte dressé sera transmise aux autorités des pays d’origine des deux époux. Des conventions assez nombreuses sont intervenues dans cet ordre pour les divers actes de l’état civil et pas seulement pour les actes de
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mariage (V. les citations rapportées dans l’exposé de la législation belge).
Enfin la Commission a cru devoir s’occuper des mariages célébrés par les agents diplomatiques ou consulaires, au sujet desquels plusieurs difficultés ont été soulevées. Elle a distingué nettement deux cas :
1° Il s’agit de pays dans lesquels les étrangers peuvent, pour se marier, s’adresser à l’autorité locale abstraction faite île toute confession religieuse. Là l’intervention des agents diplomatiques ou consulaires peut être utile, commode pour leurs nationaux ; elle ne saurait être qualifiée de nécessaire. Aussi certains états ne donnent-ils pas, en pareil cas, à leurs agents à l’étranger, de compétence en cette matière et ne reconnaissent-ils pas, par suite, la validité des mariages célébrés par les agents étrangers sur leur territoire. La commission ne propose aucune innovation sur ce point et n’entend formuler aucun jugement sur les pratiques différentes. Seulement si un agent diplomatique ou consulaire est, d’après sa loi, compétent pour marier ses nationaux et si cette compétence n’est pas contraire à la loi locale, la commission est d’avis qu’il n’y a pas de raison pour que le mariage intervenu ne soit pas regardé partout comme valable en la forme. Elle suppose que les deux futurs époux appartenaient à l’Etat dont relève la légation ou le consulat, parce que c’est seulement à cette condition que la compétence de l’agent diplomatique ou consulaire peut être regardée comme normale.
2° Il s’agit de pays dans lesquels, la forme de la célébration étant purement religieuse, les étrangers d’une autre confession sont forcément empêchés de recourir à l’autorité locale pour se marier. L’intervention de leurs agents diplomatiques ou consulaires n’est plus seulement utile, mais nécessaire, puisque sans elle le mariage des étrangers serait impossible. Aussi convient-il d’aller plus loin que dans l’hypothèse précédente et de permettre cette intervention alors même que les deux futurs époux ne seraient pas sous l’autorité de l’agent diplomatique ou consulaire, mais qu’il n’y aurait que le futur mari. On comprend que l’agent diplomatique ou consulaire de la future épouse n’ait aucune compétence pour célébrer un mariage devant avoir pour résultat la constitution d’une famille étrangère au pays dont il relève.
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Il en est autrement de l’agent diplomatique ou consulaire du futur mari, puisque, d’après le plus grand nombre des législations, la femme acquiert par le mariage même la nationalité du mari et que, dans tous les cas, les enfants auront cette nationalité. Des législations positives ont formulé cette distinction. (Voir par exemple la loi Belge du 20 Mai 1882). Cependant des membres de la Commission pensent qu’il n’y a pas de raison suffisante de faire cette distinction et que, conformément à la loi allemande de 1870, l’attribution dont il s’agit devrait pouvoir être exercée par l’agent diplomatique ou consulaire soit de l’un soit de l’autre des futurs époux. Actuellement les mariages ainsi célébrés ne sont certainement valables que dans le pays auquel appartient l’agent qui y a procédé ; ils peuvent ailleurs, spécialement dans le pays de la femme, être considérés comme ayant été célébrés par un agent sans qualité. Cela est assurément fâcheux alors que les parties n’avaient pas en réalité le choix de procéder autrement qu’elles ne l’ont fait. Aussi la Commission proposet-elle une disposition ayant pour but d’écarter ce résultat. Elle pense que les Gouvernements devront être fort réservés dans l’attribution d’une pareille compétence à leurs agents diplomatiques et consulaires. Cette attribution ne devrait leur être conférée que quand elle est imposée par la situation de fait du pays oii ils exercent leurs fonctions, c’est-àdire quand il \- a pour les étrangers impossibilité de recourir aux autorités locales. Du reste, conformément à la restriction admise plus haut pour l’application de la maxime locus regis actum, il y a lieu de réserver au pays d’origine dont la législation exigerait absolument une célébration religieuse, la faculté de ne pas reconnaître le mariage contracté par son ressortissant devant un agent diplomatique ou consulaire.
En conséquence, la Commission vous soumet les résolutions suivantes :
Avant-Projet de la Première Commission
Art. 1. Le droit de contracter mariage est réglé par la loi nationale de chacun des futurs époux, à moins que cette loi ne s’en rapporte, soit à la loi du domicile, soit à la loi du lieu de la célébration.
En conséquence et sauf cette réserve, pour que le ma-
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riage puisse être célébré dans un pays autre que celui des deux époux ou de l’un d’eux, il faut que les futurs époux se trouvent dans les conditions prévues par leur loi nationale respective, notamment en ce qui concerne l’âge, les degrés prohibés de parenté ou d’alliance, le consentement des parents, des tuteurs ou du conseil de famille.
Art. 2. La loi du lieu de la célébration peut interdire le mariage des étrangers, qui serait contraire à ses dispositions concernant les degrés de parenté ou d’alliance pour lesquels il y a une prohibition absolue, et la nécessité de la dissolution d’un mariage antérieur.
Art. 3. Les étrangers, pour se marier, doivent produire un certificat délivré par les autorités compétentes ou bien par les agents diplomatiques ou consulaires de leur pays, et constatant, soit qu’à leur connaissance il n’existe aucun empêchement au mariage projeté, soit que les conditions exigées par la loi nationale des futurs époux pour la validité du mariage ont été remplies.
Art. 4. Sera reconnu partout comme valable quant à la forme le mariage célébré suivant la loi du pays où il a eu lieu.
Cette règle toutefois ne doit pas imposer aux pays, dont la législation exige une célébration religieuse, l’obligation de reconnaître comme valables les mariages contractés par leurs nationaux à l’étranger sans observer cette prescription.
Une copie authentique de l’acte de mariage sera transmise aux autorités du pays auquel appartiennent les époux.
Art. 5. Seront également reconnus partout comme valabl es quant à la forme :
1°. le mariage célébré devant un agent diplomatique ou consulaire, conformément à sa loi, si les deux parties contractants appartiennent à l’Etat dont relève la légation ou le consulat et si la législation du pays où le mariage a été célébré ne s’y oppose pas ;
2°. le mariage célébré conformément à sa loi devant un agent diplomatique ou consulaire de l’Etat auquel appartient le mari, mais seulement dans les pays où la forme de la célébration est purement religieuse. L’application de l’ai. 2 de l’art. 4 ci-dessus est, du reste, réservée.
Rapport à la deuxieme Conférence de droit international privé de La Haye de 1894, an nom de la première commission (1), sur les dispositions concernant le mariage, admises par la conférence
de septembre 1893 (2).
La Commission a eu le plaisir de constater qu’aucune objection n’avait été faite aux résolutions arrêtées par la Conférence de l’année dernière. Personne ne propose de remettre en question les principes généraux qui ont été admis. Seulement sur divers points on a présenté des observations ou des critiques de détail. La Commission va les indiquer et les apprécier en faisant remarquer qu’elle n’a pas exclusivement tenu compte de ce qui a ete dit au sein de la Conférence ; elle a été heureuse de constater qu’au dehors on s’était intéressé aux résolutions de la Conférence de l’année dernière et de profiter de cette collaboration volontaire.
Art. 1er. — Dans l’étude remarquable qu’a mentionnée notre honorable Président dans son discours d’ouverture, M. le Professeur Lainé a soumis à une critique pénétrante la formule admise l’année dernière. Il lui a semblé que la Conférence s’était écartée de l’idée même qui avait été admise par la Commission comme point de départ de son avant-projet et qu’elle avait exagéré la portée de certaines lois étrangères. Voici ce dont il s’agit. La Conférence a bien posé le principe que — le droit de contracter mariage est réglé par la loi nationale de chacun des futurs époux — ; mais elle n’a pas voulu admettre le principe d’une manière trop absolue. Elle a tenu compte de ce fait que certaines législations, dans le but de faciliter le mariage, admettent que leurs nationaux se marient conformé-
(1) La Commission se compose de MM. Renault, délégué de France, Président et Rapporteur ; van den Bulke. délégué de Belgique ; Oliver y Esteller, délégué d’Espagne ; Beelaerts Van Blokland, délégué des Pays-Bas et Meili, délégué de Suisse.
(2) Actes de la deuxième Conférence de Droit International Privé, La Raye, Imprimerie Nationale, 1894, p. 47.
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ment à la loi du pays où ils se trouvent et déclarent qu’elles reconnaîtront la validité du mariage célébré dans ces conditions. (Loi fédérale Suisse de 1874, art. 25 et 54). Si donc le ma riage de deux Suisses célébré en dehors de la Suisse est conforme à la loi du pays de célébration, il sera tenu pour valable en Suisse quand même il serait en désaccord avec telle ou telle prescription de la loi intérieure suisse. Est-ce que dans les autres pays, spécialement dans le pays de la célébration, on va contester la validité de ce mariage en se prévalant de, la loi nationale des futurs époux ? La Conférence a pensé l’année dernière que ce serait tout à fait excessif et nous estimons qu’elle a eu pleinement raison. M. Lainé ne le conteste pas, mais il pense que le texte arrêté est équivoque en ce sens qu’on pourrait en conclure que, dans le cas prévu, la loi nationale est tout à fait écartée de sorte que la loi du domicile ou du lieu de la célébration s’imposerait aux époux. Il établit très bien que la loi suisse notamment ne saurait avoir cette portée ; elle n’impose pas à ses nationaux à l’étranger l’observation de la loi du domicile ou du lieu de la célébration ; elle leur permet seulement de se placer sous la protection de cette dernière loi en leur garantissant que leur mariage célébré de cette manière sera reconnu en Suisse. Il serait en effet déraisonnable qu’un mariage contracté par des Suisses conformément à leur loi nationale et en désaccord avec la loi de leur domicile ne fût pas tenu pour valable en Suisse et ailleurs. La Commission admet pleinement les conclusions de M. Lainé, elle estime que la Conférence de l’année dernière n’a pas voulu dire autre chose ; elle reconnaît toutefois que le texte peut présenter une certaine ambiguïté et qu’il y a lieu de le rectifier non pour changer le principe, mais pour mieux en faire comprendre la véritable portée. M. Lainé suggère la rédaction suivante : « Le droit de contracter mariage est ré- « glé par la loi nationale de chacun des futurs époux. Toute- « fois, s’il existe dans la législation nationale de chacun des « futurs époux une disposition concernant le conflit des lois « qui permette l’application soit de la loi du domicile, soit « de la loi du lieu de la célébration, le mariage conforme à « l’une ou l’autre de ces dernières lois ne devra nulle part
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« être considéré comme nul. » La Commission, tout en partageant l’idée ainsi exprimée, a trouvé cette formule un peu trop abstraite. Elle propose la rédaction suivante pour la première phrase de 1 art. 1 : « Le droit de contracter mariage est « réglé par la loi nationale de chacun des futurs époux, sauf « a tenir compte soit de la loi du domicile, soit du lieu de la « célébration, si la loi nationale le permet. »
Art- 2. - — Il s’agit des cas dans lesquels la loi du lieu de la célébration peut faire prévaloir ses dispositions sur celles de la loi nationale des époux, en vue d’empêcher un mariage que celle-ci permettrait. De divers côtés, on pense que la Conférence de l’année dernière n’est peut-être pas allée assez loin dans cet ordre d’idées. La Commission ne croit cependant devoir faire aucune proposition d’extension pour les motifs suivants. Elle repousse d’abord un amendement qui permettrait au pays de la célébration d’imposer aux étrangers ses empêchements de mariage dérivant de l’ordre public ; c’est une formule beaucoup trop vague qui a été avec raison repoussée l’année dernière et par la commission spéciale et par la Conférence. Un autre amendement avait pour but d’ajouter aux deux cas prévus celui d’une prohibition de mariage absolue prononcée contre les coupables d’un adultère à raison duquel le mariage de l’un d’eux a été dissous. La commission estime que cette question spéciale a été suffisamment discutée l’année dernière et qu’il n’y a pas lieu de proposer à la Conférence d’introduire ce cas dans l’art. 2. Des préoccupations se sont aussi manifestées en ce qui concerne le sens des mots : dispositions concernant les degrés de parenté ou d’alliance. La commission estime que ce sens est très large. Le pays de la célébration a le droit de faire respecter ses empêchements absolus à raison de la parenté ou de l’alliance, qu’il s’agisse de liens produits par le mariage, une union illégitime ou l’adoption ; c’est sa législation qui sert ici de règle.
Au sujet des articles 1 et 2 et des scrupules que pourraient avoir légitimement certains de nos Collègues, la Commission croit devoir faire une observation d’un caractèêre général. Elle estime que, si l’on songeait à introduire dans une Convention internationale les principes admis, il faudrait
avoir grand soin d’envisager les législations des pays contractants et de rechercher si telle d’entre elles n’admettrait pas un empêchement que le droit public des autres Etats ne pourrait respecter, ou ne permettrait pas un mariage que les autres Etats ne pourraient laisser célébrer avec scandale. Une fois la convention signée, on ne saurait admettre le droit pour un Etat quelconque d’y adhérer sans le consentement unanime des Etats signataires. Il serait excessif qu’il pût ainsi, par sa seule volonté, imposer à ces Etats le respect de sa législation reposant sur des bases tout à fait différentes. Les art. 1 et 2 ne doivent donc se comprendre que si on part de l’idée que la législation des divers Etats qui s’entendraient à ce sujet est conforme à ce qu’on peut appeler le droit commun de l’Europe en matière de mariage. Dans cette mesure, il n’y a pas lieu de craindre que le pays du lieu de la célébration soit obligé de faire respecter un empêchement ou de laisser célébrer un mariage contraire à son droit public.
Art. 3 e/ 4. — Aucune observation n’a été faite.
Art. 5. — Il a donné lieu à une critique assez grave. On prétend que tel qu’il est, il n’a vraiment aucune portée. Il ne reconnaît en effet la validité du mariage célébré devant un agent diplomatique ou consulaire qu’autant que la législation du pays où le mariage a été célébré ne s’y oppose pas. Or, a fait remarquer notre collègue M. Missir, « dans l’état actuel des choses, toutes les législations s’opposent à ce que les agents étrangers célèbrent des mariages » ; par suite, il n’y a pas d’application possible de la disposition. Nous pensons que notre collègue interprète d’une manière excessive le silence des législations en ce qui concerne les mariages célébrés par les consuls étrangers sur leur territoire. Certainement il n’y a pas de loi reconnaissant expressément aux consuls étrangers le droit de célébrer des mariages. Mais si, dans un pays, la législation donne aux consuls de ce pays le droit de célébrer des mariages entre leurs nationaux, ne doit-on pas raisonnablement en conclure qu’une pareille législation ne s’oppose pas à ce que des consuls étrangers célèbrent des mariages sur leur territoire ? Il y a là une réciprocité toute naturelle. II pourrait se faire aussi qu’il résultât des circonstances qu’un
pays qui n a pas de consuls au dehors ou ne donne pas à ces consuls le rôle d'officiers d’état civil ne s’oppose nullement a ce que, sur son territoire, des consuls étrangers célèbrent des mariages. Par suite, nous pouvons dire que l’art 5 voté l’année dernière est susceptible d’application.
M. Missir, considérant qu’aucune législation n’interdit formellement aux agents étrangers de célébrer des mariages propose de supprimer la restriction finale. Cela serait conforme à l’opinion d’un certain nombre d’entre nous ; on peut penseï, en effet, qu’il y a une certaine exagération à regarder comme une atteinte à la souveraineté territoriale l’exercice par un consul étranger des fonctions d’officier de l’état civil. Mais nous ne pouvons faire abstraction de la pratique existante. Il y a un certain nombre de pays où on n’admet nullement la validité des mariages qui y sont célébrés par des agents diplomatiques ou consulaires. Ces pays ne pourront accepter que ces mariages soient considérés comme partout valables. Est-ce à dire que la disposition ainsi restreinte au cas où il y a accord entre la législation du pays du consul et la législation du pays de célébration soit sans aucune utilité ? Non, on a en effet nié absolument le caractère d’officier de l’état civil pour les consuls et on a prétendu que la validité des mariages célébrés par eux pourrait être contestée partout ailleurs que dans le pays qui a donné cette attribution aux consuls. C’est cette cause de difficultés que l’on a voulu supprimer l’année dernière.
M. Beichmann, délégué de Norvège, a appelé notre attention sur une situation spéciale à son pays. Des ecclésiastiques seraient envoyés par l’Eglise norvégienne dans divers ports d’Europe et d’Amérique pour exercer leur ministère à l’égard des marins norvégiens, qui peuvent s’y trouver de passage. Ces ecclésiastiques seraient regardés comme compétents pour marier deux norvégiens conformément à la loi norvégienne. M. Beichmann pense qu’il est désirable que ces mariages soient reconnus comme valables partout sous les mêmes conditions que les mariages célébrés devant les agents diplomatiques et consulaires ; il demande donc que l’art. 5 soit amendé en ce sens.
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La Commission n’a pas cru qu’il fût possible de faire droit à cette demande. Il lui a semblé que, dans presque tous les Etats représentés à la Conférence, la législation s’opposerait à la validité de pareils mariages dans le pays où ils sont célébrés. On ne peut trouver, comme pour les mariages diplomatiques ou consulaires, des dispositions que l’on soit en droit d’invoquer par voie de réciprocité. Tout en reconnaissant l’intérêt de la situation signalée par M. Beichmann, la Commission ne propose donc pas d’étendre le texte de l’art. 5.
En conséquence, la Commission propose de maintenir l’ensemble des Dispositions relatives au mariage insérées au Protocole final du 28 Septembre 1893 sauf l’art. 1er qui devait être rédigé comme suit :
« Le droit de contracter mariage est réglé par la loi na- « tionale de chacun des futurs époux, — sauf à tenir compte, « soit de la loi du domicile, soit de la loi du lieu de la célé - « bration si la loi nationale le permet. En conséquence et sauf « cette réserve, pour que le mariage puisse être célébré dans « le pays autre que celui des époux ou de l’un d’eux, il faut « que les futurs époux se trouvent dans les conditions pré- « vues par leur loi nationale respective. »
Rapport à la deuxième conférence de droit international privé de La Haye de 1894, au nom de la première commission (1), sur les effets du mariage, le divcrce et la séparation de corps (2).
Dans sa séance du 26 juin, la Conférence a chargé la I,B Commission de l’étude des questions concernant le mariage. Le projet de programme communiqué par le Gouvernement néerlandais aux Puissances comprend sous le N° 1 les matières suivantes : Effets du mariage par rapport aux personnes et aux biens des époux. Dissolution et nullité du mariage. Séparation de corps. La Commission n’a pas pensé qu’il fût possible d’étudier ce vaste sujet dans son entier. Elle a dès l’abord mis de côté tout ce qui concerne le régime des biens des époux ; c’est une matière fort complexe, dont on ne saurait méconnaître la grande importance pratique, mais qui suffirait à absorber le temps d’une commission spéciale. La commission s est ainsi bornée aux questions relatives à la personne des époux, de manière à compléter les dispositions concernant le mariage, votées par la Conférence de l’année dernière et revisées par la présente Conférence.
La commission a préparé un avant-projet de dispositions relatives aux effets du mariage, au divorce et à la séparation de corps. Elle ne s’est donc pas occupée de la nullité du mariage expressément visée dans le programme du Gouvernement néerlandais. Le motif de son abstention est le suivant : les questions de nullité ont été implicitement tranchées par les dispositions concernant le mariage déjà votées. La Conférence a déterminé d’une manière précise quelle était la loi régissant le droit de contracter mariage, la forme de la célébration. La loi compétente pour fixer les conditions de validité du mariage, les formalités à observer pour la célébration,
(1) Elle se compose de MM. Renault (France), président et rapporteur ; Van Den Bulcke (Belgique), Oliver y Esteller (Espagne), Beelaerts van Blokland (Pays- Bas) ; Meili (Suisse).
(2) Actes de la deuxième Conférence de Droit International Privé, La Haye, Imprimerie Nationale, 1894, p. 81.
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l’est aussi pour tirer les conséquences de l’inobservation de ses prescriptions. C’est elle qui édicte la nullité, s’il y a lieu, et qui en indique les caractères. Quelles personnes pourront se prévaloir de la nullité, et pendant combien de temps ? La nullité ne pourra-t-elle se couvrir par suite de certains événements ? Voilà assurément des questions fort importantes, mais dont la Conférence ne nous paraît pas avoir à s’occuper de nouveau. Elle les a résolues par avance en vertu de cette règle bien simple que la sanction de la loi ne doit pas être séparée de la loi elle-même.
La commission propose les règles qui lui ont paru résoudre le plus équitablement les graves conflits de lois auxquels donne lieu la matière dont elle s’est occupée. Elle n’a pas tranché la question de savoir quel parti on pourrait tirer de ces règles, si elles étaient adoptées en principe. Sont-elles de nature à être insérées dans une loi intérieure ou dans une convention internationale ? Des modifications de forme seraient sans doute nécessaires suivant qu’elles recevraient telle ou telle destination. II y a plus : des membres de la commission pensent que ces règles, au moins certaines d’entre elles, comme celle qui concerne le divorce et la séparation de corps, ne pourraient pas être insérées dans une loi intérieure, mais seulement dans une convention internationale entre Etats déterminés. Il est peut-être prématuré d’aborder ce point. L’essentiel, quant à présent, est d’essayer d’arriver à des formules satisfaisantes pour résoudre in abstracto les difficultés qui se présentent dans la pratique. Ce sera aux gouvernements à voir quel emploi ils pourront faire de ces formules, s’ils les trouvent bonnes en elles-mêmes. Reviseront-ils leur législation d’une manière générale ? Feront-ils des conventions spéciales avec les pays dont la législation se rapproche de la leur? L’avenir le dira.
Les diverses législations de l’Europe ne font pas produire au mariage les mêmes conséquences en ce qui concerne l’état de la femme ou des enfants qui seraient nés avant le mariage. La femme devient-elle, par le fait même du mariage, incapable et dans quelle mesure ? Les enfants nés avant le mariage seront-ils légitimés par le mariage et à quelles conditions ? Les futurs époux pouvaient n’avoir pas la même nationalité; ils ont pu se marier dans le pays de l’un d’eux ou dans un pays
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qui n était la patrie ni de l’un ni de l’autre ; là où ils se sont maries, ils avaient un véritable domicile ou une simple résidence. Voila des éléments de fait très variés qui pourraient avoir une influence sur la détermination de la loi compétente pour régler les effets du mariage. S’il s’agissait d’un contrat ordinaire, on pourrait s’attacher à la volonté expresse ou présumée des contractants et faire régir le contrat par la loi qu’aurait désignée cette volonté. Mais la commission pense que le mariage ne saurait être assimilé à un contrat ordinaire pour lequel la liberté des contractants est la règle. Les conditions et les effets du mariage sont déterminés par chaque, loi d’une manière impérative et il ne dépend pas de la volonté des intéressés de la modifier. Par suite, il faut écarter les considérations tirées du fait que les époux auraient entendu se soumettre à la loi de tel pays en s’y mariant ou même en y fixant leur domicile matrimonial. La commission pense donc que c est la loi nationale qui doit ici prédominer abstraction faite des circonstances du domicile, de la résidence des époux ou du lieu de la célébration. C’est le même principe qui a été admis par la Conférence de l’année dernière pour les conditions auxquelles le mariage peut être célébré, et il n’y a aucune raison de l’écarter ici.
Si, au moment du mariage, les époux n’avaient pas la même nationalité, leurs lois nationales respectives sont également compétentes pour fixer les conditions auxquelles le mariage sera valable et il faut que chacun des futurs époux ait satisfait à sa loi sur ce point, c’est ce qu’indique très nettement l’art. 1 des Dispositions votées l’année dernière et revisées cette année. Le mariage une fois célébré, pour en déterminer les effets, il ne peut être question d’un pareil dualisme de législation. D’abord, suivant la règle admise dans les pays représentés à la Conférence, la femme, par le fait même du mariage, acquiert la nationalité du mari. Les époux ont donc même nationalité, même loi nationale ; c’est cette loi qui tranchera les questions posées plus haut quant à l’état de la femme et des enfants.
Les solutions ainsi données par la loi nationale devront être respectées dans les autres pays. On ne voit pas de raison suffisante pour écarter ces solutions en leur substituant celles de la loi du pays où une contestation s’élèvera. Par exemple.
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d’après la loi nationale des époux, la femme peut librement contracter, s’obliger, aliéner sans avoir besoin du consentement de son mari ou de la justice. Elle est dans un pays où la loi établit l’incapacité générale de la femme et lui impose la nécessité d’une autorisation pour contracter valablement. Peut-on dire que le droit public de ce pays exige l’observation de cette incapacité même en ce qui concerne les femmes étrangères ? Nous trouvons cela tout à fait excessif. Nous dirons la même chose du cas inverse, c’est-à-dire de celui où la femme incapable d’après sa loi nationale se trouverait dans un pays dont la loi ne fait résulter du mariage aucune incapacité pour la femme. Dans cet ordre d’idées, contentons-nous de régler le sort de nos nationaux respectifs de notre mieux, n’imposons pas nos règles aux étrangers, respectons leurs lois dont l’application, sur ce point, ne paraît pas de nature à entraîner de notre part le sacrifice de principes essentiels. En d’autres termes, il s’agit simplement d’adopter ici la règle fondamentale admise pour le mariage (Art. 1) et il n’y a pas lieu de faire des réserves analogues à celle qui se trouve dans l’art. 2 du même projet.
Nous n’entendons cependant pas méconnaître les droits légitimes de la souveraineté territoriale. Celle-ci devra être respectée notamment quand il s’agira des moyens à employer par le mari pour sanctionner l’autorité que lui confère sa loi nationale. Le mari ne pourra recourir qu’aux moyens que cette loi lui donne, mais il sera quelquefois empêché de le faire par la loi du pays où il se trouve. L’intérêt de la question est plus théorique que pratique à raison de la disparition d’anciennes mesures coercitives particulièrement rigoureuses, disparition qui a été le résultat de la législation ou des mœurs. Cependant il est permis de rappeler que, d’après la jurisprudence de certains pays, le mari peut faire appel à la force publique pour contraindre la femme à réintégrer le domicile conjugal. Il ne pourrait le faire évidemment dans un autre pays où ce mode de contrainte ne serait pas admis ; ce qui touche à la liberté individuelle fait partie du droit public, et il ne peut y être porté atteinte par un étranger sous un prétexte quelconque. A l’inverse, même dans un pays dont la législation permettrait au mari ce recours à la force publique.
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un mari étranger, dont la loi nationale ne connaîtrait pas ce procédé coercitif, ne pourrait l’employer ; le droit public du pays il exige pas la généralisation de ce mode de contrainte. Nous n’avons donné qu’un exemple pour bien faire comprendre notre pensée qui est celle-ci : les droits et les devoirs respectifs des époux sont bien déterminés par la loi nationale du mari, mais ils ne peuvent être sanctionnés que par les moyens que permet la loi du lieu de la résidence des époux.
Le statut des époux dépendant de leur nationalité n’est pas plus immuable que celle-ci ; il change donc avec elle. Cela s applique assez aisément quand les deux époux acquièrent en même temps une autre nationalité ; leurs rapports sont régis par leur nouvelle loi nationale commune. La situation n’est plus la même quand l’un des époux seul, en fait le mari, change de nationalité. Quelle est la loi qui va désormais présider aux rapports des époux ? Sera-ce la loi du mari, comme quand il s’agissait de déterminer les effets produits par le mariage au moment de sa célébration ? La commission ne l’a pas pensé. Il serait, suivant elle, injuste de permettre au mari de changer gravement, par un acte de sa volonté, la situation de sa femme, de la rendre par exemple incapable de capable qu’elle était. Cette situation doit rester réglée par la dernière loi nationale commune des époux, qui sera le plus souvent, mais non pas nécessairement, la loi nationale du mari au moment du mariage ; on pourrait supposer en effet les deux époux ayant changé de nationalité après le mariage, puis le mari acquérant seul une nouvelle nationalité.
Quelques-uns ont pensé que, tout en maintenant pour la femme le droit de se prévaloir de la dernière loi nationale commune, on pourrait lui réclamer la faculté de réclamer l’application de la loi nouvelle du mari, si elle y trouvait avantage. Cela paraît au premier abord assez raisonnable. La commission ne propose pas de l’admettre, parce que cela lui paraît contraire au principe. On comprend qu’on applique d’une manière absolue la dernière loi commune ou la loi nouvelle du mari, mais non que l’application de l’une ou de l’autre dépende d’un choix individuel. Comment et dans quelle forme se manifesterait ce choix ? Aurait-il un effet général ? Pourrait-il se produire à l’occasion d’un acte déterminé et
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alors, suivant le caprice ou l’intérêt de la femme, ce serait tantôt une loi tantôt l’autre qui s’appliquerait ! Ces indications suffisent pour montrer toutes les difficultés qu’entraînerait l’abandon d’un principe général. Si la femme préfère la loi nouvelle du mari à celle sous l’empire de laquelle vivaient précédemment les époux, elle n’a qu’à acquérir la même nationalité que son mari ; il n’y a pas d’autre moyen logique d’atteindre le but.
Si nous proposons de maintenir la dernière loi nationale commune des époux pour le règlement de leurs rapports, nous n’entendons en aucune façon faire échec aux règles ordinaires en ce qui concerne les enfants. Ceux qui pourront naître depuis le changement de nationalité du mari, auront naturellement la nouvelle nationalité de leur père et leur état sera, en conséquence, régi par la loi nationale nouvelle de celui-ci.
Nous arrivons aux règles relatives au Divorce et à la Séparation de corps. Il n’y a peut-être pas de matière pour laquelle on constate plus de divergences entre les législations, et en se bornant même aux pays représentés à la Conférence, on peut relever les systèmes les plus différents. Certaines législations n’admettent que le divorce, d’autres n’admettent que la séparation de corps ; il y en a qui admettent à la fois le divorce et la séparation de corps ; ce n’est pas tout : deux législations peuvent partir du même principe, mais l’appliquer tout différemment. Ainsi l’Espagne et l’Italie s’accordent, quant à présent, pour écarter le divorce et ne reconnaître que la séparation de corps ; mais en Espagne, la séparation ne peut avoir lieu que pour des causes déterminées, en Italie elle lient intervenir soit pour causes déterminées soit par consentement mutuel. La Belgique et les Pays-Bas ont également dans leur législation le divorce et la séparation de corps ; la Belgique admet la séparation de corps seulement pour causes déterminées, le divorce pour causes déterminées ou par consentement mutuel ; à l’inverse, les Pays-Bas admettent la séparation de corps pour causes déterminées ou par consentement mutuel, mais le divorce seulement pour causes déterminées. Indépendamment de ces différences de principe tout-à-fait essentielles, il y en a d’autres de détail ;
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les causes déterminées varient beaucoup en ce qui touche le divorce ou la séparation de corps. — Comment résoudre les conflits qui s élèvent entre des lois si différentes, conflits qui sont d autant plus graves que les législations en ces matières s inspirent de considérations d’ordre supérieur, religieux, social ou moral, ayant par suite un caractère impératif ? La commission ne s’est nullement dissimulé les difficultés de sa tâche. Il lui a semblé que si un accord était peu aisé à réaliser, il était en même temps hautement désirable. De même qu il n est pas raisonnable que deux personnes puissent, par une résidence ou même par un simple voyage à l’étranger, écarter les empêchements que les lois de leur patrie mettent à leur mariage, de même il n’est pas juste qu’elles puissent de la même façon rendre leur mariage plus ou moins exposé à la dissolution. Il devrait y avoir des règles stables et non des règles variables suivant le hasard des déplacement et des juridictions saisies. Ce sont ces règles stables qu’il s’agit de rechercher.
Nous écartons d’abord sans hésiter une opinion à laquelle il a été fait allusion plus haut et d’après laquelle le mariage serait un contrat à régler comme tout autre contrat, de sorte que la loi à laquelle les parties ont vraisemblablement entendu soumettre sa formation, réglerait les causes de sa dissolution ; dans cet ordre d’idées, on hésiterait entre la loi du domicile matrimonial et la loi du lieu de la célébration. Nous avons déjà dit qu’il était impossible d’assimiler le mariage aux autres contrats et de donner cet effet prépondérant à la volonté des parties.
Nous partons de l’idée que la loi nationale des époux, qui régit la formation du mariage et les conditions de sa validité, régit aussi sa dissolution. La question de savoir si le lien conjugal peut être rompu par le divorce ou seulement relâché par la séparation de corps, concerne bien l’état et la capacité des personnes, rentre donc sous le statut personnel qui, suivant l’opinion de la grande majorité de la Conférence, dépend de la loi nationale. C’est dans ce sens que l’Institut de droit international a pu poser la règle suivante (1) : « La
(1) Règlement international des conflits de lois en matière de mariage et de divorce, arrêté à Lausanne en Septembre 1888, art. 17.
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question de savoir si un divorce est légalement admissible ou non dépend de la législation nationale des époux ». Cette règle est peut-être trop exclusive en faisant abstraction de la loi du lieu où l’action est intentée ; il faut bien tenir compte aussi de cette loi et ces principes essentiels pourront ne pas permettre de laisser toute sa portée à l’application de la loi nationale des époux. Pour comprendre les difficultés qui se présentent ici, il est nécessaire de distinguer plusieurs hypothèses :
1°. — La loi nationale des époux n admet pas le divorce.
D’après le principe posé par nous, les époux ne doivent pas pouvoir obtenir le divorce dans un pays autre que le leur où le divorce serait reconnu. Cela nous paraît sans difficulté dans le cas où le pays dans lequel l’action est intentée admet à la fois le divorce et la séparation de corps ; ainsi, dans notre opinion, des Italiens ou des Espagnols ne pourraient pas pouvoir divorcer en France ou en Belgique. Nous savons bien que nous nous mettons ainsi en contradiction avec des jurisconsultes de grande autorité. « Le juge d’un pays où le divorce est admis n’en pourrait pas repousser la demande, sous prétexte qu’au lieu de la célébration du mariage ou du premier domicile conjugal ou dans le pays dont le mari est orinaire, le divorce n’existe pas. Dans les pays où ce moyen de dissolution est admis, le législateur a pensé qu’il serait contraire à l’ordre public de maintenir un mariage dont la dissolution est réclamée pour un motif légal. Et en cela il n’a pas été guidé seulement par l’intérêt personnel des époux, mais il s’est inspiré, avant tout de considérations qui se rattachent à l’intérêt de la famille, à l’ordre public, aux bonnes mœurs » (2). Nous ne nions pas que des considérations de ce genre aient influé sur le législateur, mais nous disons que, dans un pays qui admet la séparation de corps en même temps que le divorce, l’ordre public ne s’oppose nullement à ce que nous tenions compte de la loi nationale des époux qui ne permet que la séparation de corps. Pourquoi suffirait-il aux époux ou à l’un d’eux de s’arranger de manière que le tribunal d’un pays admettant le divorce soit compétent, pour
(2) Asser, Eléments de droit international privé , édition française, page 118.
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faire prononcer celui-ci contrairement aux lois de leur pa- Nous ne méconnaissons pas que l’application de notre principe rencontre une difficulté particulière dans le cas où la loi du pays où l’action est intentée n’admet que le divorce. Il s’agit, par exemple d’époux Italiens plaidant en Suisse ou en Allemagne. C est alors que les considérations rappelées plus haut ont vraiment toute leur force et qu’il est permis de dire que l’ordre public du pays exige que la vie conjugale
® été profondément troublée, cesse par le seul moyen que reconnaît la loi locale. Le conflit est alors, semble-t-il, insoluble, parce qu il y a de part et d’autre des considérations également puissantes. A propos de la compétence, nous reviendrons sur ce cas.
2°. La loi nationale des époux admet le divorce. — Cela suffit-il pour qu’ils l’obtiennent même en dehors de leurs pays ? On pourrait le croire d’après la formule de l’Institut de droit international rapportée plus haut. Mais sur ce point des réserves sont nécessaires. On ne peut imposer à un pays, dont la législation ne connaît pas le divorce, de laisser ses tribunaux le prononcer même entre étrangers conformément à leur législation nationale. En ce sens, on peut dire que la disposition qui écarte le divorce est d’ordre public absolu et la jurisprudence des divers pays où la séparation de corps est seule reconnue, est généralement en ce sens (3). Nous n’entendons pas dire qu’un pays ne pourrait pas permettre à ses tribunaux de tenir compte même ici de la loi nationale des époux ; nous disons seulement qu’il n’est nullement obligé de le faire et nous ajoutons que vraisemblablement il ne le fera pas.
Des explications qui précèdent il résulte que les époux établis dans un pays autre que leur patrie ne peuvent régulièrement former une demande en divorce là où ils sont domiciliés que si leur loi nationale et la loi locale les y autorisent. Le concours des deux législations est nécessaire, parce
(3) Un arrêt de la Cour d’Ancône, du 22 mars 1884, a cependant admis qu’il pouvait prononcer le divorce entre un Allemand établi à Ancône et sa femme italienne d’origine. Au témoignage de Fiore qui rapporte l’arrêt ( Diritto internationale privato , 3a edizione, II p. 192), la décision fut critiquée par la plupart des jurisconsultes.
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qu’il y a deux ordres d’intérêts tout-à-fait distincts à sauvegarder.
L’application de la règle précédente se fera aisément si les époux ont la même nationalité ; peu importe qu’ils aient conservé la nationalité qu’ils avaient lors du mariage ou qu’ils en aient acquis une autre depuis. Des difficultés peuvent s’élever au sujet de la naturalisation et des circonstances dans lesquelles elle a été acquise ; cette naturalisation pourra ne pas être reconnue dans le pays d’origine. Cela touche à un ordre d’idées tout-à-fait différent dans lequel nous n’avons nullement à entrer.
La situation peut être plus compliquée ; les époux n’ont pas nécessairement la même nationalité. Pour prendre l’hypothèse la plus pratique, le mari s’est fait naturaliser et la femme à conservé l’ancienne nationalité qui était commune. Il y a alors deux lois nationales distinctes, celle du mari et celle de la femme ; l’une peut admettre et l’autre rejeter le divorce. Y en aura-t-il une qui prévaudra ? Dans ce cas, laquelle sera-ce ? La commission est d’avis d’adopter ici une règle analogue à celle qu’elle a proposée plus haut pour le règlement des rapports des époux. C’est la dernière loi commune des époux qui doit décider si le mariage est ou non susceptible d’être dissous par le divorce. Il n’est pas raisonnable que la situation que cette loi faisait aux époux puisse être radicalement changée par le fait de l’un d’eux. Il importe de remarquer que l’application de cette règle aura pour conséquence tantôt d’empêcher tantôt de permettre le divorce. Supposons, par exemple, deux époux italiens ; le mari se fait naturaliser français ou belge et la femme reste italienne; la loi nouvelle du mari admet le divorce et la loi nationale de la femme ne l’admet pas ; nous disons que même un tribunal français ou belge ne devrait pas prononcer le divorce. Supposons, au contraire, deux époux français ou belges ; la naturalisation du mari en Espagne ou en Italie ne devrait pas empêcher la femme de demander le divorce devant un tribunal français ou belge.
Toute difficulté n’est pas supprimée dans le cas où la loi nationale des époux et la loi du lieu où l’action est intentée admettent l’une et l’autre le divorce. Comme il a été dit
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plus haut, il y a de grandes divergences quant aux causes de divorce. Si les deux lois diffèrent et si le divorce est demandé pour une cause qui ne soit prévue que par l’une d’elles, que décider ? On peut concevoir trois opinions ; on fera prévaloir soit la loi nationale soit la loi locale, de telle sorte que suivant la solution adoptée, il sera à la fois nécessaire et sufisant que la cause alléguée soit prévue par la loi nationale des époux ou par la lex fort Dans une opinion plus rigoureuse, on exigera que la cause soit admise à la fois par les deux législations. La question a paru des plus délicates à la commission ; après une longue discussion, elle a dû constater qu elle ne jiouvait ici arriver à un accord comme sur les autres points. Nous allons indiquer les principaux arguments invoqués à l’appui des deux opinions qui ont été soutenues.
Pei sonne n a prétendu qu’il fallût s’attacher uniquement à la loi nationale des époux, de telle sorte qu’un tribunal dût prononcer un divorce pour une cause que n’admettait pas sa piopre législation. Il a semblé que ce serait faire trop bon marché de la loi locale.
Deux membres de la commission ont, au contraire, soutenu qu on ne pouvait mieux faire que de s’approprier la règle votée par / Institut de droit international ; « Si le divorce est admis en principe par la loi nationale, les causes qui le motivent doivent être celles de la loi du lieu où l’action est
intentée » (1). On fait remarquer que cette règle a d’abord l’avantage appréciable d’être d’une application facile par le juge qui n’aura à tenir compte que de sa loi et non d’une loi étrangère dont les dispositions peuvent être difficiles à constater et surtout à interpréter. On ajoute que le système qui exige le concours des deux législations rendrait le divorce presque impossible dans la plupart des cas, parce que rarement on trouvera des dispositions identiques dans les deux législations en présence et qu’on pourra toujours soutenir que la cause alléguée dans la demande n’est pas expressément prévue par les deux législations. Si on objecte que la règle admise précédemment et suivant laquelle les époux ne devraient être admis à former une demande en divorce que s’ils y sont autorisés à la fois par leur loi nationale et par la
(1) Règlement cité plus haut, art. 18, al. 1.
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loi du lieu où l’action est intentée, on répond qu’il ne faut pas exagérer la logique et qu’une transaction est nécessaire entre deux principes absolus. Si, dit-on, la loi nationale rejette le divorce, nous n’avons pas pensé qu’il pût avoir lieu régulièrement, quoique la loi du domicile des époux l’admît, parce qu’il y avait là, peut-on dire, un véritable abîme entre les deux législations et qu’un changement aussi profond ne devait pas s’opérer dans la situation des époux contrairement à la législation de leur patrie. Mais ici la situation est très différente ; les deux législations reconnaissent le divorce en principe, seulement elles ne l’accordent pas pour les mêmes causes. Il n’y a pas entre elles l’abîme qui existait dans l’hypotlièse précédente, mais plutôt des nuances, par suite, il n’y a rien de choquant à ce que la loi locale l’emporte. C’est une transaction raisonnable entre les deux systèmes absolus qui donnent la prépondérance soit à la loi nationale soit à la loi locale.
Les autres membres de la commission n’ont pu se ranger à cette opinion. L’avantage qu’il y aurait pour les juges à ne pas avoir à appliquer une loi étrangère ne leur paraît pas de nature à entrer sérieusement en ligne de compte, ou bien autrement ce serait contredire les efforts mêmes de la Conférence qui tendent à élargir la sphère d’application des lois étrangères. Cet argument écarté, il faut reconnaître que soutenir que le divorce peut être demandé par les causes admises par la lex fori sans tenir compte des causes admises par la loi nationale — c’est se mettre, quoi qu’on dise, directement en contradiction avec la règle suivant laquelle le divorce doit être admis par les deux lois en concours pour être prononcé régulièrement. Si des Français se trouvant en Belgique demandent le divorce pour consentement mutuel, on ne peut dire que, dans l’espèce, le divorce soit admis par les deux législations. Sur ce point, il y a plus que des nuances entre deux législations dont l’une admet bien le divorce, mais seulement pour des cas peu nombreux et rigoureusement déterminés, tandis que l’autre l’admet d’une manière très large. Est-il à supposer que le pays dont la législation est rigoureuse reconnaîtra le divorce de ses nationaux prononcé pour des causes qu’elle n’admet pas et permettra ainsi
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a ses nationaux de s’affranchir de règles gênantes par un simple changement de domicile ? Ce n’est pas vraisemblable. La loi nationale ne peut se laisser ainsi tourner. On exagère quand OI1) (ïue divorce sera rendu à peu près impossible parce qu on ne trouvera pas des causes identiques prévues dans les deux législations. Les causes sérieuses de divorce se retrouvent partout ; c’est pour celles qui sont très discutables en elles-mêmes que la divergence existe et c’est pour de pareilles causes que la loi nationale ne peut abdiquer. La lex fon, d autre part, ne peut laisser prononcer un divorce pour des causes qu’elle n’admet pas. Il n’a a donc pas d’autres moyens que de satisfaire à la fois aux deux lois puisque les exigences de l’une et de l’autre sont également irréductibles.
Nous arrivons aux règles relatives à la séparation de corps.
Elle peut d’abord être demandée sans difficulté lorsqu elle est admise a la fois par la loi nationale des époux et par la loi du lieu où l’action est intentée.
La commission estime qu’elle devrait pouvoir l’être aussi dans un autre cas, celui où la loi nationale des époux admet seulement le divorce et la lex fori seulement la séparation de corps. Il a été dit plus haut qu’en pareille hypothèse les tribunaux auxquels s’adressent les époux ne sauraient être tenus de leur faire l’application de leur loi personnelle et de prononcer le divorce entre eux. Il peut cependant être nécessaire de mettre un terme à la vie commune devenu intolérable et la séparation de corps est alors le seul moyen j)ossible. La patrie des époux reconnaîtra-t-elle cette séparation et lui fera-t-elle produire quelques effets ? C’est douteux en l’absence de tout accord. Mais on peut faire remarquer d’abord qu’il semble plus facile à un Etat qui n’admet pas la séparation de corps de reconnaître celle-ci qu’à un Etat qui repousse le divorce de l’admettre dans un cas particulier. En outre, si les époux tiennent au divorce, ils pourront saisir leurs tribunaux nationaux. Cela d’ailleurs ne leur sera pas toujours possible en droit ou en fait. Pourquoi alors ne pas leur permettre de recourir au remède qui est à leur portée, quoique ce remède soit moins énergique que celui qui leur est offert par leur loi nationale ?
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Quant aux causes de la séparation de corps et aux divergences qui peuvent exister entre la loi nationale et la lex fori, il faut évidemment admettre le même système que pour les causes du divorce ; nous nous en référons donc aux explications données pour ces dernières.
La Commission a cru devroir s’expliquer sur la Compétence. Presque toutes les règles sur le divorce et la sépararation de corps supposent qu’une action est intentée en dehors de la patrie commune des époux. C’est alors seulement qu’il y a un conflit de lois pour lequel nous avons tenté de faire un règlement ; si les époux plaident devant un tribunal de leur pays, ce tribunal évidemment se bornera à tenir compte de sa loi, qui est en même temps leur loi personnelle. Nous sommes donc partis de cette idée que les époux avaient le droit de s’adresser à la juridiction compétente du lieu où ils étaient domiciliés et que ce tribunal ne devait pas refuser de connaître de l’affaire à raison de l’extranéité des plaideurs. Très souvent, en effet, les tribunaux de divers pays préfèrent en pareil cas éviter toute difficulté en renvoyant les parties à se pourvoir devant leurs juridictions nationales. Ce n’est pas une solution, mais un simple expédient qui peut aboutir à un véritable déni de justice. La patrie peut être éloignée, les faits motivant la demande se sont passés là où résident les époux et seraient aisément constatés par les juges du lieu, tandis que la preuve n’en sera pas aisée pour les juges nationaux malgré tous les progrès qui pourront être réalisés dans le fonctionnement des commissions rogatoires. Enfin, ce qui est plus grave encore et ce qui n’est pas sans exemple, les époux n’ayant conservé aucun rapport avec leur pays d’origine, n’y ayant ni domicile ni résidence, ne trouveront pas de juridiction qui puisse connaître de leur procès ; la déclaration d’incompétence de la juridiction du domicile n’est pas alors un simple renvoi à une autre juridiction compétente, mais le refus de toute juridiction, ce qui n’est pas rationnellement admissible.
Le plus souvent les époux ont le même domicile ; si en fait, ils ne résident pas au même endroit, la femme n’en est pas moins domiciliée chez son mari. Il pourrait en être autrement au cas où la femme aurait acquis le droit d’avoir
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un domicile séparé. On doit alors adopter la règle ordinaire qui attribue compétence au juge du domicile du défendeur La commission a cru nécessaire de faire ici une réserve analogue a celle qui a été admise par la Conférence au sujet du mariage. Après avoir posé le principe que l’on devait reconnaître partout comme valable quant à la forme, le mariage célébré suivant la loi du pays où il a lieu, l’art. 4 ajoute : << Il est toutefois entendu que les pays, dont la législation exige une célébration religieuse, pourront ne pas reconnaître comme valables les mariages contractés par leurs nationaux à l’étranger sans observer cette prescription. » Ces mêmes pays peuvent avoir une juridiction spéciale, (par exemple, un tribunal ecclésiastique), exclusivement compétente pour reconnaître les demandes en divorce ou en séparation de corps. On comprend que la compétence du tribunal du domicile ne fasse pas échec à une juridiction ayant ce caractère.
La commission pense d’ailleurs que, même en dehors de ce cas exceptionnel, la juridiction du domicile ne doit pas forcément exclure la juridiction nationale. Si les époux préfèrent s’adresser à celle-ci, les choses sont simplifiées au point de vue de la loi applicable et nous avons indiqué plus haut une hypothèse où ce recours à la juridiction de la patrie serait le seul moyen de résoudre un conflit insoluble autrement. C’est celle où les époux dont la loi nationale n’admet que la séparation de corps sont domiciliés dans un pays dont la législation ne reconnaît que le divorce. — Ce choix qu’il nous paraît naturel d’accorder aux époux qui se rattachent par des liens différents, mais également puissants, aux juridictions de deux pays, n’existera pas toujours en fait, ainsi qu’il a été dit plus haut.
Rapport à la troisième conférence de droit international privé de La Haye de 1900, au nom de la première commission (!), concernant les conflits de lois en matière de mariage (conditions de validité) 1 (2).
La matière qui fait l’objet du présent rapport a déjà été étudiée dans les Conférences de 1893 et 1894. Le projet de 1893 avait été à peine modifié en 1894. On constatera, au
contraire, sur divers points des différences notables entre le
projet de 1894 et le projet que nous soumettons à l’examen de la Conférence. Cela s’explique d’abord parce que le programme du Gouvernement Néerlandais a été soumis directement aux divers Gouvernements représentés, qui l’ont fait soigneusement étudier en vue d’un texte à arrêter définitivement. Il faut tenir compte ensuite de ce que la composition de la Commission a été modifiée ; les nouveaux membres ont eu l’influence la plus heureuse en soumettant à une critique pénétrante les textes précédemment adoptés, en faisant apparaître des difficultés d’interprétation auxquelles leurs devanciers n’avaient pas songé, parce que, comme cela arrive souvent, ils avaient eu en vue plutôt ce qu’ils voulaient dire que ce qu’ils disaient réellement.
En outre, l’augmentation du nombre des membres de la Commission a eu cette conséquence également avantageuse que les principaux systèmes législatifs sur la matière ont été représentés. Il est à supposer que la Commission a pu prévoir le grand nombre des difficultés que la divergence des législations en cette matière est de nature à faire naître et,
(1) Cette Commission était composée de MM. Renault, délégué de France, Président et Rapporteur ; Kriege, délégué d'Allemagne ; van den Bulcke, délégué de Belgique ; Oliver y Esteller, délégué d’Espagne ; Laine, délégué de France ; Tory, délégué de Hongrie ; Heemskerk, délégué des Pays-Bas ; Goussakowsky, délégué de Russie ; De Hammarskjold, délégué de Suède ; Meili, délégué de Suisse. Le comte de Selir, délégué du Portugal, a régulièrement pris part aux travaux de la Commission.
(2) Actes de la troisième Conférence de Droit International privé, La Haye* Imprimerie Nationale, 1900, p. 168.
611 temps’ se rendre compte de la gravité relative de
ces di îcultés. Théoriquement un jurisconsulte peut bien faire une revue des conflits possibles et proposer des règles pour leur solution. Mais il ne peut suffisamment apprécier la portée des dispositions dont il constate le texte, en ce sens que la notion d’ordre public est essentiellement subjective Nous pouvons trouver, par exemple, des empêchements du même genre dans deux pays, sans que ces deux pays les envisagent de la même façon, y attachent la même importance. Un pays acceptera facilement de ne pas les imposer aux étrangers, tandis que l’autre réputera scandaleuse la violation de ces empêchements qui serait commise par qui que ce soit. Nous espérons être parvenus à nous rendre assez exactement compte des exigences des principales législations en matière de mariage, parce que nous n’avions pas seulement leur texte sous les yeux, mais que nous avions parmi nous des interprètes autorisés de leurs dispositions.
Nous avons fait les plus grands efforts pour arriver à poser des règles qui fussent acceptables pour les Etats dont les législations ne sont pas séparées par des différences trop essentielles. Notre projet est une œuvre de transaction, ce qui fait qu’il peut être facilement critiqué, si on se place, soit au point de vue scientifique, soit au point de vue d’un pays déterminé. Le théoricien trouvera que les principes posés comportent de trop graves exceptions ou restrictions, qu’il y a des inconséquences un peu singulières ; le jurisconsulte de tel pays estimera que les dispositions de sa législation ont été trop facilement écartées au profit d’une loi étrangère. Nous nous sommes placés sur un terrain tout pratique. Les cas où les individus se marient dans un pays qui n’est pas le leur, deviennent de plus en plus fréquents ; nous avons voulu réduire dans la plus forte mesure les difficultés qui naissent de cette situation, diminuer surtout les tristes conflits qui se produisent quand un mariage, regardé comme valable dans un pays, est déclaré nul dans un autre, au grand détriment de personnes innocentes et de la moralité publique. Nous avons demandé aux diverses législations les sacrifices nécessaires pour que ce résultat fût obtenu. Dans certains cas, il n’a pu l’être que partiellement et nous avons dû constater nous-mêmes qu’un mariage pourrait être envisagé
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de façon différente dans le pays où il aurait été célébré et dans le pays d’origine des époux. Cela est certainement fâcheux ; mais la Conférence estimera peut-être que c’était inévitable. Malgré le désir que l’on peut avoir de donner effet à une loi étrangère, il y a une limite qui ne peut être dépassée. Si un législateur, dans un cas donné, prescrit à ses juges de tenir compte d’une législation étrangère pour le règlement d’un rapport de droit, ce n’est pas, comme on l’a pensé et dit trop longtemps, par courtoisie ou tolérance, c’est parce qu’il pense que, dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice, cette législation étrangère convient le mieux pour le règlement du rapport de droit dont il s’agit. Il s’approprie cette législation, il la fait sienne. Mais cela n’est évidemment possible qu’autant qu’il n’y a pas contradiction absolue entre les deux législations. Un Etat ne peut adopter, même dans une mesure restreinte, une règle qui est la négation des principes essentiels de sa législation. Dans certains cas, il doit dire un — non possnmiis — . Cela n’implique en rien qu’il porte un jugement défavorable sur la disposition qu’il refuse de laisser appliquer sur son territoire. Cela veut dire seulement que les deux lois sont inspirées par des principes opposés, parce qu’elles répondent à des sentiments et à des besoins tout différents. C’est en ce sens que, dans la première Conférence, M. de Korizmics, sans contester, au point de vue doctrinal, les règles proposées par la Commission du mariage, avait déclaré (1) que ces règles ne pourraient être acceptées par la Hongrie à raison de l’état actuel de sa législation sur le mariage. Cette législation, pour la plus grande partie des pays de la Couronne hongroise, ayant changé, une entente a pu intervenir.
Ce rapport aura surtout pour but d’indiquer en quoi les nouvelles propositions diffèrent de celles qu’avait adoptées la Conférence de 1894 et de motiver les changement que nous demandons à la Conférence d’accepter.
Article premier
Le droit de contracter mariage est réglé par la loi nationale de chacun des futurs époux, à moins qu’une disposition de cette loi ne se réfère expressément à une autre loi.
(1) Séance du 22 septembre 1893, Actes 1893, I partie, p. 39-40.
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Si on compare cette disposition à l’article I du Projet de Programme, on constate d abord que la seconde phrase de ce dernier article a été supprimée comme étant une explication inutile de la première. En outre, la formule de la règle a été légèrement modifiée sur deux points. D’une part, on a évité l’emploi du mot loi nationale, dans le double sens de « loi réglant les conditions du mariage » et de « loi réglant les conflits entre les législations ; quand il est parlé d’une disposition de cette loi, c’est la disposition sur les conflits (ce que les Allemands appellent Collisionsnorm ) que renferme la loi nationale, qui est visée. D’autre part, la nouvelle rédaction est formulée de manière à ne laisser subsister aucune équivoque au sujet de la portée du Renvoi. On suppose que, dans la législation nationale des futurs époux, une clause relative au conflit des lois prescrit que le statut personnel est réglé par la loi du domicile et on se demande communément si la règle du renvoi est facultative ou obligatoire, si la loi du domicile doit être forcément appliquée ou s’il y a un choix entre cette loi et la loi nationale. En admettant que la question se pose sérieusement, il faut dire qu’elle est résolue par la loi nationale elle-même, en ce sens que celle-ci décide si elle entend donner une simple faculté de se soumettre à la loi du domicile, ou, au contraire créer une obligation de le faire. Par exemple, dans la loi fédérale suisse du 24 décembre 1874 sur l’état civil, le but de l’art. 25, al. 3 (1), n’est pas douteux. Il est de faire qu’un mariage soit le moins possible annulé. S’il est valable, soit d’après la loi nationale, soit d’après la loi du domicile, soit d’après la loi du lieu de célébration, cela semble suffisant au législateur suisse : mieux vaut se contenter des garanties offertes par l’une ou l’autre de ces lois qu’annuler un mariage, parce que les prescriptions d’une loi déterminée d’une manière absolue n’auraient pas été observées. La législation danoise décide que le statut personnel est déterminé par le domicile. En ce qui touche les Danois établis à l’étranger, cela signifie certainement que leur mariage sera valable en Danemark, s’il a été conclu en observant les conditions de capacité prescrites par la loi du
(1) « Sera reconnu comme valable dans toute la Confédération le mariage
conclu dans les cantons ou à l’étranger, conformément à la législation qui y est en vigueur ».
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domicile. Maintenant, si on suppose que les conditions de la loi du domicile ont été méconnues et que les conditions de la loi danoise ont été observées, est-il à croire qu’en Danemark on annulerait un pareil mariage et qu’ainsi on punirait des Danois pour s’être fidèlement à l’étranger conformés aux lois de leur patrie ? Cela nous semblerait un peu extraordinaire, surtout si, au lieu de la célébration, la loi réglait la condition des époux d’après leur loi nationale, et c’est pour cela que nous pensons qu’il n’existe guère de loi ayant un renvoi obligatoire dans le sens que l’on donne ordinairement à cette expression. Dans le cas d’étrangers dont la loi nationale ne connaît pas le renvoi en ce qui touche ses nationaux, par exemple, d’Allemands, de Français ou d’Italiens qui se marieraient dans un pays comme le Danemark, leur loi nationale sur les conditions du mariage devrait naturellement leur être seule appliquée, sous les tempéraments admis par les articles 2 et 3.
Comme, dans le pays où des étrangers veulent se marier, il peut y avoir incertitude sur le point de savoir si la loi nationale renvoie ou non à une autre loi, il convient qu’il y ait dans cette loi une disposition expresse à ce sujet : c’est le cas de la suisse en 1874. On a fait remarquer que cette disposition expresse faisait quelquefois défaut et qu’ainsi la portée de l’article serait trop restreinte. Il n’y a pas de clause légale spéciale en Norvège et en Danemark. Dans ces deux pays, la législation règle la condition des étrangers qui y sont établis, mais ne dit rien au sujet des Norvégiens, ou des Danois qui sont établis à l’étranger ; c’est par analogie que la règle du domicile, posée pour les étrangers dans le pays, est étendue aux sujets établis au dehors. Il ne leur est pas difficile d’édicter une loi pour régler expressément la condition de leurs nationaux à l’étranger : ils écarteront ainsi toute incertitude.
Il n’est pas besoin d’insister pour motiver le rejet d’amendements consistant à mentionner la capacité de contracter mariage au lieu du droit de contracter mariage ou à dire : la validité du mariage est réglée. L’expression : droit de
contracter mariage a paru meilleure, parce qu’elle est plus compréhensive ; ce qui concerne les vices du consentement (erreur, dol, violence) rentre dans le droit de contracter ma-
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riage et non dans la capacité. La validité est examinée à propos d’un mariage célébré, tandis qu’il s’agit ici des conditions à remplir pour contracter mariage.
Il n’y a pas lieu non plus de revenir sur la règle du Renvoi, ses avantages et ses inconvénients. Les membres de la Commission qui condamnent cette règle en général, pensent que, si elle est acceptable dans un cas, c’est bien dans celui qui nous occupe, parce qu’avec l’application qu’elle recevra vraisemblablement, le résultat est de diminuer les cas de nullité du mariage.
Il reste à mentionner deux amendements présentés au nom du Ministère Royal Hongrois de la Justice.
Le premier, inspiré par la loi hongroise de 1894, était ainsi formulé : « La validité du mariage est réglée, en ce qui « concerne l’âge requis pour la célébration du mariage et le « consentement nécessaire des parents ou tuteurs, par la loi « nationale de chacun des futurs époux. »
Le motif donné par M. Tory dans une note spéciale est que le mariage étant un acte bilatéral, sa validité n’est incontestable que s’il est conforme aux lois nationales des deux futurs époux et pas seulement à la loi respective de chacun d’eux. Comme le reconnaît la proposition elle-même, les conditions relatives à l’âge, au consentement des parents ou tuteurs, doivent être examinées pour chaque époux d’après sa législation exclusivement ; du moment qu’un des futurs époux a l’âge fixé par sa loi, peu importe qu’il n’ait pas l’âge fixé par la loi de l’autre futur époux. En sens inverse, pour les empêchements tenant à la parenté, il n’y a pas de difficulté non plus. D’après la loi du futur époux, un oncle ne peut épouser sa nièce ; il sera empêché de faire ce mariage, quand même, d’après la loi de la nièce, le mariage serait possible. L’hypothèse indiquée principalement par M. Tory pour justifier la nécessité de sa proposition est la suivante . un prêtre catholique, sujet d’un Etat dont la loi ne connaît pas d’empêchements fondés sur la qualité de prêtre, veut épouser une femme dont la loi contient un empêchement de ce genre \ par exemple un pretre catholique allemand veut épouser une Autrichienne en Allemagne. On peut se demander si vraiment un pareil mariage serait empêché pai
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l’amendement proposé. En effet, le prêtre est capable de se marier ; la femme autrichienne l’est aussi, la règle de la loi autrichienne n’étant pas qu’une Autrichienne ne peut épouser un prêtre, mais qu’un prêtre autrichien ne peut se marier, ce qui est bien différent. Du reste l’Autriche pourrait atteindre son but en créant un empêchement relatif à la charge de l’Autrichienne. Dans tous les cas, il n’y a pas lieu de faire une disposition visant un cas aussi spécial.
L’autre proposition, également inspirée par la loi hongroise de 1894, porte que « la loi du lieu de la célébration « peut établir que la validité du mariage d’une étrangère « avec un fiancé ressortissant du pays où le mariage est cé- « lébré, est réglée par la loi nationale du fiancé seul, sauf « en ce qui concerne l’âge de la fiancée requis pour la célé- « bration du mariage et le consentement pour elle de ses « parents, tuteurs ou curateurs ».
La commission a pensé qu’avant le mariage, il n’y avait pas de raison pour que la loi du fiancé prévalût sur celle de la fiancée. Chacun des futurs doit être capable d’après sa loi. L’incapacité qui existerait dans la personne de la fiancée d’après la loi nationale, ne peut être effacée, parce que cette incapacité n’existerait pas dans la loi nationale du fiancé. La législation hongroise qui, dans le cas précédent, paraissait particulièrement stricte en exigeant la combinaison des deux lois, semble ici accorder une trop grande facilité au mariage.
Si on s’en était tenu au principe de l’Article 1er, les conséquences suivantes se seraient produites :
1° Les étrangers, capables de se marier d’après leur loi nationale, doivent pouvoir se marier dans un pays, quand même ils seraient incapables d’après la loi de ce pays.
2° les étrangers, incapables de se marier d’après leur loi nationale, ne doivent pas pouvoir se marier dans un pays, quand même ils seraient capables d’après la loi de ce pays.
Ces deux conséquences logiques n’ont pas pu être acceptées dans toute leur rigueur, parce qu’elles se heurteraient à des principes regardés comme essentiels dans le pays de la célébration. La difficulté consiste à préciser les cas dans lesquels de tels principes s’opposent à ce que les
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conséquences indiquées se produisent. Elle a longuement occupé la Commission qui est arrivée, non sans peine, à formuler, dans 1 article 2, les restrictions que comporte la première conséquence et, dans l’article 3, celle que comporte la seconde.
Article 2
La loi du lieu de la célébration peut interdire le mariage des étrangers, qui serait contraire à ses dispositions concernant :
1° les degrés de parenté ou d'alliance, pour lesquels il y a une prohibition absolue ;
2° la prohibition absolue de se marier, édictée contre les coupables de l'adultère, à raison duquel le mariage de l'un d’eux a été dissous ;
3° la prohibition absolue de se marier, édictée contre des personnes condamnées pour avoir de concert attenté à la vie du conjoint de l'une d'elles.
Le mariage célébré contrairement à une des prohibitions mentionnées ci-dessus ne sera pas frappé de nullité, pourvu qu’il soit valable d'après la loi indiquée par l'article 1er.
Sous la réserve de l’application du premier alinéa de l’article 6 de la présente Convention, aucun Etat contractant ne s'oblige à faire célébrer un mariage qui, à raison d’un mariage antérieur ou d’un obstacle d’ordre religieux, serait contraire à ses lois. La violation d'un empêchement de cette nature ne pourra pas entraîner la nullité du mariage dans les pays autres que celui où le mariage a été célébré.
Cet article diffère de l’article correspondant du Projet de Programme en ce qu’un cas a été supprimé et un autre a été ajouté à ceux où la loi du pays de la célébration peut interdire le mariage ; de plus, deux dispositions toutes nouvelles ont été introduites.
Tous les membres de la Commission ont admis que le pays où il s’agissait de célébrer un mariage ne pouvait être contraint de laisser procéder à cette célébration par cela seul que le mariage était possible d’après la loi nationale des futurs époux ; un tel mariage serait, dans certains cas, de nature à constituer un véritable scandale dans le pays. L’accord n’est pas aussi unanime quand il s’agit d’arrêter une près-
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cription en ce sens. Formulera-t-on une règle générale ou indiquera-t-on les divers cas d’application ? Dans cette dernière alternative, quels seront ces cas ?
Plusieurs amendements (Danemark, Norvège) proposaient de réserver à chaque pays la faculté d’interdire la célébration du mariage d’un étranger domicilié dans le pays, lorsque les conditions prescrites, soit par le droit public du pays, soit par ses lois visant à protéger les droits d’une partie tierce, ne sont pas remplies. D’une façon générale, la Commission a écarté les formules visant le droit public ou l’ordre public, à raison du vague de ces expressions et de l’incertitude qui en résulte dans les décisions. M. le Délégué d’Allemagne a particulièrement insisté en ce sens. Pour le même motif, la Commission a écarté un amendement de M. le Délégué d’Espagne ainsi rédigé : « la loi du lieu de la célébration peut interdire le mariage des étrangers qui serait contraire à ses dispositions dont l’infraction est sanctionnée par la nullité absolue de l’acte. « Cet amendement avait bien l’avantage de supprimer l’incertitude dans le pays de la célébration, puisqu’il n’y aurait qu’à consulter la législation de ce pays pour savoir quels empêchements y sont sanctionnés par la nullité absolue. Mais les autres pays ne savent pas quelle portée aurait une pareille prescription. L’esprit de notre travail est de diminuer l’arbitraire dans les rapports internationaux en cette matière. II convient de déterminer avec le plus de précision possible les cas dans lesquels la loi nationale ne sera pas observée.
Le point de départ admis par le Projet de Programme est donc maintenu. Une modification de rédaction était proposée par M. le Délégué de Belgique en ce sens qu’on aurait dit : « Seront également applicables aux mariages des étrangers les dispositions de la loi du lieu de la célébration concernant... » La Commission a pensé qu’il n’y avait pas besoin de déclarer ces dispositions de plein droit applicables aux étrangers, qu’il suffisait de permettre au pays de la célébration de les appliquer ; si ce pays est moins susceptible pour les étrangers que pour ses nationaux, s’il veut laisser les premiers se marier dans les conditions où les seconds ne pourraient le faire, il n’y a aucun motif de l’en empêcher. En fait, il est vraisem-
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blable que les prohibitions énumérées seront, dans qui les admettrait, étendues à tous les mariaees
sion de 1893. « Le droit public de la plupart des pays s’oppose évidemment a ce que la polygamie puisse être pratiquée, alors meme qu’elle serait admise par la loi à laquelle appartenaient les futurs époux. » Telle paraissant être la seule portée de la disposition, ne convenait-il pas de la supprimer comme visant une hypothèse chimérique ? Les Etats contractants n’admettent pas la polygamie et un article exprès de notre projet (art. 8, al. 2) dispose qu’aucun Etat ne sera obligé d’appliquer une loi qui ne serait pas celle d’un Etat contractant. Aussi ce premier cas a-t-il été supprimé par la Commis-
Le second cas, qui est devenu le premier, a été maintenu sans difficulté. Un amendement belge proposait d’ajouter au 2° une restriction en ces termes : « sauf les cas de décès ou de nouveau mariage du conjoint au profit duquel le divorce à été Prononcé. » Cet amendement a été retiré après un échange d’observations qui a fait ressortir des difficultés d’application.
La proposition du Délégué de Suède de supprimer le mot « absolue » en ce qui concerne la même prohibition, a été repoussée comme tendant à établir une distinction non justifiée entre le 1° et le 2°.
Le 3° a été ajouté sur la proposition de la Hongrie qui n’a pas rencontré d’objection ; il y a un argument a fortiori tiré de l’admission du 2°.
Le Danemark, la Norvège et la Suède demandaient que l’on visât « l’obligation imposée à la personne veuve ou divorcée de procéder, avant de se remarier, au partage des biens de la communauté provenant du mariage antérieur. » Cette obligation a pour but de protéger les intérêts des tiers, notamment des enfants, qui peuvent être compromis par le nouveau mariage contracté avant que la liquidation n’ait été faite. Cela a semblé être trop spécial, viser un cas tout particulier d’indivision ; et aussi la Commission n’a pas voulu introduire un nouvel obstacle au mariage.
sion.
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L’Autriche demandait qu’on ajoutât deux autres cas : l’un concernait l’interdiction absolue de se marier imposée à un ecclésiastique engagé dans les ordres supérieurs ou à une personne ayant fait le vœu solennel de célibat ; l’autre était relatif à la prohibition absolue du mariage entre chrétiens et non chrétiens. La majorité de la Commission comprenait la répugnance que pouvait éprouver un Etat à laisser célébrer sur son territoire un mariage contraire à ces prohibitions qui lui paraissent dictées par les exigences du sentiment religieux, d’autre part, cependant, elle ne pouvait se borner à constater que les étrangers seraient, conformément à une convention internationale, privés de la faculté de se marier là où ils sont établis, alors qu’ils sont en règle avec leur loi nationale et que l’obstacle local vient de considérations rejetées dans la plupart des Etats représentés. Comment concilier ces deux choses ? Cela paraissait difficile. Le résultat a cependant été obtenu grâce à un système ingénieux présenté à la Commission par l’éminent Président de la Conférence. M. Asser a proposé de dire qu’aucun Etat contractant ne s’oblige à faire célébrer un mariage à l’égard duquel, à raison d’un obstacle d’ordre religieux, il n’y a pas sur son territoire d’autorité nationale compétente. En Autriche, il n’y a pas d’autorité nationale compétente pour célébrer le mariage d’un prêtre catholique ou le mariage d’un catholique et d’une Israélite. Du moment qu’il ne s’agit pas de marier des sujets autrichiens et de faire intervenir des autorités autrichiennes, ecclésiastiques ou autres, l’Autriche peut laisser célébrer de pareils mariages sur son territoire, ce qui pourra se faire par l’intermédiaire des agents diplomatiques et consulaires. De cette façon les exigences des souverainetés respectives sont satisfaites dans la mesure du possible. L’Etat d’origine veille aux intérêts de ses nationaux en leur procurant par ses agents le moyen de se marier ; l’Etat où est célébré le mariage ne coopère pas à un acte qui lui répugne. Il y a entre les deux idées un lien intime que constate le renvoi fait par le dernier alinéa de l’article 2 à l’alinéa I de l’article 6 et que confirme de nouveau cet article 6.
M. le Délégué d’Autriche a bien voulu déclarer qu’à raison de l’adoption de l’amendement de M. Asser, il retirait sa
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proposition d’ajouter deux cas à l’énumération de l’article 2 L amendement de M. Asser a été complété pour tenir compte d un ordre d’idées analogue qui intéresse l’Autriche et les pays qui, n’ayant que le mariage religieux, n’admettent pas le divorce pour certaines catégories de personnes. Par exemple, un divorce a eu lieu en France et en Allemagne de la manière la plus régulière ; peu importent la nationalité et la religion des époux. L’un des conjoints divorcés veut se marier en Espagne ; l’autorité espagnole ne le lui permettra peut-être pas, parce qu’elle ne considère pas le mariage au sujet duquel un divorce est intervenu comme suffisamment dissous au point de vue d’un nouveau mariage. C’est en ce sens qu’on aurait pu entendre à la rigueur la disposition du 1° de 1 ancien article 2 relative à la nécessité de la dissolution d un mariage antérieur, disposition supprimée comme il a été
expliqué plus haut. En Autriche on reconnaît bien le divorce prononcé à 1 étranger ainsi que le divorce prononcé en Autriche entre des non Catholiques j mais le conjoint divorcé ne peut épouser une Catholique. L’Autriche croit ne pas pouvoir laisser faire un tel mariage par ses autorités, mais, par analogie de ce qui a été dit pour les empêchements d’ordre religieux, elle consent à ce que les agents diplomatiques et consulaires y procèdent. La nouvelle rédaction comprend donc les cas où il n’y a pas d’autorité nationale compétente à raison d’un mariage antérieur ou d’un obstacle d’ordre religieux. La rédaction de l’amendement de M. Asser a finalement été modifiée de la manière indiquée dans le texte soumis à la Conférence. La Commission a donné satisfaction à une demande de M. le Délégué d’Autriche qui a signalé des difficultés que pouvait soulever la formule mentionnant l’incompétence d’une autorité nationale. On ne voit pas avec assez de netteté la distinction entre le cas où une autortié est incompétente pour célébrer un mariage et celui où elle est bien compétente pour un mariage, mais ne doit pas le célébrer, parce qu’il y a un empêchement. La nouvelle rédaction est certainement plus simple et plus claire. — On peut supposer qu’un mariage a été, par erreur, célébré au mépris d’un obstacle de cette nature. Quel en sera le sort ? Plusieurs membres de la Commission voulaient qu’on appliquât en ce cas la règle posée
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par l’avant-dernier alinéa de l’article 2 telle qu’elle est expliquée ci-après, en faisant remarquer que les empêchements des Nos 1, 2 et 3 semblent plus graves, puisqu’ils doivent être respectés par les agents diplomatiques et consulaires, tandis qu’un Etat ne peut s’opposer à ce que ses agents célèbrent le mariage à l’égard desquels existent les obstacles dont il est question dans le dernier alinéa de l’article 2. Comment des empêchements moins graves seraient-ils sanctionnés plus sévèrement ? Cependant, sur l’insistance de M. le Délégué d’Autriche, la majorité de la Commission a consenti à ce que l’on se bornât à dire que le mariage, en pareil cas, ne pourrait être annulé que dans le pays où il a été célébré et dont la loi a été violée. Ce n’est pas avec empressement qu’une pareille disposition a été acceptée par la majorité des Membres de la Commission ; il a fallu qu’ils fussent bien convaincus que la concession était nécessaire pour obtenir l’adhésion de plusieurs Etats. Ils espèrent qu’un moment viendra où chaque Etat acceptera sur son territoire les conséquences d’un fait qui s’est régulièrement accompli sur un territoire étranger, surtout quand ce fait ne concerne pas ses nationaux. En attendant ils reçoivent partiellement satisfaction en n’obtenant que ces mariages puissent être célébrés par des agents diplomatiques ou consulaires, même dans les pays où l’intervention de ces agents n’est pas admise de droit commun.
Il reste à expliquer dans l’article 2 une disposition toute nouvelle, celle de l’avant-dernier alinéa de l’article 2. Elle prévoit l’hypothèse suivante : Un mariage a été célébré dans un pays contrairement à une prohibition édictée par la loi de ce pays et rentrant dans les cas mentionnés par l’article 2, 1°, 2° et 3° : la loi nationale n’a pas été méconnue. Quelle est la sanction du manquement à la loi locale ? L’ancien article 2 ne s’expliquait pas à ce sujet et la discussion était possible. La situation est en effet complexe. La validité peut être examinée au point do vue du pays de la célébration, à celui du pays d’origine, enfin à celui des pays tiers. En l’absence d’un texte exprès il est tout naturel que les sanctions ordinaires de la loi du pays de la célébration s’appliquent à ce mariage contracté là où elle commande. Quant au paj^s d’origine, il ne peut annuler un pareil mariage qui n’est en rien contraire à
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sa loi. Les pays tiers n’ont aucune raison décisive pour annuler ce mariage qui serait valable pour eux, s’il avait été célébré dans le pays d’origine des époux. La situation n’est pas à leur egard sensiblement différente, parce que le mariage a été célébré dans un autre pays. Pour tenir compte de ces considérations l’Allemagne proposait d’ajouter à l’énumération de l’article 2 un amendement ainsi conçu : « Si le mariage a été conclu malgré une prohibition de cette nature, les autres Etats auront néanmoins la faculté de le reconnaître comme valable. » L’Autriche a insisté pour que le mariage pût être déclaré nul dans le pays où il avait été célébré. Après discussion, il a semblé à la Commission qu’il convenait d’aller bien au-delà de l’amendement. D’abord, pour les pays autres que le pays de la célébration, il n’y a pas de raison sérieuse pour prononcer la nullité du mariage, puisque leur loi n’a pas été violée. Dès lors, pourquoi se contenter de leur laisser la faculté de reconnaître le mariage comme valable et ne pas déclarer positivement que le mariage est valable. Il y a tout avantage à laisser subsister le moins possible d’arbitraire en pareille matière. Cela étant, ne faut-il pas faire un pas de plus et dire que, malgré l’irrégularité commise, le mariage sera reconnu partout comme valable. C’est ce que la Commission propose à la Conférence de décider. Au nom de l’intérêt général, on demande au pays de la célébration de ne considérer que comme prohibitifs les empêchements énumérés, en supposant, bien entendu, que les époux n’aient pas contrevenu à leur loi personnelle.
Article 3
La loi du lieu de la célébration peut permettre le mariage des étrangers nonobstant les prohibitions de la loi indiquée par l’article 1er, lorsque ces prohibitions sont exclusivement fondées sur des motifs d’ordre religieux.
Les autres Etats ont le droit de ne pas reconnaître comme valable le mariage célébré dans ces circonstances.
La disposition est toute nouvelle ; si elle a fini par être acceptée par la grande majorité de la Commission, ce n’est qu’à la suite d’une discussion prolongée. La Conférence de 1893 était partie d’une idée ainsi formulée dans son Rapport
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dont les termes ont été malicieusement rappelés au Rapporteur de 1900 : « La règle générale, admise d’une manière ab- « solue par la Commission, est restée que du moment où une « personne ne peut contracter mariage d’après sa loi d’ori- « gine, elle ne doit pas pouvoir le faire dans un autre pays, « quelle que soit la nature de l’empêchement. Il n’a pas sem- « blé que l’ordre public d’un pays exigeât nécessairement « qu’on donnât, en vertu de la loi de ce pays, la faculté de se « marier à des individus qui ne l’ont pas d’après leur loi na- « tionale. Il n’y sC pas alors de raison suffisante pour ne pas « laisser plein effet à cette loi. » Dans la séance de la Conférence du 22 septembre 1893, le baron d’Anethan avait, au nom de la Délégation belge, fait une réserve au sujet des objections constitutionnelles que pourraient éventuellement soulever les conditions résultant de la loi nationale des deux époux. On s’en était tenu là et la question n’est pas revenue en 1894. Mais, cette fois, elle a été nettement posée par deux amendements analogues de la Belgique et de la France : « Les prohi- « bitions édictées par la loi nationale ne seront pas applica- « blés si, d’après la loi du lieu de la célébration du mariage, « elles sont considérées comme contraires à l’ordre public. » « Les prohibitions établies par la loi des époux et contraires « au droit public du pays de la célébration n’y empêcheront « pas le mariage. »
Les Délégués de Belgique et de Suisse ont spécialement fait valoir que l’observation de certaines prohibitions établies par des lois étrangères serait incompatible avec des prescriptions de leurs Constitutions qui, par exemple, n’admettent pas qu’il y ait des distinctions tirées de la religion des individus. Le droit public du pays serait méconnu sur un point essentiel, si un mariage était empêché à raison simplement d’une différence de religion des futurs époux. Si, en France, il n’y a pas de disposition constitutionnelle expresse comme en Belgique et en Suisse, le principe de la sécularisation de l’état civil et celui de la liberté de conscience sont assez nettement établis pour qu’on puisse affirmer que l’opinion publique n’admettrait pas qu’on refusât à deux personnes de les marier par le motif, que l’une est catholique et l’autre israélite. Si on tient compte de l’ordre public du pays de la célébration en
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tant qu il s agit d’empêcher un mariage quoiqu’il soit conforme a la loi nationale, pourquoi n’en pas tenir compte en tant qu’il s’agit de laisser célébrer un mariage qui serait contraire à la loi nationale ? On a, il est vrai, fait justement remarquer qu il n y avait pas d’identité entre les deux points de vue. Il est plus grave de prêter le concours des agents de l’Etat à un acte que l’on réprouve, que d’empêcher simplement un acte de se produire sur le territoire. Par conséquent, sans se mettre en contradiction avec lui-même, un pays peut, d’une part, ne pas s’obliger à faire célébrer un mariage contraire à ses convictions, (cette latitude lui est réservée par l’article 2), et ne pas permettre de violer directement la loi nationale qu’il faut respecter dans la mesure du possible. Nous connaissons les Etats avec lesquels nous nous proposons de contracter, a dit le Délégué d’Allemagne, nous sommes en bonne société. Nous pouvons nous obliger à faire respecter tous les empêchements admis par les lois de nos associés. Si l’Allemagne pouvait le faire, d’autres Etats n’avaient pas cette liberté, sans que leur aptitude impliquât un blâme à l’égard de la législation d’autres Etats, et il y a seulement constatation de sentiments tout à fait opposés qui peuvent également s’expliquer par des considérations sociales, politiques, religieuses. De ce que deux règles sont absolument contraires, cela ne veut pas forcément dire que l’une est bonne et que l’autre est mauvaise ; chacune peut exactement convenir au milieu pour lequel elle est faite. Voilà ce qu’il ne faut jamais perdre de vue dans la comparaison que l’on fait des diverses législations.
Ce que M. le Délégué d’Allemagne critiquait surtout dans les amendements de la France et de la Belgique, c’était le caractère vague de la notion d’ordre public ou de droit public qui peut être appréciée par les juges très différemment suivant les temps et les pays. II résulte de là une très grande incertitude. Un pays ne peut savoir à l’avance dans quelle mesure ses nationaux seront obligés à l’étranger de respecter les empêchements de mariage qu’il a considérés comme nécessaires. A cette incertitude s’en joint une autre, encore plus grave, sur le sort du mariage qui serait célébré dans ces circonstances. Il sera reconnu comme valable dans le pays de la célébration.
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cela va sans dire. Il sera certainement tenu pour nul dans le pays d’origine, auquel on 11e peut imposer d’admettre comme une chose régulière la violation de ses lois. Qu’est-ce que sera le mariage dans les pays tiers ?
Satisfaction a été donnée à la juste préoccupation de M. le Délégué d’Allemagne en ce qu’à la notion trop abstraite et trop vague de droit public et d’ordre public on a, sur l’initiative de M. le Délégué de Suisse, substitué l’indication précise de la nature des prohibitions que le pays de la célébration pourra ne pas respecter. II s’agit de celles qui sont exclusivement fondées sur des motifs d’ordre religieux. Cela restreint beaucoup la faculté laissée au pays de la célébration ; mais, dans la mesure admise, cette faculté est indispensable pour que certains pays puissent accepter la convention. Quant au sort du mariage, la majorité de la Commission a admis que les Etats, autres que celui où la célébration a eu lieu, auraient le droit de 11e pas reconnaître le mariage comme valable. Ainsi qu’il a été dit plus haut, cela va de soi pour le pays d’origine. Cela est moins nécessaire pour les autres pays ; certains membres de la Commission auraient désiré qu’il n’y eût de réserve que pour le pays d’origine. Il est certainement très fâcheux et contraire à l’esprit du projet qu’un mariage soit ainsi valable dans un pays, nul ou annulable dans les autres pays. Mais ce résultat ne pouvait être évité, si on voulait concilier dans une certaine mesure le respect dû à la législation nationale et le respect dû à la législation du lieu de la célébration. En outre, il faut remarquer que la situation envisagée sera souvent celle d’individus qui, sans avoir x:>erdu leur nationalité d’origine, sont établis définitivement dans un p>ays étranger et n’ont de relations que dans ce x^ays. Va-t-011 leur imposer à perx>étuité les prohibitions imposées par la législation nationale et inconnues là où ils se trouvent ? Ce qui leur importe, c’est que leur mariage soit valable dans le x^ays où ils sont. L’incertitude sur le sort du mariage dans les autres X>ays aura, dans la pliqiart des cas, des inconvénients plutôt théoriques ; c’est ce qui x>ermet d’accepter avec moins de répugnance le résultat de la transaction laborieuse qui est consigné dans l’article 3 du Projet.
droit international privé Article 4
Les étrangers doivent, pour se marier, établir qu’ils remplissent les conditions nécessaires d’après la loi indiquée par l article I.
Cette justification se fera, soit par un certificat des agents diplomatiques ou consulaires du pays des contractants, soit par tout autre mode de preuve, pourvu que les conventions internationales ou les autorités du pays de la célébration reconnaissent la justification comme suffisante.
Il n’y a que de légères différences de rédaction entre cet article et l’article 3 du Projet de Programme. Le premier alinea renvoie, non a la loi nationale, mais a la loi indiquée par l’article I, puisque la loi compétente peut être une loi autre que la loi nationale. Le second alinéa reproduit un amendement belge. Il est bien entendu que le droit de l’autorité du lieu, de la célébration d’exiger un certificat délivré dans une certaine forme est absolu en tant qu’il ne serait pas limité par une convention internationale. Par exemple, le Gouvernement du lieu de la célébration peut ne vouloir tenir compte que de certificats délivrés par les autorités locales du pays de l’étranger ; il peut aussi accepter les certificats délivrés par des consuls de carrière et refuser les certificats délivrés par des agents consulaires qui souvent n’ont que des notions insuffisantes sur la législation civile du pays dont il soignent les intérêts commerciaux. C’est un point sur lequel a particulièrement insisté le Délégué d’Allemagne. Le résultat très désirable qu’a en vue l’article 4 sera surtout obtenu par des arrangements administratifs conclus d’Etat à Etat, tenant compte de leurs habitudes respectives. L’essentiel est d’avoir des certificats sérieux délivrés en connaissance de cause : quant à la détermination de l’autorité compétente pour les dresser, cela dépend forcément de l’organisation de chaque pays et aucune règle générale ne saurait être posée à cet égard, pas plus que quant à la forme dans laquelle les certificats devraient être rédigés.
En Hongrie le Ministre de la Justice a le droit de dispenser de la présentation de tout certificat. Evidemment le mariage est régulièrement célébré en vertu d’une telle dis-
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pense qui constate que, dans le cas particulier, un certificat n’est pas nécessaire.
Article 5
Sera reconnu partout comme valable, quant à la forme, le mariage célébré suivant la loi du pays où il a eu lieu.
Il est toutefois entendu que les pays, dont la législation exige une célébration religieuse, pourront ne pas reconnaître comme valables les mariages contractés par leurs nationaux à V étranger sans que cette prescription ait été observée.
Les dispositions de la loi nationale, en matière de publications, devront être respectées mais le défaut de ces publications ne pourra pas entraîner la nullité du mariage dans les pays autres que celui dont la loi aurait été violée.
Une copie authentique de l’acte de mariage sera transmise aux autorités du pays de chacun des époux.
Si on compare cet article à l’article 4 correspondant du Projet de Programme, il semble n’y avoir pas de différence bien notable : l’alinéa 1er est identique dans les deux articles; les alinéas 2 et 4 ont subi un changement de pure forme ; l’alinéa 3 précise davantage ce qui concerne les publications. Mais les dispositions arrêtées en 1893 et 1894 n’ont été maintenues qu’après une discussion et des déclarations qu’il importe de faire connaître à la Conférence.
Le premier alinéa, qui se borne à appliquer à la forme du mariage la célèbre maxime locus régit actum, a été adopté sans objection.
La disposition du second alinéa avait été, en 1893, le résultat d’une transaction entre les pays dont la législation exige la célébration religieuse du mariage et les autres pays en majorité dans la Conférence ; elle n’avait pas été remise en question en 1894. Il ne devait pas en être de même en 1900. Des objections en sens diamétralement opposé ont été soumises à la Commission.
Les Délégués de France, de Belgique et de Suède ont demandé la suppression pure et simple de l’alinéa 2. Ils ne contestaient pas qu’un mariage civil, contracté, par exemple, en France ou en Allemagne par deux Russes, pût être regardé en Russie comme nul à défaut de célébration religieuse ; c’était
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un résultat qu’on devait subir dans l’état des législations respectives. Mais il était grave que la France ou l’Allemagne reconnussent expressément qu’un mariage célébré régulièrement sur leur territoire était ailleurs regardé comme nul. L’amendement a été rejeté par la grande majorité de la Commission qui ne voulait pas revenir sur la transaction de 1893.
La Commission s’est alors trouvée en face d’un amendement du Gouvernement russe conçu dans une pensée bien différente ; en voici la teneur : « Il est toutefois entendu que les « mariages contractés à l’étranger, si l’une ou les deux par- « ties contractantes appartiennent à la nationalité d’un pays, « dont la législation exige une célébration religieuse, ne se- « ront reconnus comme valables que si, indépendamment de « l’observation des prescriptions de la loi locale, ils ont été « célébrés par le clergé compétent ». L’attitude du Gouvernement Russe a été clairement exposée dans une déclaration lue à la commission par M. Goussarowsky et que nous croyons nécessaire de reproduire intégralement à raison de sa grande importance :
« Je me permettrai de déclarer à la Commission, qu’avant « d’accepter l’invitation du Gouvernement néerlandais de « prendre part à la 3e Conférence, le Gouvernement de Russie « a eu beaucoup de scrupules à écarter. Notre législation « concernant les rapports matrimoniaux repose sur un prin- « cipe, d’après lequel le mariage n’est pas un simple acte ci- « vil, mais un sacrement. La loi actuellement en vigueur en « Russie prescrit que non seulement des personnes appartc- « nant à une religion chrétienne, mais même des israélites « et des païens doivent célébrer le mariage religieusement « devant le clergé de leur culte respectif. Puisque ces pres- « criptions de la loi sont essentiellement opposées à la légis- « lation de plusieurs Etats représentés à la Conférence, le « Gouvernement de Russie, pour conclure une convention par « rapport au mariage, devra renoncer à l’application de notre « législation aux étrangers et admettre pour eux la forme « civile du mariage, quoique cette forme jusqu’à présent soit « considérée en Russie comme contraire à l’ordre public. « Cependant, d’après la statistique officielle, le nombre des « Russes, qui contractent mariage hors de leurs pays, est tout
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« à fait insignifiant, tandis que le nombre des étrangers qui « habitent en Russie et s’y marient, est énorme. En consé- « quence, ce n’est pas pour protéger nos nationaux, que la « nécessité de conclure une convention concernant le mariage « s’impose au Gouvernement de Russie. C’est plutôt le dé- « sir d’améliorer la situation des étrangers, habitant notre « pays, qui peut motiver la conclusion d’une pareille conven- « tion, car, à présent, étant obligés de contracter mariage sui- « vant la loi du lieu de leur domicile, ces étrangers s’expo- « sent au danger que, dans leur patrie, leur mariage soit dé- « claré nul et non avenu. En se résignant à modifier dans une « certaine mesure sa législation et à ne pas l’appliquer aux « étrangers, le Gouvernement de Russie ne peut faire cette « concession que sous la condition de la réciprocité. L’appli- « cation de la loi nationale des étrangers pourrait être admise « dans notre pays, dans le cas seulement où notre législation, « exigeant la célébration religieuse du mariage de nos natio- « naux, serait respectée dans tous les Etats contractants. A « cet égard, j’ai des instructions formelles et tout à fait déci- « sives. Si l’amendement proposé par mon Gouvernement « était rejeté par la Conférence, je serais obligé de déclarer « que la Russie ne pourra pas participer à la Convention. « Je vous prie, M. le Président, de prendre acte de cette dé- « elaration. »
La Commission a hautement apprécié l’intention exprimée par le Gouvernement Russe de modifier dans une certaine mesure sa législation en ce qui concerne les mariages que des étrangers voudraient contracter sur son territoire. Mais, par contre, elle n’a pu, à son grand regret, concéder ce que le Gouvernement Russe demande pour le mariage de ses sujets à l’étranger ; il veut que la prescription du mariage religieux leur soit appliquée partout, de telle sorte que l’union qui méconnaîtrait cette prescription serait nulle même dans le pays oii elle aurait été contractée. Dans la plupart des pays représentés, il est vrai de dire que le droit public s’oppose à une pareille conclusion. C’est un de ces cas dans lesquels deux législations, répondant à des aspirations différentes, mais également respectables, ne peuvent trouver un terrain commun ; elles se respectent et exercent leur action parallèlement. La
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Commission Néerlandaise, tout en estimant non Ici proposition nissp Hanc t *
jorité de la Commission ; en présence de la déclaration russe" il n y avait pas à la mettre en discussion.
Le second alinéa a donc été maintenu tel quel. Le mariage, dans le cas prévu, doit être considéré comme valable, quant à la forme, partout sauf dans le pays d’origine dont la’ loi exigeant une cérémonie religieuse a été méconnue. Il ne doit pas y avoir de doute à ce sujet. La Commission a rejeté une proposition ayant pour but de dire que ce mariage ne serait valable que dans le pays où il aurait été célébré. Ainsi, deux Russes se marient civilement et non religieusement en France ou en Allemagne ; leur mariage sera valable partout, sauf en Russie. On ne réserve pas aux Eats dont la législation exigerait également la célébration religieuse, la faculté de déclarer nul un tel mariage. La restriction au principe général de l’alinéa 1er doit être aussi limitée que possible.
Quant à la disposition sur les publications, elle peut être brièvement motivée. Si on s’en était tenu à la règle générale de l’alinéa 1er, on n’aurait à s’occuper que des dispositions de la loi du lieu de la célébration relativement aux publications qui font partie des formes du mariage. La loi nationale ou plus exactement la loi indiquée par l’article 1er de notre projet peut prescrire des publications pour les mariages qui se font à l’étranger ; ses dispositions à ce sujet doivent être respectées par les intéressés. On n’impose pas à l’autorité du lieu de la célébration d’exiger, indépendamment des publications prescrites par sa propre loi, celles que prescrirait la loi des futurs époux. Si les intéressés n’ont pas respecté, quant aux publications, la loi à laquelle ils sont suomis pour les conditions de leur mariage, cette loi déterminera naturellement la sanction qui pourra être la nullité. Mais la nullité ne pourra être prononcée de ce chef dans les pays autres que
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celui dont la loi a été violée. Notre projet précise nettement ce point qui n’avait pas été prévu dans le texte arrêté en 1894.
Article 6
Sera reconnu partout comme valable, quant à la forme, le mariage célébré devant un agent diplomatique ou consulaire, conformément à sa législation, si aucune des deux parties contractantes n’est ressortissante de l’Etat où le mariage a été célébré et si cet Etat ne s’y oppose pas. Il ne peut pas s’y opposer quand il s’agit d’un mariage, qui, à raison d’un mariage antérieur ou d’un obstacle d’ordre religieux, sera contraire à ses lois.
La réserve du second alinéa de l’article 5 est applicable aux mariages diplomatiques et consulaires.
Cet article correspond à l’article 5 du Projet de Programme qui a été modifié et complété. On avait proposé d’abord de supprimer dans la première ligne les mots, quant à la forme, par ce motif que la disposition visait le fond comme la forme. Mais, à la réflexion, l’observation n’a point paru juste, attendu que, si la législation de l’agent diplomatique ou consulaire est naturellement compétente pour la forme du mariage auquel il procède, elle ne l’est pas nécessairement pour le fond. L’agent devra rechercher si les futurs époux ont le droit de contracter mariage d’après la loi indiquée dans l’article I du projet. Cette loi peut ne pas être celle de l’agent diplomatique ou consulaire, surtout si l’on admet, conformément à notre proposition, qu’il n’y a pas besoin que les deux futurs époux soient ses ressortissants.
Sur le point de savoir quand l’agent diplomatique ou consulaire est compétent, plusieurs systèmes ont été présentés. D’après le projet de Programme, il faudrait que les deux époux fussent ses ressortissants ; d’après des amendements de l’Allemagne, de la Belgique, il suffirait que l’un des futurs époux fût le ressortissant de l’agent. Enfin, un système intermédiaire, soutenu par la Hongrie, voulait que le fiancé fût son ressortissant. Après discussion il a semblé à la Commission qu’il n’y avait à exclure que le cas où l’une des parties serait la ressortissante de l’Etat sur le territoire duquel le mariage est célébré ; l’intervention de l’agent diplomatique
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ou consulaire eu nareil poc r.(JÏ,n .*i .
païen cas serait vraiment une atteinte à iQ
~7T territoria,e E" dehors de cela, U doit suffire que es uturs epoux soit le ressortissant de l’agent qui nro cede au mariage, cela est d’accord avec l'esprit de la disposition qui est de faciliter les mariages. Très souvent les fut rs epoux ne sont pas de même nationalité et, si on exigeait e ue le fiance fut le ressortissant du Consul on empêcherait le mariage pour le cas ou, dans la localité, il n’aurait pas de Consul bien quil y eut un Consul dont la, fiancée serait la ressortissante. Cette considération que l’on doit faciliter les mariages diplomatiques et consulaires est d’autant plus puissante que souvent ils sont seuls possibles, les autorités locales ne voulant pas marier les étrangers dans certaines circontances.
Ou les agents diplomatiques ou consulaires pourront-ils user de la faculté qui leur est ainsi reconnue ? On comprendrait que cela fût dans tous les Etats contractants, comme le proposait la Roumanie en demandant la suppression des mots de la fin de 1 ancien art. 5 : — et si la législation du pays, où le mariage est célébré, ne s’y oppose pas. Sous une autre forme, la France faisait une proposition analogue en exprimant l’avis que l’article ferait mieux l’objet d’une convention spéciale, notamment parce qu’alors on saurait exactement quels sont les pays dont la législation ne s’oppose pas aux mariages consulaires, tandis qu’actuellement il y a souvent incertitude à cet égard. Les deux propositions ont été rejetées ; on n’a pas voulu exclure 1 article du projet ni admettre d’une manière générale la compétence des agents diplomatiques ou consulaires. On a donc maintenu le système admis précédemment. L’Etat sur le territoire duquel réside le Consul peut s’opposer à la célébration des mariages par lui ; le mot Etat a été employé à dessein pour comprendre deux cas. Il peut y avoir dans la législation territoriale un texte s’opposant à la célébration de pareils mariages ; à défaut de texte, il suffit que le Gouvernement déclare qu’il ne permet pas ces mariages ; parce que le pouvoir d’exclure l’action d’une autorité étrangère sur son territoire rentre naturellement dans ses attributions. Les Gouvernements, qui veulent donner à leurs agents diplomatiques ou consulaires des attributions en matière de mariage, devraient s’adresser aux Gouvernements sur le ter-
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ritoire desquels ees agents résident pour leur demander s’ils ne s’opposent pas à l’exercice de pareilles attributions.
Si le projet continue à réserver à chaque Gouvernement la faculté de ne pas permettre les mariages consulaires sur son territoire, ce n’est pas d’une manière absolue. La réserve se comprend, quand les étrangers peuvent s’adresser aux autorités locales. Mais, s’ils ne peuvent s’adresser à ces autorités, parce qu’il s’agit de mariages contraires à leurs lois par suite d’un obstacle de la nature de ceux dont il a été parlé plus haut à propos du dernier alinéa de l’article 2, le Souverain territorial doit permettre que ces mariages soient célébrés par les consuls. C’est le sens de la seconde phrase du 1er alinéa de l’article 6.
Deux observations importantes doivent encore être faites à propos des mariages diplomatiques ou consulaires.
La première est qu’à ces mariages s’appliquent les prohibitions énoncées dans l’article 2. L’agent diplomatique ou consulaire doit respecter les lois du pays où il se trouve. L’article 2 est conçu en termes très généraux ; il dit : « la loi du lieu de la célébration peut interdire le mariage... », il ne dit pas comme cela avait été proposé, peut interdire à ses autorités. Si le Consul, au mépris des prohibitions de la loi lo<cale, avait célébré un mariage non contraire à la loi nationale des époux, le mariage ne pourrait être annulé, par application de l’avant dernier alinéa de l’article 2. De même que l’interdiction s’applique aux mariages consulaires, de même l’on doit admettre pour ces mariages le tempérament proposé pour le cas où l’interdiction serait méconnue. Il y a identité de raisons.
Enfin les mariages diplomatiques ou consulaires comportent la même réserve que les mariages célébrés par les autorités locales au point de vue de la nécessité d’une célébration religieuse. Il n’y avait pas eu besoin de la faire dans le projet de 1894 qui supposait que les deux époux étaient les ressortissants de l’agent diplomatique ou consulaire. Le Gouvernement, dont la législation n’admet que le mariage religieux, ne donnera évidemment pas à ses agents la faculté de célébrer des mariages. La situation est tout autre dans le projet actuel qui exige seulement que l’un des futurs époux soit le
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ressortissant du Consul ; si l’autre est le ressortissant d’un pays qui exige le mariage religieux, ce pays pourra considérer le mariage consulaire comme nul. C’est ce que veut dire le second alinéa de l’article 6.
Le mariage, nul quant à la forme clans le pays où il a été célébré, pourra néanmoins être reconnu comme valable dans les autres pays, si la forme prescrite par la loi nationale de chacun des époux a été observée.
Cette disposition est toute nouvelle. Voici l’hypothèse qu’elle a en vue : deux personnes qui appartiennent à un pays dont la législation admet le mariage religieux se marient devant un prêtre dans un pays où l’état civil est sécularisé. Ce mariage est nul dans le pays comme contraire à une loi d’ordre public, d’autant plus que quelquefois la législation du lieu édictera une peine contre le ministre du culte qui célébrera un mariage sans qu’il lui soit justifié de la célébration préalable du mariage civil. Néanmoins il n’est pas à croire que ce mariage soit déclaré nul dans le pays d’origine dont la loi a été respectée. Pourquoi les pays tiers n’en admettraient-ils pas également la validité ? C’est la situation inverse de celle qui est prévue dans l’article 5 alinéa 3, pour les publications prescrites par la loi du pays d’origine. Dans un cas, c’est la loi de ce dernier pays qui a été violée. Dans l’autre, c’est la loi du lieu de la célébration. Que le pays dont la loi a été méconnue, réprime la violation en annulant le mariage, cela est naturel; mais la même solution ne s’impose j)as aux autres pays, alors qu’il s’agit d’une prescription de forme. On peut trouver également qu’il y a dans le nouvel article 7 une contrepartie de la disposition du second alinéa de l’article 5 : cette dernière disposition reconnaît au pays d’origine le droit de prononcer la nullité d’un mariage non religieux qui est valable dans le lieu de la célébration, ici on lui garantit le droit de reconnaître la validité d’un mariage religieux qui est nul dans le pays de la célébration où même le ministre du culte qui le célébrerait serait exposé à des peines correctionnelles.
Il a été parlé, jusqu’à présent, d’un mariage religieux pour expliquer l’article 7. Il convient de remarquer qu il a une portée plus large, qu’il s’appliquerait au mariage célébré par
un Consul clans un pays dont la législation s’oppose à l’intervention des consuls en cette matière. Le mariage est nul en la forme dans ce pays. Pourquoi ne serait-il pas regardé comme valable dans l’Etat de qui relève le Consul et dans les autres Etats ? Il y a la même raison de décider que pour le mariage religieux ou même une raison plus forte, parce que les époux ont dû naturellement croire que leur Consul agissait régulièrement. Que le Gouvernement sur le territoire duquel le mariage a été célébré se plaigne au Gouvernement du Consul de l’incorrection commise, qu’il aille jusqu’à faire annuler par ses tribunaux le mariage qui n’est pas conforme à sa loi, cela se comprend ; mais il n’y a pas de raison d’aller plus loin.
La disposition de l’article 7 avait d’abord été restreinte au cas du mariage célébré entre les ressortissants d’un même Etat ; cette condition a disparu dans la rédaction définitive. Il suffit que la loi des deux parties admette la validité d’un pareil mariage ; peu importe qu’elles soient ou non de même nationalité. Par exemple, l’article 7 s’appliquera au mariage d’un Suédois avec une Norvégienne, célébré par un pasteur suédois ou norvégien.
Article 8.
La présente Convention ne s’ applique qu’aux mariages célébrés sur le territoire des Etats contractants entre personnes dont une au moins est ressortissante d’un de ces Etats.
Aucun Etat ne s’oblige, par la présente Convention, à appliquer une loi qui ne serait pas celle d’un Etat contractant.
C’est sur la proposition du Délégué d’Allemagne que la Commission s’est occupée de délimiter le champ d’application de la Convention. Des systèmes très divers ont été proposés. On est tombé assez facilement d’accord que la Convention ne concernait que les mariages célébrés sur le territoire des Etats contractants. Mais devait-elle s’appliquer à tous ces mariages, abstraction faite de la nationalité des parties ? On a songé un instant à le dire en invoquant l’intérêt supérieur de chaque Etat qui est pour la régularité et la validité des actes accomplis sur son territoire même par les étrangers. Mais on n’a pas tardé à reconnaître que les Etats traitent pour leurs ressor-
AnXL6 à1Bèri°„Ur|1aeS Si Un Américain épouse une
glaise a Berlin, la situation est naturellement réglée par
es disposions sur le conflit des lois qui se trouvent dans îa législation allemande. En quoi la France, la Belgique, l’Italie seront-elles intéressées à ce que l’Allemagne appHqùe dans 1 espece les réglés de la Convention ?
Faut-il exiger que les deux époux soient ressortissants des Ktats contractants ? L’affirmative semblait naturelle. Si par exemple, un Français veut épouser une Anglaise en Allemagne, a-t-on dit, les autorités allemandes devront appliquer au Français les règles de la Convention, mais pour l’Anglaise elles appliqueront les dispositions de leur droit intérieur sur le conflit des lois, dispositions qui pourront concorder plus ou moins avec les règles de la Convention. Outre que le dualisme entraînerait de grandes complications dans la pratique, il ne répond pas à une idée juste. Dans l’espèce, un Etat contractant à intérêt à ce que, pour le mariage d’un ressortissant, on applique la convention qui a posé des règles regardées comme bonnes dans la matière et dont l’observation garantit la validité du mariage dans les Etats contractants. Donc il faut et il suffit que l’un des futurs époux soit le ressortissant d’un Etat contractant.
Par conséquent, si des ressortissants des Etats contractants se marient hors du territoire de ces Etats ou si des ressortissants des Etats non contractants se marient sur ce territoire, la Convention ne s’applique pas. On recourra aux règles sur les conflits des lois qui peuvent se trouver dans la législation, les précédents judiciaires ou la doctrine. La délimitation qui vient d’être faite est importante, parce que, pour les cas qui rentrent dans la Convention, les dispositions qu’elle contient écartent les règles de collision qui peuvent se trouver dans les législations particulières.
Ensuite l’article 8 contient une réserve au sujet de la loi applicable. Si la Convention ne s’appliquait qu’aux mariages conclus exclusivement entre des ressortissants et si les diverses législations admettaient que le droit de contracter mariage est réglé par la loi nationale, il ne pourrait être question d’appliquer qu’une loi d’un Etat contractant et les Etats associés connaissant ou étant censés connaître leurs législations respectives, ils peuvent s’obliger à les respecter dans la me-
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sure prévue par la Convention. Mais il y a, dans les Etats contractants, des législations qui renvoient à la loi du domicile.. Un ressortissant d’un Etat contractant peut être domicilié dans un pays non contractant dont la loi deviendrait ainsi applicable si on n’admet pas un tempérament. Cela se présentera surtout fréquemment dans le cas du mariage du ressortissant avec un non ressortissant. Une précaution doit donc être prise ; on ne peut s’engager à respecter une loi quelconque qui serait apjDlicable au mariage d’après les principes posés, parce que cette loi pourrait être celle d’un pays d’une civilisation tout à fait différente. Ainsi l’article 8, al. 2, déclare-t-il qu’aucun Etat contractant ne s’oblige à appliquer une loi qui ne serait pas celle d’un Etat contractant ; pour une telle loi, chaque Etat reprend sa liberté d’appréciation et de décision.
Il est à peine besoin de faire remarquer que la loi applicable dont il vient d’être parlé est la loi sur les qualités et conditions pour contracter mariage, non la loi qui règle les conflits de lois. Si une Américaine est domiciliée à Berlin et veut s’y marier, rien ne s’oppose à ce que l’on tienne compte de la loi de son domicile, si sa loi nationale y renvoie.
Enfin la Commission doit exprimer son opinion sur une proposition complémentaire de la Commission Néerlandaise au sujet de l’action en nullité de mariage. Cette Commission a estimé qu’une règle uniforme sur cette matière serait désirable et a recommandé la disposition suivante :
« L’action en nullité du mariage pourra être intentée « dans tous les cas où elle est admise, soit par la loi du « pays auquel appartenait le mari, soit par celle du pays au- « quel appartenait la femme, lorsque le mariage a été con- « tracté et dans tous les cas où un mariage aurait été contracté « contrairement aux dispositions précédentes, sauf dans les « cas où tant d’après les lois du pays auquel appartenait le « mari que de celui auquel appartenait la femme lorsque le « mariage à été contracté, l’action en nullité est éteinte.
« Les effets de l’action en nullité seront régis par la loi, « sur la violation de laquelle elle aura été basée ».
Cette proposition, complétée par une intéressante note de M. Heemskerk, n’a pas été discutée au fond. La Commission,.
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après examen, a persisté dans l’opinion formulée dans le rapport de sa devancière de 1894 (1) qui se résumait en ceci : la sanction de la loi ne devant pas être séparée de la loi ellemême, la loi déclarée compétente par la Convention pour fixer les conditions de validité du mariage, les formalités à observer pour la célébration, l’est également pour toutes les conséquences de la violation de ses prescriptions, pour édicter la nullité et en déterminer les caractères. Sans doute des questions délicates pourront se présenter, mais il est impossible de songer à les résoudre par avance. Laissons à la jurisprudence et a la doctrine le soin de déblayer le terrain, n’empiétons pas trop sur le domaine des législations particulières et ne donnons pas de nouveaux motifs pour rejeter notre projet. Si celui-ci est adopté et que des conflits sérieux surgissent quant aux actions en nullité, nous aurons des successeurs qui corrigeront et compléteront notre œuvre. A chaque jour suffit sa peine. Ces considérations générales sont encore fortifiées par ce fait que notre projet prévoit certains cas dans lesquelles une question internationale peut surgir à propos de la nullité d’un mariage et donne des solutions. Voir article 2, av. dern. et dern. afin., article 3, afin. 2, article 5, al. 2 et 3, article 6 al. 2, article 7. On ne peut donc pas dire que la Commission ne s’est pas occupée de la nullité du mariage, mais elle ne l’a fait que dans la mesure où il y avait vraiment une question internationale en jeu.
La Commission a aussi discuté la proposition du Gouvernement Hongrois, tendant à ce que la Conférence examinât la question de la compétence en matière d’actions en nullité du mariage ainsi qu’une proposition du Gouvernement Espagnol ayant le même but. Mais elle n’a pas jugé qu’il fut possible d’entrer actuellement dans les difficultés très complexes que soulève la compétence en cette matière.
Le Président et Rapporteur ,
Louis Renault.
(1) Actes de la deuxième Conférence, page 81.
Rapport à la troisième conférence de droit international privé de La Haye de 1900, au nom de la première commission (1>, concernant les conflits de lois et de juridictions en matière de divorce
et de séparation de corps 1 (2).
La question du divorce et de la séparation de corps dans les rapports internationaux n’a été abordée que dans la Conférence de 1894. Le projet alors arrêté a été maintenu dans ses grandes lignes, modifié sur quelques points et complété sur d’autres.
Article 1.
Les époux ne peuvent former une demande en divorce que si leur loi nationale et la loi du lieu où la demande est formée admettent le divorce l’une et l’autre.
Il en est de même de la séparation de corps.
Cet article correspond à la fois à l’article 1 et à l’article 3 du projet de 1894. Celui-ci avait admis la distinction suivante : le divorce ne pouvait être obtenu que s’il était admis à la fois j)ar la loi nationale des époux et par la loi du lieu où la demande était formée. Pour la séparation de corps, la règle n’était pas identique. Sans doute, la séparation pouvait d’abord être demandée, si la loi nationale des époux et la loi du lieu où la demande est formée l’admettaient également ; elle pouvait l’être aussi dans un autre cas, celui où la loi nationale des époux admet seulement le divorce, tandis que la lex fori n’admet que la séparation de corps. La Conférence de 1894 avait cru, par cette disposition un peu arbitraire, il faut le reconnaître, trouver une solution acceptable à une situation pénible. Des époux, dont la loi nationale ne connaît
(1) Cette Commission était composée de MM. Renault, Délégué de France , Président et Rapporteur ; Kriege* Délégué d'Allemagne ; van den Bulcke, Délégué de Belgique ; Oliver y Esteller, Délégué d’Espagne ; Lainé, Délégué de France ; Tory, Délégué de Hongrie ; Heemskerk, Délégué des Pays-Bas : Goussakowsky, Délégué de Russie ; de Hammarskjôld, Délégué de Suède ; Meili. Délégué de Suisse. Le comte de Selir, Délégué de Portugal , a régulièrement pris part aux travaux de la Commission.
(2) Actes de la troisième Conférence de Droit International Privé, La Haye, Imprimerie Nationale, 1900, p. 207.
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pas le divorce, sont établis dans un pays qui ne connaît que la séparation de corps. La vie commune est devenu intolérable. Comment y mettre fin ? la séparation de corps avait paru un moyen possible. Cette solution n’a pas résisté à un nouvel examen et on a facilement admis à une grande majorité, sur la proposition du Gouvernement néerlandais, qu’elle devait être écartée. Elle est d’abord contraire à l’idée fondamentale que la loi nationale est naturellement compétente en cette matière ; elle a pour résultat d’établir entre les époux une solution que ne connaît pas leur loi nationale et qui ne sera pas reconnue par elle, car c’est une erreur, résultant d’une vue superficielle, de croire que le législateur qui admet le divorce doit admettre la séparation de corps, parce que le plus comprend le moins. Dans un pays ou existent à la fois le divorce et la séparation de corps, cela est vrai en général. Il en est différemment pour un pays où n’existe que le divorce ; la séparation de corps n’y est pas considérée comme étant moins que le divorce, mais comme étant autre chose. Dans ce pays, le législateur, a tort ou a raison, a pensé qu’il n’y avait qu’un moyen de faire cesser la vie commune. Il écarte tout autre moyen, soit sur son territoire pour tout le monde, soit à l’étranger pour ses nationaux, en ce sens qu’il ne tiendra pas compte d’une séparation de corps prononcée entre ceux-ci conformément à la lex fori. Dès lors, pourquoi permettre aux tribunaux du domicile de la prononcer ? En pareil cas, les époux qui veulent cesser la vie commune, n’ont qu’à s’adresser à leur juridiction nationale. Il ne faut pas se dissimuler qu’en fait, ce ne leur sera pas toujours aussi aisé pour divers motifs : les procès, relatifs à des incidents qui se sont passés peut-être fort loin du lieu où siège le tribunal, sont longs et coûteux, outre que les conditions d’une bonne administration de la justice sont difficilement remplies. De plus, les parties trouveront-elles toujours une juridiction compétente dans leur patrie qu’elles auront quittée depuis longtemps ? On pourrait imiter la prévoyance du législateur allemand qui a déterminé avec précision la juridiction nationale compétente pour les Allemands qui sont à l’étranger (parag. 606, al. 2, du Code de procédure).
Quoi qu’il en soit de ces considérations, les pays qui n’ont que le divorce sont naturellement les meilleurs juges de ce
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qui convient à leurs nationaux à l’étranger. Du moment où ils expriment la volonté que ceux-ci ne puissent pas se soumettre à la séparation de corps, il n’y a pas de raison pour que les pays qui ont à la fois le divorce et la séparation de corps n’admettent pas ce point de vue qui est plus logique, plus conforme au j)rincipe général de la matière. De cette façon, le projet s’est trouvé simplifié. L’article premier posant la même règle pour le divorce et la séparation de corps, l’article 3 du projet de 1894 disparaît et, par conséquent, aussi l’article 4 du même projet qui statuait relativement aux causes pour lesquelles la séparation de corps peut être demandée, l’article 2 de notre projet traitant à la fois des causes de divorce et de séparation.
Dans cet ordre d’idées, M. le Délégué d’Allemagne a tenu à déclarer que la législation allemande ne reconnaissait que le divorce et que, par suite, les Allemands ne pouvaient obtenir la séparation de corps à l’étranger. 11 y a bien une cessation provisoire de la vie commune (parag. 1575 et 1576 du nouveau Code civil et art. 17, al. 4, de la loi d’introduction) qui se distingue de la séparation de corps en ce qu’elle ne peut être prononcée ni maintenue qu’avec le consentement des deux époux, et qu’elle n’a aucune durée déterminée, tandis que la séparation de corps peut être obtenue par un des époux contre la volonté de l’autre et qu’elle dure, soit pendant un temps déterminé, soit même indéfiniment. Cette cessation de la vie commune ne peut être ordonnée que dans les cas où un divorce serait possible et, par conséquent, n’est pas accordée aux étrangers dont la loi nationale n’admet pas le divorce. Quant aux étrangers dont la loi admet le divorce, il semble que le bénéfice de cette institution ne doit pas leur être refusé.
Article 2.
Le divorce ne peut être demandé que si, dans le cas dont il s'agit, le divorce est admis à la fois par la loi nationale des époux et par la loi du lieu où la demande est formée.
Il en est de même de la séparation de corps.
On a fait remarquer qu’à la rigueur le projet aurait pu débuter par cet article qui suppose bien la concordance de la
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loi nationale et de la lex fori pour l’existence du divorce ou de la séparation de corps. Cependant, ce point de vue un peu strict n a pas prévalu. Il a paru plus clair d’avoir deux articles réglant successivement l’admission du divorce (ou de la séparation) en lui-même, puis l’admission des causes du divorce (ou de la séparation).
La seconde phrase de l’ancien article 2, qui avait été introduite dans la discussion en Conférence plénière (1), a été avec raison supprimée comme absolument inutile. De plus, le nouveau texte ne parle pas d’action intentée, mais de demande formée, afin de comprendre les diverses juridictions, même celles qui sont saisies par voie de requête, non par voie d’assignation.
Voilà pour la forme. Quant au fond, la règle de l’ancien article 2 n’avait été admise en 1894 qu’à une assez faible majorité et après une vive discussion. M. Meili a repris, dans la Commission, la thèse qu’il avait déjà soutenue : suivant lui, le divorce, étant admis par la législation nationale et la législation du domicile des époux, il suffit, pour les causes du divorce, de s’en référer à la lex fori. C’est une media sententia entre l’opinion d’après laquelle la loi sur le divorce, ayant un caractère d’ordre public, s’imposerait à tous sans distinction sur le territoire où elle existe, et l’opinion qui exige strictement la concordance des deux lois. Il est inutile d’exposer les arguments de ces diverses opinions ; ils ont été complètement présentés dans le rapport de 1894. Cette opinion intermédiaire, bien que se recommandant de l’Institut de Droit international a été encore moins bien accueillie par la Commission de 1900 que par la Commission de 1894. A la presque unanimité, la Commission a décidé qu’il ne suffirait pas qu’une cause de divorce existât d’après la lex fori.
Cependant le texte n’a pas été maintenu tel quel et, sur l’initiative de MM. les Délégués des Etats Scandinaves, un tempérament a été apporté à la règle absolue de 1894 ; M. Meili reçoit une satisfaction partielle. D’après le Projet de Programme, une cause de divorce ne peut être invoquée que si elle existe à la fois dans les deux législations considérées comme compétentes dans la matière. Une cause de divorce, regardée comme grave dans le pays où s’engage 1 instance.
(1) Actes de 1894, page 77.
ne peut être invoquée si elle n’existe pas dans le pays d’origine des époux. Un simple changement de domicile ne doit pas avoir pour effet de rendre dissoluble par le divorce un mariage qui était indissoluble ; il ne doit pas non plus permettre d’invoquer une cause qui n’existait pas. Mais voici ce qui peut arriver : une femme a deux causes de divorce, l’une est admise paÉ la loi nationale et non par la le x fori, l’autre est admise par la lex fori et non par la loi nationale. La règle posée en 1894 a cette conséquence que le divorce ne pourrait pas être demandé dans l’espèce, puisqu’il n’y a pas une cause admise à la fois par les deux lois. La Commission a pensé qu’il y aurait là une extrême rigueur. En effet, dans le cas prévu, le divorce est admis à la fois par les deux législations, bien que ce ne soit pas pour la même cause. Cela suffit pour donner satisfaction au principe dirigeant que nous avons posé.
Pour simplifier, il n’a été parlé dans les explications précédentes que du divorce. Les mêmes idées s’appliquent à la séparation de corps.
Article 3.
Nonobstant les dispositions des articles 1er et 2, la loi nationale sera seule observée si la loi du lieu où la demande est formée le prescrit ou le permet .
La règle ainsi posée est nouvelle ; l’idée en est due au Délégué d’Allemagne. La situation envisagée ne sera certainement pas fréquente, mais si elle se présente, la disposition que la Commission soumet à la Conférence doit être acceptée sans hésitation. On suppose que, dans un pays, la loi prescrit ou permet d’appliquer aux étrangers leur législation nationale en matière de divorce ; ce serait juste l’inverse du système d’après lequel la loi locale s’applique aux étrangers sans tenir compte de leur loi nationale. C’est improbable, dira-t-on ; il suffit que cela soit possible, pour que cela doive être réglé, parce que l’application pure et simple des articles 1 et 2 amènerait un résultat absurde. Supposons des époux allemands ou français qui sont établis dans un pays où le divorce n’est pas admis; néanmoins la loi de ce pays leur permet de demander le divorce confor-
mément à leur loi nationale et une sentence de divorce intervient. Au point de vue rationnel, comment cette sentence pourrait-elle être critiquée en Allemagne ou en France ? Elle est conforme à la loi des deux pays ; ils ne peuvent se plaindre que leurs nationaux aient été jugés d’après leurs propres lois. Cependant, si on s’en tient aux règles posées dans les articles 1 et 2, le jugement de divorce ne devrait pas être tenu pour régulier, puisque la condition du respect des deux lois n’a pas été observée et que la règle sur le conflit des lois, posée par la Convention, doit l’emporter sur les dispositions de cette nature qui se trouvent dans les législations particulières.
Dès à présent, on peut dire que le cas prévu par la nouvelle disposition est de nature à se présenter en Italie. Le rapport de la Commission de 1894 signalait un arrêt de la Cour d’Ancône, du 22 mars 1884, qui avait prononcé le divorce entre un Allemand établi à Ancône et sa femme italienne d’origine. Bien que cet arrêt ait été critiqué par la plupart des jurisconsultes italiens, il n’est pas resté isolé. D’autres décisions ont suivi et notre collègue, M. Pierantoni, nous a dit que la jurisprudence était fixée en ce sens. Il faut donc que les pays dont la législation admet le divorce et dont les nationaux divorceraient en Italie, puissent reconnaître cette jurisprudence.
Article 4
La loi nationale indiquée par les articles précédents ne peut être invoquée pour donner à un fait qui s’est passé alors que les époux ou l’un d’eux étaient d’une autre nationalité, le caractère d’une cause de divorce ou de séparation de corps.
Le point de départ de cette disposition nouvelle est un amendement du Gouvernement Allemand conforme à laiticle 17, alinéa 2, de la loi d’introduction du nouveau Code Civil. Voici l’hypothèse : deux époux sont français, puis deviennent allemands. Pendant qu’ils étaient français, il s est produit un fait qui ne pouvait donner lieu au divorce d après la loi française, mais ce fait est une cause de divorce d’après la loi allemande. La nouvelle loi nationale ne peut rétroactivement donner au fait un caractère qu’il n’avait pas au moment où il est intervenu. Cette règle écarte certaines
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fraudes auxquelles pourrait donner lieu un changement de nationalité. Elle est conforme à l’article 115 de la loi hongroise XXXI 1894.
Un amendement du Danemark avait pour but d’empêcher ces fraudes dont la femme peut être spécialement victime. Comme d’après les lois de certains pays, la naturalisation du mari produit de plein droit effet relativement à la femme, il il y a une nouvelle législation commune par suite de laquelle la situation des époux se trouve gravement modifiée. Les époux étaient mariés sous l’empire d’une loi n’admettant pas le divorce et ils se trouvent soumis à la loi qui l’admet, ou bien c’est l’inverse. Il est grave qu’un tel changement puisse se produire par la seule volonté du mari qui a de cette manière le pouvoir de nuire gravement à la femme. Pour tenir compte de ces considérations, un amendement avait été ainsi formulé : « Un changement de nationalité ayant eu lieu sans « le consentement de la femme ne peut être invoqué contre « elle ». Il pouvait y avoir deux applications en sens inverse : le changement de nationalité ne pouvait donner au mari le droit de demander le divorce, s’il ne l’avait pas auparavant ; il ne pouvait priver la femme du droit qu’elle aurait eu de le demander. On peut contester que cet amendement, accueilli avec faveur par la majorité de la Commission, réponde à une pensée d’équité. Mais, à la réflexion, des difficultés ont surgi. Souvent il sera très difficile de savoir si le changement de nationalté a eu lieu avec ou sans le consentement de la femme, surtout si la question du divorce ne se présente qu’assez longtemps après. En outre, le consentement de la femme a pu être obtenu alors qu’elle ignorait qu’il se fût produit un fait de nature à donner lieu au divorce. Certains peuvent regretter que la femme se trouve, dans quelques pays, naturalisée de plein droit par la naturalisation de son mari, mais il ne peut être question ici de rien proposer dans cet ordre d’idées. En définitive, la Commission s’en est tenue au nouvel article 4 ; il satisfait dans quelques cas les légitimes préoccupations qui avaient inspiré l’amendement danois, spécialement en ce que le changement de nationalité ne pourra donner au mari le droit de demander le divorce, s’il ne l’avait pas auparavant.
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Article 5
La demande en divorce ou en séparation de corps peut être formée :
1° devant la juridiction compétente d’après la loi nationale des époux ;
2° devant la juridiction compétente du lieu où les époux sont domiciliés. Si, d’après leur législation nationale, les époux n’ont pas le même domicile, la juridiction compétente est celle du domicile du défendeur. Dans le cas d’abandon et dans le cas d’un changement de domicile opéré après que la cause de divorce ou de séparation est intervenue, la demande peut aussi être formée devant la juridiction compétente du dernier domicile commun. — Toutefois, la juridiction nationale est réservée dans la mesure où cette juridiction est seule compétente pour la demande en divorce ou en séparation de corps. La juridiction étrangère reste compétente pour un mariage qui ne peut donner lieu à une demande en divorce ou en séparation de corps devant la juridiction nationale compétente.
Cet article correspond à l’article 5 du Projet de Programme qui a subi un profond remaniement. Le projet de 1894 mentionnait d’abord la juridiction du domicile, puis la juridiction nationale, tandis que le projet que nous vous soumettons indique ces deux juridictions dans l’ordre inverse. Ce changement de méthode correspond à un changement de système ; la majorité de la Commission a pensé qu un tel changement était indispensable pour assurer 1 entente et obtenir l’adhésion de certains Etats, mais sans se dissimuler la gravité de l’innovation qu’il importe de signaler à la Conférence.
La, Conférence de 1894 était partie de 1 idée que la juiidiction du domicile des époux était, en quelque sorte, la juridiction de droit commun en matière de divorce ou de séparation de corps ; c’est celle qu’il est le plus facile de saisir et qui peut aussi le plus aisément constater l’existence des faits allégués. On n’entendait pas, d’ailleurs, exclure la juridiction nationale et on semblait laisser aux époux le choix entre cette juridiction et la juridiction de leur domicile. Il y
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avait, de plus, relativement aux mariages religieux, une réserve pour la juridiction spéciale qui pouvait être exclusivement compétente ; la portée de cette réserve n’avait peut-être pas été indiquée avec une netteté suffisante.
La réserve de la juridiction nationale peut, en effet, se comprendre de deux manières bien différentes. Elle peut signifier simplement que la juridiction nationale ne reconnaîtra pas les divorces ou les séparations de corps qui auraient été prononcés par une autre juridiction. Par exemple, dans le projet relatif aux conflits de lois en matière de mariage, l’article 5, après avoir dit que « sera reconnu partout comme « valable, quant à la forme, le mariage célébré suivant la « loi du pays où il a eu lieu », ajoute : « Il est toutefois en- « tendu que les pays, dont la législation exige une célébration « religieuse, pourront ne pas reconnaître comme valables les « mariages contractés par leurs nationaux à l’étranger sans « que cette prescription ait été observée ». La portée de la réserve est ici bien marquée : le pays du domicile peut célébrer le mariage suivant ses formes habituelles, seulement le pays d’origine a le droit de ne pas reconnaître le mariage. Est-ce simplement dans ce sens que la juridiction nationale serait réservée ? alors la juridiction du domicile ne serait pas empêchée de statuer, mais ses décisions ne seraient pas acceptées dans le pays d’origine. Les Délégués de Belgique, de France et de Suisse demandaient qu’on adoptât cette solution. Les autres membres de la Commission en ont admis une plus radicale qui consiste à permettre à la loi nationale d’exclure la juridiction du domicile en cette matière ; les ressortissants d’un pays qui aurait une pareille loi seraient donc empêchés de plaider devant les tribunaux de leur domicile ; il y aurait une fin de non recevoir à opposer à leur action même et pas seulement une restriction dans les effets de la sentence. Les motifs qui ont déterminé la majorité de la Commission sont sans doute que certains Etats tiennent essentiellement à se réserver la juridiction sur leurs nationaux en ces matières et que, sans cette concession, on n’obtiendrait pas leur adhésion au projet. En outre, il est à désirer que des divorces régulièrement prononcés soient reconnus partout, ce qui ne serait pas possible si la juridiction du domi-
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cile restait compétente. Ces motifs ont leur valeur, mais le ré sultat pourra être assez fâcheux dans certains cas où les intéressés seront, en fait, empêchés de recourir à leur juridiction nationale. Il faut supposer que les Etats, qui défendent à leurs nationaux à l’étranger de recourir à la juridiction de leur domicile, ont le soin d’instituer pour eux une juridiction compétente.
Quoi qu il en soit, le point de vue admis par la majorité de la Commission explique le changement survenu dans l’ordre où sont mentionnées la juridiction nationale et la juridiction du domicile : la première est indiquée d’abord, parce qu’elle est toujours compétente, qu’elle ait ou non un caractère exclusif ; la juridiction du domicile n’est plus compétente que sous les réserves établies par la loi nationale.
L article 5, 1°, na pas besoin d’autre commentaire. Le mot juridiction a été employé dans un sens très large et comprend non seulement les tribunaux proprement dits, civils ou ecclésiastiques, mais les autorités administratives qui peu-' vent être chargées de prononcer en cette matière.
L article 5, 2°, s’occupe de la juridiction du domicile à deux points de vue, soit pour régler sa compétence, soit pour indiquer les cas dans lesquels elle est exclue.
Les étrangers pourront s’adresser à la juridiction compétente du lieu de leur domicile. C’est naturellement la loi de ce lieu qui détermine quelle juridiction est compétente, les formes suivant lesquelles elle est saisie et elle statue. Le mot juridiction a ici le même sens large que dans le 1°. Le plus souvent les époux auront le même domicile ; si, par application de leur législation nationale, il n’en était pas ainsi, on appliquerait la règle bien connue d’après laquelle la juridiction du domicile du défendeur est compétente : actor sequitur forum rei. La Commission a, de plus, prévu deux cas particuliers. Un des époux, le mari par exemple, abandonne son conjoint ; comment celui-ci qui veut se prévaloir de cet abandon, pourrait-il être obligé de s’adresser au tribunal du domicile du défendeur, alors que presque toujours il ne connaîtra pas ce domicile ? De même, une cause de divorce s’étant produite, il intervient un changement de domi-
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cile commun. Il va sans dire que ce n’est qu’une facilité qui est ainsi donnée et que rien n’empêche d’intenter l’action devant la juridiction du domicile du défendeur.
La seconde partie du 2° de l’article 5 exprime l’idée qui a été exposée plus haut et d’après laquelle la juridiction nationale est réservée dans la mesure où cette juridiction est seule compétente pour la demande en divorce ou en séparation de corps. La portée de la réserve variera suivant les lois. Ainsi, par exemple, la législation hongroise admet d’une manière exclusive la juridiction hongroise pour les actions concernant le mariage, la séparation de corps et le divorce des Hongrois. La législation espagnole réserve la juridiction religieuse espagnole pour les mariages canoniques espagnols ; la législation russe écarte toute juridiction étrangère pour les mariages des orthodoxes russes. La législation suédoise n’admet pas que les causes de divorce ou de séparation de corps réservées au Roi puissent être soumises à des tribunaux étrangers ; il en est de même en Norvège et en Danemark. Enfin, les législations allemande et belge réservent aux tribunaux les procès en divorce et excluent, en conséquence, la juridiction administrative en cette matière pour leurs ressortissants même quand ils sont à l’étranger.
Le principe admis par la Commission au sujet de la possibilité de l’exclusion de la juridiction du domicile par la loi nationale l’a obligée à prévoir un cas spécial. Un mariage a été célébré devant les autorités locales contrairement à la loi nationale des époux qui exige une cérémonie religieuse ; d’après l’article 5, alinéa 2, du projet relatif au mariage, le pays d’origine seul peut ne pas reconnaître ce mariage comme valable. Si on appliquait aux époux en pareil cas leur loi nationale qui exclut toute juridiction étrangère en matière de divorce, il en résulterait que ce mariage serait particulièrement solide : on ne pourrait en demander la dissolution dans le pays d’origine pour lequel il est inexistant ; on ne pourrait non plus la demander dans les autres pays à raison de la réserve générale au profit de la juridiction nationale. Ce serait un résultat bien déraisonnable qu’a eu pour but d’écarter la dernière phrase de l’article 5.
droit international privé Article 6
Dans le cas où les époux ne sont pas autorisés à former une demande en divorce ou en séparation de corps dans le pays ou ils sont domiciliés, ils peuvent néanmoins l’un et s adresser à la juridiction compétente de ce pays pour solliciter les mesures provisoires que prévoit sa législation en vue de la cessation de la vie en commun. Ces mesures seront maintenues si, dans le délai d’un an, elles sont confirmées par la juridiction nationale ; elles ne dureront pas plus longtemps que ne le permet la loi du domicile.
La disposition est nouvelle ; elle est due à un amendement du délégué d’Espagne spécialement appuyé par le Délégué de Suède et le Délégué de Hongrie qui a cité en ce sens l’article 118 de la loi hongroise XXXI 1894. Elle est devenue surtout nécessaire depuis la décision prise par la Commission à propos de l’exclusion de la juridiction du domicile par la loi nationale. En vertu de l’article 5 2°, il arrivera fréquemment que des époux étrangers ne trouveront pas, là où ils sont établis, de juridiction compétente pour prononcer entre eux le divorce ou la séparation de corps, parce que leur loi nationale exclut les juridictions étrangères d’une manière générale ou dans le cas particulier. Ils devront donc s’adresser à leur juridiction nationale, mais il faudra pour cela un temps plus ou moins long et des mesures provisoires peuvent être indispensables pour faire cesser la vie commune devenue intolérable. Ces mesures pourront être sollicitées des tribunaux locaux par l’un ou l’autre des époux. C’est la législation du lieu qui détermine si une juridiction est compétente et quelles mesures peuvent être ordonnées (autorisation donnée à la femme d’avoir une résidence séparée, pension alimentaire, sort des enfants, etc.). Ces mesures ne peuvent subsister indéfiniment et elles sont soumises à une double législation. C’est à la juridiction nationale saisie de la demande en divorce ou en séparation qu’il appartient de statuer au sujet de ces mesures comme au sujet du fond ; elle pourra les maintenir ou leur en substituer d’autres ; si aucune décision n’intervenait dans le délai d’un an, les mesures tomberaient. L’autre limitation est tirée de la loi du domicile qui
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peut fixer un délai au delà duquel les mesures de ce genre ne peuvent se prolonger.
Article 7
Le divorce et la séparation de corps , prononcés par un tribunal compétent aux termes de l’article 5, seront reconnus partout sous la condition que les clauses de la présente Convention auront été observées et que, dans le cas où la décision aurait été rendue par défaut, le défendeur ait été cité conformément aux dispositions spéciales exigées par sa loi nationale pour reconnaître les jugements étrangers.
Seront reconnus également partout le divorce et la séparation de corps prononcés par une juridiction administrative, si la loi de chacun des époux reconnaît ce divorce et cette séparation.
S’il est désirable qu’un mariage célébré régulièrement dans un pays soit partout reconnu valable, on peut dire la même chose d’un divorce. Si un mariage déclaré dissous dans un pays est considéré comme non dissous dans un autre, cela peut être l’occasion de graves conflits d’intérêts et même de scandales. Il est donc tout naturel que la Commission, après avoir posé des règles de compétence dans l’article 5, se soit préoccupée d’assurer la reconnaissance des divorces et des séparations de corps prononcés. Elle a rencontré plusieurs difficultés, aussi n’est-elle pas arrivée à une règle simple, des concessions ayant dû être faites à des idées différentes.
L’article que propose la Commission distingue nettement deux cas :
1° Le divorce et la séparation de corps ont été prononcés par un tribunal compétent, le mot tribunal étant employé par opposition avec juridiction administrative. Alors ils sont reconnus partout, si certaines conditions ont été remplies. La première est que le tribunal ait été compétent dans les termes de l’article 5 ; la seconde est que les clauses de la convention aient été observées, par exemple, en ce qui touche les articles 1 à 4. La troisième est spéciale au cas où la décision aurait été rendue par défaut ; il est à craindre que le condamné n’ait pas été à même de se défendre parce que le mode de citation employé ne garantit pas suffisamment qu’il
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a été averti de la demande. La Commission a cherché longtemps et vainement une formule qui pût convenir aux divers pays. Elle s’est alors bornée à renvoyer aux diverses législations ; il faudra que le défendeur ait été cité conformément aux dispositions spéciales exigées par sa loi nationale pour reconnaître les jugements étrangers. Ici s’appliquera, par exemple, en ce qui concerne un Allemand condamné par défaut, le § 328, n° 2, du Code de procédure.
L’adoptation de la règle proposée par la Commission aurait pour résultat de faire disparaître des difficultés inextricables soulevées par certaines dispositions législatives, comme celle de l’art. 56 de la loi fédérale suisse de 1874 : « quant aux mariages entre étrangers, aucune action en di- « vorce ou en nullité ne peut être admise par les tribunaux, « s’il n’est pas établi que l’Etat, dont les époux sont ressor- « tissants, reconnaîtra le jugement qui sera prononcé ». Il est à supposer que les autorités suisses qui ont vainement tenté de donner un sens acceptable pour la pratique à un pareil texte, étrangement restrictif, trouveront que la justification exigée par la loi existe dans les rapports de la Suisse avec les pays qui, comme elle, signeront la Convention projetée. Ce sera un résultat certainement avantageux, qui se produira aussi en ce qui touche l’article 116 de la loi hongroise XXXI 1894, ainsi conçu : « les tribunaux hongrois ne « statueront dans un procès matrimonial entre étrangers qu’à « la condition que le jugement soit exécutoire dans l’Etat dont les époux sont les nationaux ».
Le Délégué d’Espagne a proposé d’ajouter au 1er alinéa de l’art. 7 la restriction suivante : « toutefois les Etats où la loi n’autorise pas le divorce pourront ne pas reconnaître comme valable le divorce prononcé par les tribunaux étrangers entre des époux qui ont contracté leur mariage d’après la loi desdits Etats ». Cet amendement n’a pas été accepté par la Commission. Il semble cependant que la divergence entre les idées de celle-ci et celles de M. Oliver y Esteller ne soit pas absolue. Ce qui préoccupe M. le Délégué d’Espagne, ce n’est pas de refuser en Espagne tout effet à un divorce prononcé à l’étranger, c’est surtout d’empêcher que ce divorce puisse servir à contracter un nouveau mariage en Espagne devant
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les autorités espagnoles. Il faut remarquer d’abord que la question ne se présente pas pour des Espagnols, puisque le divorce n’aurait pu être prononcé entre eux qu’en violation de l’art. 1 de la présente convention et qu’ainsi, aux termes de notre article lui-même, il ne devrait pas être reconnu. Pour les autres cas où le divorce aurait été régulièrement prononcé, par exemple, entre Français, l’Espagne admettraitelle sans distinction qu’un nouveau mariage 11e peut avoir lieu, qu’il s’agisse de catholiques ou de protestants, de mariages célébrés en Espagne ou ailleurs ? Nous ne savons. Mais nous pensons que le Gouvernement Espagnol obtiendra une garantie suffisante pour les idées qui lui sont chères en adhérant au projet que nous soumettons à la Conférence pour régler les conflits de lois en matière de mariage. L’art. 2, alinéa dernier, de ce projet lui permettra de ne pas faire célébrer un mariage qui, à raison d’un mariage antérieur, serait contraire à ses lois. En outre, les Etats qui ne veulent pas que leurs nationaux épousent une personne divorcée, peuvent établir à cet effet un empêchement relatif, en ce sens qu’une Espagnole, par exemple, ne pourrait épouser un divorcé du vivant du conjoint de celui-ci. Dès lors, pourquoi ne pas reconnaître à d’autres points de vue les effets d’un divorce régulièrement prononcé à l’étranger sans que les lois de l’Espagne aient été violées ? Nous espérons que l’honorable Délégué d’Espagne ne maintiendra pas son amendement devant la Conférence. Ces mêmes considérations peuvent avoir de la valeur pour le Portugal dont la législation est analogue à celle de l’Espagne.
2° Le divorce et la séparation ont été prononcés par une juridiction administrative. Des membres de la Commission ne sont pas partisans de la distinction ainsi faite par l’article 7 et sont disposés à accepter les décisions de toute juridiction compétente dans les pays contractants, mais ils ont dû céder à la résistance absolue de certains de leurs collègues. L’obligation de reconnaître le divorce et la séparation en pareil cas n’existe donc que si la loi de chacun des époux reconnaît ce divorce et cette séparation. Par exemple, on reconnaîtra partout le divorce prononcé par le Roi de Suède entre deux Suédois ou entre un Suédois et une Danoise, ce
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qui ne veut pas dire qu’on soit obligé de tenir pour non avenu le divorce prononcé par le Roi de Suède entre deux étrangers établis sur son territoire, si la législation de ces étrangers n’excluait pas la juridiction du domicile.
Article 8
Si les époux n’ont pas la même nationalité, leur dernière législation commune devra, pour l’application des articles précédents, être considérée comme leur loi nationale.
Cet article n’est que la reproduction de l’article 6 du Projet de Programme, ce qui ne veut pas dire qu’il ait été maintenu sans difficulté. Tant s’en faut ! La place à assigner à cet article a donné lieu à une discussion prolongée dans laquelle des hypothèses un peu compliquées ont été très ingénieusement construites et opposées les unes aux autres. Nous ne ferons pas pénétrer la Conférence dans les détails de la lutte, nous nous bornerons à en indiquer l’objet et le résultat.
M. le Délégué de Hongrie demandait d’abord simplement que la règle de l’article 8 fût placée avant la disposition sur la compétence de manière à ne s’appliquer qu’aux articles 1 à 4. La situation serait alors la suivante. La question de la différence de nationalité n’étant lias prévue pour la compétence, il pourrait arriver que l’on eût deux juridictions nationales également compétentes. Par exemple, deux époux sont autrichiens, la femme devient hongroise sans le consentement de son mari (ce qui est possible), le mari reste autrichien ; la juridiction hongroise et la juridiction autrichienne, étant également dans l’espèce des juridictions nationales, seront compétentes l’une et l’autre, pourront rendre des décisions contradictoires qui devront être reconnues partout. Le Délégué d’Allemagne a particulièrement insisté sur l’impossibilité d’admettre une pareille solution qui équivaudrait à l’organisation des conflits de juridictions. Dans le cas où les époux n’ont pas la même nationalité au moment où il s’agit de former une demande en divorce, on admet, dans une pensée de justice et pour éviter les fraudes, qu’il faut s’attacher à la dernière législation commune des époux. Pourquoi cette règle, bonne pour le fond du droit, ne serait-
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elle pas aussi bonne pour la compétence ? On ne le voit pas. Telle est l’idée essentielle qui a été trouvée juste par la grande majorité de la Commission et qu’elle demande à la Conférence d’approuver en laissant à la règle la place qui lui est assignée après les dispositions sur la compétence.
M. Tory a soumis à la Commission deux propositions différentes entre lesquelles il lui laissait le choix. La première consistait à introduire un nouvel article d’après lequel « les « Etats contractants ne sont obligés d’appliquer les dispo- « sitions des articles 5, 6 et 7 que quand il s’agit d’époux « ayant la même nationalité au moment où le divorce ou la « séparation de corps est demandé ». C’était neutraliser l’effet de la place assignée à la règle et, par suite, il aurait été plus simple de mettre alors la règle immédiatement avant les dispositions sur la compétence. La seconde proposition consistait à avoir un nouvel article 10 ainsi rédigé :
« Avant de signer la présente Convention, chaque Etat « contractant aura le droit de faire la réserve que, pour ses « ressortissants, l’article 8 ne s’appliquera pas aux disposi- « tions des articles 5, 6 et 7.
« Les autres Etats contractants, dans leurs relations avec « l’Etat faisant cette réserve, ne seront pas obligés d’appli- « quer l’article 8 aux dispositions des articles 5, 6 et 7.
« La réserve en vertu du présent article sera faite dans « un j)rotocole additionnel qui formera une partie inté- « grante de la présente Convention ».
La pensée de M. Tory est de faciliter l’acceptation du projet par son Gouvernement. Il craint que la règle de l’article 8 appliquée à la compétence ne soit une grave objection, et il veut permettre de l’écarter. Mais la Commission et, après elle, la Conférence se contrediraient en posant d’abord une règle jugée bonne, puis en ajoutant qu’il sera loisible à chaque Etat contractant de la supprimer. Voilà pour le fond. En la forme, la disposition paraîtrait bien insolite. Nous avons le ferme espoir que le Gouvernement Hongrois acceptera la règle que proposent presque tous les Etats représentés et qu’il tiendra compte des importantes concessions faites par le projet aux particularités des lois hongroises. Si, par impossible, le Gouvernement Hongrois maintenait son
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point de vue, il ferait connaître aux autres Gouvernements qu’il n’est disposé à signer le projet que si satisfaction lui est donnée sur la question soulevée par M. Tory. Les autres Gouvernements verraient s’il leur convient d’adopter une pareille réserve. Quant à présent, le projet doit être dégagé de toute disposition en ce sens.
A la rédaction de 1 article 6 du Projet de Programme que nous maintenons purement et simplement, un amendement belge proposait d’ajouter : « à défaut de législation com- « mune, on appliquera la loi nationale du mari ». Il visait le cas où les époux n’auraient jamais eu de législation commune, c’est-à-dire la même nationalité. Il y a eu, en effet, il y a peut-être encore des législations d’après lesquelles le mariage ne confère pas de plein droit à la femme la nationalité du mari. Tel n’est pas le cas dans les pays représentés dans la Commission, ainsi qu’il a été constaté ; il en est vraisemblablement ainsi dans les autres pays représentés à la Conférence et nous faisons appel à l’obligeance de nos collègues, pour nous signaler les exceptions qui pourraient exister. L’amendement a donc été retiré comme étant sans objet ; il n’aura pas été sans utilité, puisqu’il aura permis de vérifier un point intéressant.
Article 9.
La présente Convention ne s’applique qu’aux demandes en divorce ou en séparation de corps formées dans l’un des Etats contractants si l’un des plaideurs au moins est le ressortissant d’un de ces Etats.
Aucun Etat ne s’oblige, par la présente Convention, à appliquer une loi qui ne serait pas celle d’un Etat contractant.
Cette disposition nouvelle correspond à celle que nous avons insérée dans l’article 8 du projet relatif aux conflits de lois en matière de mariage et se justifie de la même manière.
Rapport présenté à la quatrième conférence de La Haye (1904) au nom de la 1 ‘ ’ Commission 1 2 sur la révision de la convention relative à la Procédure. 1
La Convention relative à la Procédure, du 14 novembre 1896, complétée par le Protocole additionnel du 22 mai 1897, est la première de ces Conventions qui attestent la valeur pratique de nos Conférences. Il a été très habile de dégager d’abord des délibérations de 1893 et de 1894 ce qui pouvait soulever le moins de difficulté, ce qui ne se heurtait pas à des principes essentiels ou à des préjugés nationaux, ce qui répondait à des besoins de la pratique à peu près les mêmes partout, ce qui enfin avait été préparé par des Conventions particulières. Une nouvelle Union internationale comprenant la plupart des Etats européens était ainsi fondée ; elle est entrée en vigueur le 25 mai 1899.
Elle devait durer 5 ans à partir du dépôt des ratifications qui a eu lieu le 27 avril 1899, mais elle devait être renouvelée tacitement de 5 ans en 5 ans sauf la faculté pour chaque Etat de la dénoncer six mois avant l’expiration de chaque période de 5 ans. La première période est donc terminée et la seconde période quinquennale a commencé le 27 avril dernier, puisqu’aucun Etat n’a usé de la faculté de dénonciation.
La Convention de 1896 doit maintenant durer normalement jusqu’au 6 avril 1909 et aucun Etat ne peut être forcé d’accepter un changement de la situation avant cette date. Mais rien n’empéehe l’unanimité des Etats contractants d’adopter une nouvelle Convention qui, soixante jours après sa ratification, si on adopte la règle de 1896, entrerait en vigueur
(1) La Commission était composée de MM. Renault, Délégué de la France, Président et Rapporteur ; Kriege, Délégué d’Allemagne ; van den Bulcke, Délégué de la Belgique ; Tory, Délégué de la Hongrie ; Kawamura, Délégué du Japon ; Beichmaim, Délégué de la Norvège ; Rochussen, Délégué des Pays-Bas ; de Marteïis, Délégué de la Russie, et Meili, Délégué de la Suisse.
(2) Actes de la Quatrième Conférence de droit international privé , La Haye, van Langenhuysen Frères, 1904, p. 81.
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cl se substituerait complètement à la Convention actuellement en vigueur. Nous espérons fermement qu’il en sera ainsi et que la Conférence d’abord, les Gouvernements ensuite penseront que les modifications que nous avons l’honneur de proposer apporteraient de sérieuses améliorations dans les diverses parties de la Convention. Si, contre nos prévisions et malheureusement, à notre avis, ce résultat ne se produisait pas, la Convention actuelle subsisterait sans changements jusqu’au 26 avril 1909. Les Gouvernements qui en désireraient la modification auraient à voir s’il leur convient de maintenir intacte l’Union avec ses défectuosités ou s’ils préfèrent fonder une nouvelle Union dans des conditions qu ils jugent préférables, ce qu’ils pourraient faire en sortant de l’Union actuelle par l’exercice de la faculté de dénonciation. Dî taie omen aoertant ! Nous estimons qu’il est utile de se rendre un compte exact de la situation et aussi de prévoii les éventualités possibles, même les moins probables et les moins désirables.
Nous pensons que le Gouvernement Royal des Pays-Bas a tait une œuvre très utile en inscrivant au Programme de la quatrième Conférence la révision de la Convention de Procédure. Sans doute l’expérience a d’une manière générale été favorable à cette Convention, tellement que plusieurs Gouvernements déclarèrent ne désirer aucun changement. II n’est pas moins vrai que, sur plusieurs points, la pratique a démontré à certains Ltats que des modifications étaient désirables, soit pour dissiper quelques obscurités, soit pour combler des lacunes. Il est permis d’ajouter que l’union des Ltats, constatée par la signature de la Convention, s’affirme encore par cet examen en commun des suites qu’elle a eues. La collaboration internationale, si féconde en bienfaits par l’influence réciproque du droit interne et du droit conventionnel, se poursuit ainsi et, après avoir créé le mécanisme» en améliore le fonctionnement en mettant de l’huile dans quelques rouages. La Commission, tout en proposant d’assez nombreux changements, a conscience de ne pas ébranler les bases essentielles de la Convention de 1896. Elle vous demande de dissiper les obscurités et de combler les lacunes signalées, de resserrer les liens entre les Etats associés sans changer la nature de l’association.
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Dans cet esprit, elle a écarté certaines propositions, très séduisantes au point de vue de l’équité, mais qui n’ont point paru respecter suffisamment la législation intérieure des Etats. Ce n’est pas qu’elle ait jugé que cette législation était toujours parfaite dans les rapports qu’elle avait à envisager. Parfois elle ne donne pas une satisfaction suffisante à l’idée de justice et elle ne tient pas assez compte des facilités procurées par les modes actuels de communication et par notre Convention elle-même. Mais une grande prudence est ici nécessaire. Il faut aller lentement, si on ne veut pas être contraint de reculer. Mieux vaut que la législation soit modifiée spontanément, par l’influence du bon exemple que par voie d’autorité.
Rien n’empêche, du reste, les Etats qui voudraient aller plus vite, d’introduire dans leurs rapports certains perfectionnements que n’admet pas encore l’ensemble des contractants, de le faire au moyen de Conventions particulières. L’Union assure un minimum, elle favorise le progrès sans jamais l’entraver. Serait-il raisonnable d’interdire à deux Etats, rapprochés par la langue, les institutions, la confiance mutuelle, la géographie, de s’unir par des liens plus étroits ? Telles pratiques qui n’ont que des avantages dans leurs rapports présenteraient de sérieux inconvénients pour les rapports entre Etats séparés par la langue, la distance, la différence des institutions. Divers articles réservent les arrangements particuliers dont la possibilité se présentait naturellement à l’esprit ou pour lesquels des doutes auraient pu surgir. Mais cela n’exclut pas la possibilité d’arrangements particuliers dans les cas non prévus, l’idée générale étant que deux associés peuvent régler leurs rapports comme ils l’entendent, du moment que leurs rapports avec les autres associés ne sont pas altérés. A quel titre ces derniers pourraient-ils se plaindre ? Le résultat d’une pareille liberté sera sans doute une grande complication mais cette complication est conforme à la nature des choses ; elle répond à la diversité des situations. L’unité a ses avantages, mais souvent elle ne peut être obtenue sans de trop grands sacrifices ; l’union comporte des degrés divers. Il faut compter sur l’effet du temps qui est un galant’ uomo, qui agit plus que les argn-
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mentations les plus serrées ; il faut compter aussi sur 1 enseignement mutuel qui résulte de ces Conférences, des rapports si cordiaux qu’elles amènent. Les procédés, reconnus à l’usage les plus simples et les plus sûrs s’imposeront peu à peu sans qu’il soit besoin de violenter la volonté de personne.
Une question de forme qui a son importance a dû être examinée par la Commission sur la proposition de la Belgique. Pour les matières comprises dans la Convention de 1896, maintiendrait-on l'unité d’Acte ou ferait-on autant de Conventions distinctes ;
1° une Convention relative aux actes judiciaires et aux commissions rogatoires ;
2° une Convention relative à l’assistance judiciaire ;
3° une Convention relative à la caution judicatum solvi ;
4° une Convention relative à la contrainte par corps.
(Dans la proposition même de la Belgique, ces deux dernières matières sont réunies, mais, comme il est remarqué, il serait logique d’en faire l’objet de deux Conventions distinctes.)
La Commission Royale néerlandaise a déclaré qu’elle pourrait se rallier à l’idée de faire plusieurs Conventions, mais elle avait entendu autrement le sectionnement des matières : la communication d’actes et les commissions rogatoires seraient séparées ; par contre, l’assistance judiciaire gratuite et la caution judicatum solvi seraient réunies.
A l’appui de la proposition tendant à disjoindre les matières actuellement réunies, on a fait remarquer qu’il n’y avait pas de raisons pour maintenir la juxtaposition, dans le même acte, de règles relatives à des matières aussi essentiellement différentes. Cette juxtaposition a, dit-on, un très grave inconvénient. Si un Etat a lieu de se plaindre du fonctionnement de la Convention sur tel point particulier, s’il n’obtient pas la satisfaction à laquelle il croit avoir droit, il n’a qu’un moyen normal pour s’affranchir de règles qui le gênent, c’est de dénoncer la Convention. N’est-il pas excessif de l’obliger à la dénoncer dans son ensemble parce qu’elle lui fait grief sur un point particulier ? Il est ainsi dans l’alter-
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native de supporter l’inconvénient dont il se plaint ou de renoncer à des dispositions qui fonctionnent régulièrement et dont il n’a qu’à s’applaudir. Il vaudrait mieux que, si les règles sur la caution judicatum solui, par exemple, laissent à désirer dans l’application, on pût s’affranchir de ces règles en laissant subsister celles qui se réfèrent aux commissions rogatoires ou à la remise des actes.
La majorité de la Commission a maintenu fermement l’idée de l’unité de Convention. Sans doute les matières comprises dans la Convention de 1896 sont distinctes (plus que différentes), mais elles se rattachent bien au même ordre d’idées. Il s’agit de faciliter les rapports internationaux au point de vue de la procédure et on peut en concevoir les diverses dispositions entrant en application dans la même affaire. Un étranger fait un procès dans un pays contractai! t, il invoque la dispense de la caution judicatum solui, il demande le bénéfice de l’assistance judiciaire ; au cours du procès, il peut y avoir des significations d’actes à faire ou des commissions rogatoires à exécuter dans un autre Etat contractant (1). N’est-il pas naturel que les dispositions relatives à ces divers points soient réunies dans un même acte et n’est-il pas plus commode pour les magistrats, les avocats, les professeurs, de les trouver ainsi réunies que d’avoir à les chercher dans des actes séparés ? Mais ce point de vue n’est que secondaire, quoique non absolument négligeable. Pour la majorité de la Commission, la Convention forme un ensemble qu’il y aurait le plus grand danger à scinder. Chaque pays n’accepte pas avec le même enthousiasme toutes les parties de cet ensemble, il se résigne aux unes pour avoir le bénéfice des autres. Tout bien considéré la somme des avantages lui paraît l’emporter sur les inconvénients. Avec le sectionnement, les choses vont se passer autrement et l’Union serait en grand danger. Ce cpii a été dit à l’appui de la proposition belge pour le cas de dénonciation aurait une bien autre portée. Un pays choisirait naturellement dans les Conventions celles qui lui conviendraient pour ne signer que celles-ci ou pour dénoncer les autres, de manière à avoir les avantages sans les charges. Certaines dispositions qui ont
(1) On peut trouver dans le nouvel article 22 un exemple de cette répercussion d’une disposition sur une autre disposition contenue dans un chapitre différent.
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une importance générale, mais qui peuvent gêner ,les inté rets particuliers ou choquer certains préjugés, courraient le risque de disparaître. Il y aurait là une rupture d'équilibre inadmissible. Nous reviendrions au régime des Conventions particulières apres avoir eu le bienfait de la Convention generale. Sans doute il n’est pas à supposer que les cousequences signalées se produiraient nécessairement avec le système de la pluralité des Conventions. Les Etats mêmes qui le préconisent ne seraient peut-être pas fermement disposes a le pratiquer en réalité. Il suffit que ces conséquences soient possibles pour qu’on doive les écarter résolument
La Commission n’a même pas cru devoir examiner comment on pourrait faire le sectionnement.
a. COMMUNICATIONS D’ACTES JUDICIAIRES OU EXTRA JUDICIAIRES.
Il s agit dans ce chapitre de faciliter, dans les rapports entre les Etats contractants, la communication des actes judiciaires ou extrajudiciaires, ou de régler le mode de signification qui pourra être employé dans chaque Etat poulies actes destinés à des personnes se trouvant à l’étranger ; les législations intérieures sont pleinement réservées. C’est un point essentiel sur lequel ce rapport insistera plus loin, mais qu’il convenait d’indiquer dès le début.
Le Gouvernement italien propose de supprimer dans l’article 1“ de la Convention, comme dans les articles 5 et 17, les mots en matière civile et commerciale, par la raison que ces mots paraissent exclure l’application de la Convention en matière administrative ; cette exclusion ne serait pas justifiée, se borne à dire le Gouvernement italien. « Le titre même de la Convention suffit d’ailleurs, pour exclure son application en matière pénale où certaines de ses règles pourraient, peut-être, éveiller des préoccupations légitimes. »
La Commission pense que les mots en matière civile ou commerciale doivent être maintenus pour éviter toute équivoque. Ce n’est pas à dire que les matières administratives soient absolument en dehors de la Convention. Il y a lieu
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de distinguer. Une juridiction administrative peut avoir à connaître de questions du même genre que celles qui se présentent devant les tribunaux civils ordinaires (par exemple, procès relatif à l’exécution d’un marché de fournitures entre un particulier et une administration publique) ; il n’y a pas de raison pour que les significations à faire relativement à des procès de ce genre ne puissent s’effectuer en conformité des dispositions de notre chapitre. Les expressions que l’on veut supprimer sont très larges et ne comprennent pas seulement les affaires qui sont de la compétence des tribunaux civils ou des tribunaux de commerce dans les pays où il y a une juridiction administrative. Autrement il y aurait entre les Etats contractants une inégalité que rien ne justifierait : les significations des actes judiciaires pourraient se faire d’une manière plus large pour les pays qui n’ont pas de juridiction administrative que pour les pays qui en ont une. Du moment où des intérêts privés sont en jeu, la Convention s’applique, quelle que soit la nature de la juridiction, parce qu’autrement on entrerait dans le domaine de la législation intérieure.
Les mots actes judiciaires ou extra judiciaires ont une portée très large ; ils ne se réfèrent pas seulement à la juridiction contentieuse, mais à la juridiction volontaire ou gracieuse, comme cela avait été indiqué dans les délibérations de 1893. Aucune difficulté ne saurait s’élever à ce sujet.
D’après l’article 1er de la Convention, la signification d’actes à destination de l’étranger se fait sur la demande des officiers du ministère public ou des tribunaux d’un Etat adressée à l’autorité compétente d’un autre Etat par voie diplomatique. En s’appropriant dans sa partie essentielle un amendement de la Délégation hongroise, la Commission propose d’admettre un mode de communication qui, croit-elle, aurait de grands avantages.
Il y a lieu de faire dans un Etat contractant une signûficalion, venant d’un autre Etat contractant. C’est le consul de l’Etat requérant qui sera chargé de faire à cet effet une demande à l’autorité compétente du pays où il réside. Comment la pièce à signifier est-elle parvenue au Consul ? Cela ne regarde pas la Convention ; c’est une affaire d’ordre pu-
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rement intérieur à régler par chaque pays suivant ses convenances. Tel pays voudra que les significations à faire à e ranger soient centralisées à son Département des affaires étrangères qui les expédiera aux consuls. Tel autre les cen trahsera à son Ministère de la justice qui les enverra au consul, ce qui évitera déjà un intermédiaire. Tel autre enfin permettra à ses autorités judiciaires de correspondre directement avec les consuls à l’étranger ; on peut se rendre compte de la rapidité de ce pareil procédé, si on le compare a la filiere que suit une pièce judiciaire qui, dans un pays, passe quelquefois par plusieurs degrés hiérarchiques avant d’arriver au Ministère de la justice, de là au Ministère des affaires étrangères qui l’envoie à son agent diplomatique, lequel la remet au Ministère des affaires étrangères à partir duquel on peut suivre une filière descendante analogue. Que d’étapes à franchir ! Que de délais, même si partout la transmission se fait exactement ! Quand même le premier procédé serait employé, il y aurait une grande simplification par rapport à l’emploi de la voie diplomatique, comme il est facile de s’en rendre compte. On évitera ainsi des intermédiaires, on débarrasse le Ministère des affaires étrangères de beaucoup de besogne inutile et on économise beaucoup de temps.
A qui s’adresse le consul porteur de la signification ? A l’autorité compétente qui sera d’une manière générale désignée par l’Etat requis ; il s’agit de l’autorité, judiciaire ou administrative, qui choisira l’agent chargé de la signification. Quelle sera cette autorité ? La Convention ne le dit pas, parce que ce sera du ressort de la législation intérieure.
La demande doit contenir les informations indispensables, pour qu’une suite lui soit utilement donnée, sur l’autorité de qui émane l’acte transmis, le nom et la qualité des parties, l’adresse du destinataire, la nature et l’objet de l’acte dont il s’agit (c’est la signification d’un jugement ou une citation à comparaître devant un tribunal déterminé). La Commission sur ce point a profité d’une proposition italienne. La demande doit être rédigée dans la langue de l’autorité requise, ce qui n’offre aucune difficulté, puisque le consul doit pouvoir naturellement communiquer dans cette langue avec l’autorité du pays où il réside.
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La même voie est suivie pour le retour, c’est-à-dire que l’autorité requise enverra au consul la pièce prouvant la signification (récépissé du destinataire ou acte d’un huissier, suivant les cas) ou indiquant le fait qui l’a empêchée (le destinataire n’a pu être trouvé ou n’a pas voulu recevoir la pièce).
Si la demande soulève des difficultés entre le consul et l’autorité requise, si notamment celle-ci prétend être dans le cas de l’article 4 du projet (article 2 actuel), la question ne saurait être réglée entre le consul et l’autorité locale ; la voie diplomatique doit être employée.
Ainsi se trouvent expliquées les dispositions des alinéas 1 et 2 du nouvel article 1 proposé par la Commission :
Article 1
En matière civile on commerciale, les significations (racles à destination de personnes se trouvant à V étranger se feront, dans les Etats contractants, sur une demande du Consul de l'Etat requérant adressée à l'autorité qui sera désignée par l'Etat requis. La demande contenant l’indication de l’ autorité de qui émane l'acte transmis, le nom et la qualité des parties, l’adresse du destinataire, la nature de l'acte dont il s’agit, doit être rédigée dans la langue de l’autorité requise. Cette autorité enverra au Consul la pièce prouvant la signification ou indiquant le fait qui l’a empêchée.
Toutes les difficultés qui s’ élèveraient à l’occasion de la demande du Consul seront réglées par la voie diplomatique.
Certains membres de la Commission pensent que le procédé de communication qui vient d’être décrit présente de grands avantages et n’offre pas de sérieux inconvénients. D’autres font des réserves et pensent qu’il y a des Gouvernements qui ne renonceront pas facilement aux garanties qu’ils croient trouver dans l’emploi de la voie diplomatique. On irait donc au-devant d’un échec certain en imposant un pareil procédé. Aussi la Commission ne songe à rien de pareil. Chaque Ktal pourra faire ce qu’il vomira. S’il ne dit rien, te procédé indiqué s’appliquera dans tous ses rapports avec les autres Etats. Il pourra déclarer qu’il entend que la demande de signification lui soit adressée par la voie diplomatique, cette demande devant d’ailleurs contenir les indications mention-
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nees plus haut pour la demande du consul à l’autorité locale LEtat requis conservera ainsi intact son droit de contrôlé a 1 egard des significations à faire sur son territoire. Il pourra ne pas avoir la même règle de conduite à l’égard de tous les Etats, accepter la remise par la voie consulaire pour les uns et exiger la voie diplomatique pour les autres ; cette différence de procédé peut s’expliquer très bien par les circonstances et n’a rien de blessant pour personne. Il va sans dire qu’il n’y a rien de définitif dans la résolution ainsi adoptée par un Etat, celui-ci devant naturellement tenir compte des leçons de l’expérience. Enfin il n’est pas nécessaire qu’il y ait réciprocité dans les rapports de deux Etats déterminés Supposons un Etat A et un Etat B. Le premier communique au second qu’il entend que les demandes de significations à faire sur son territoire lui soient adressées par la voie diplomatique ; l’Etat B ne peut donc charger ses consuls de les adresser à l’autorité locale. Mais, si cet Etat n’a fait aucune communication de ce genre, l’Etat A adressera ses demandes par la voie consulaire ; il conserve pleinement son contrôle sur les significations qui partent de son territoire et il n’v a pas de raison pour qu’il impose à l’autre Etal de faire passer la pièce par une série d’intermédiaires.
Tout cela est exprimé dans l’article 1, alinéa 3, de la manière suivante :
Chaque Etat contractant peut déclarer, par une communication adressée aux autres Etats contractants, qu’il entend que la demande de signification à faire sur son territoire, contenant les mentions indiquées à V alinéa 1", lui soit adressée par la voie diplomatique.
Le système proposé par la Commission semble donc être assez souple pour ne pouvoir être rejeté par personne. Il indique bien un procédé comme préférable, l’entremise consulaire, mais il n’empêche pas de maintenir la voie diplomatique. Chaque Etat se déterminera d’après ses convenances et ses intérêts.
Deux Etats peuvent même s’être entendus ou s’entendre pour admettre la communication directe contre leurs autorités respectives, ce qui aura lieu par exemple entre les autorités judiciaires de provinces limitrophes. C’est une appli-
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cation de principe général de la liberté des Conventions ; elle a été mentionnée expressément pour éviter un doute possible dans le cas où la communication concernerait un ressortissant d’un pays autre que les deux Etats entre lesquels elle se fait.
Article 1, alinéa 4.
Les dispositions qui précèdent ne s' opposent pas à ce i que deux Etats contractants s’ entendent pour admettre la communication directe entre leurs autorités respectives.
Comment la signification va-t-elle être faite par l’autorité de l’Etat requis ?
L’article 2, pose la règle générale :
I^a signification se fera par les soins de V autorité compétente de l'Etat requis. Cette autorité, sauf les cas prévus dans l’article 3, pourra se borner à effectuer la signification par la remise de l’acte au destinataire qui l’accepte volontairement.
En principe donc, la remise de l’acte s’effectue de la manière la plus simple, sans formalité et sans frais. Ce sera, par exemple, une autorité de police qui fera venir le destinataire et lui remettra le document moyennant un récépissé, un agent ou un facteur qui le remettrait à domicile en se faisant donner un reçu. Le but est ainsi directement atteint ; il est évident qu’il en serait de même dans le cas d’une attestation de l’agent chargé de la remise, si, pour une cause quelconque, un reçu n’avait pu être donné.
Les choses peuvent ne pas se passer aussi simplement. Le destinataire refuse de donner un reçu du document ou on ne peut le rencontrer pour le lui remettre. L’autorité requise se bornera alors à retourner le document à l’Etat requérant. Elle n’était obligée à rien autre chose. Etait-ce suffisant ? La Délégation allemande ne l’a pas pensé. Il peut être indispensable pour les intérêts engagés que, si l’essai de remise volontaire n’a pas réussi, il y ait une signification par voie de contrainte analogue à celles qui se font sur le territoire même dans des circonstances analogues, signification supposant, dans la plupart des pays, l’intervention d’un huissier. La Commission a admis le principe de l’amendement allé-
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mand. Il soulève une difficulté d’application en ce que du moment où il s’agit pour un agent du pays de faire une signification en sa qualité officielle, les choses ne peuvent se passer aussi simplement que dans le cas de la remise matérielle d un document. L agent chargé de la signification doit connaître le document à signifier et la question de la langue à employer peut naître. Si le document est rédigé dans la langue de l’autorité requise ou dans une langue convenue entre les deux Etats intéressés, cela suffira. Dans le cas contraire, il faudra une traduction dans la langue de l’autorité requise ou dans une langue convenue.
Tout n’est pas dit quand on a exigé une traduction. Encore faut-il que cette traduction offre des garanties sérieuses ; on a beaucoup discuté dans la Commission à ce sujet et ce n est pas sans peine qu’on est arrivé à une formule qui laisse le choix entre deux procédés : la traduction sera certifiée conforme par l’agent diplomatique ou consulaire de l’Etat requérant ou par un traducteur assermenté de l’Etat requis. L’Etat requérant choisira le système qui lui paraîtra préférable ; cela dépendra beaucoup des circonstances, des ressources qui existeront pour la traduction, ici ou là : elles pourront être faciles à trouver dans le pays requis par ce motif qu’une version est plus aisée qu’un thème, toutes choses égales d’ailleurs.
L’emploi de la voie de contrainte suppose que l’acte remplit les conditions de rédaction ou de traduction qui viennent d’être indiquées ; mais il n’en résulte pas nécessairement. Il est naturel d’essayer d’abord la remise amiable dont il a été parlé à propos de l’article 2 et de ne recourir à la contrainte que si cette remise n’a pu avoir lieu, l’intervention d’un huissier avec les frais qu’elle entraîne ne se produisant que d’une manière subsidiaire. Toutefois il en serait autrement si, dans la demande à l’autorité requise, un désir formel était exprimé en vue de l’emploi immédiat de la voie de contrainte ; il peut y avoir intérêt à économiser le temps nécessité par la tentative de remise amiable. — La disposition de la fin de l’alinéa 1 de l’article 3 n’exclut pas le droit pour une autorité de procéder tout d’abord par voie de contrainte à la condition de ne pas réclamer, dans ce
( O N F ÉRENGES 0 1 1» E O MAT I Q U E S
cas, à l’Etat requérant les frais de l’intervention de l’huissier.
Enfin la Délégation italienne, après avoir dit que l’autorité requise agirait selon les lois de son pays, proposait d’ajouter : « Toutefois il sera déféré à la demande de l’autorité requérante, tendant à ce qu’il soit procédé suivant une forme spéciale, même non prévue par la législation de l’Etat requis, pourvu que cette législation ne s’y oppose pas ». Il a paru que, dans la pratique, aucune difficulté sérieuse ne s’élèverait à ce sujet.
Cependant le cas peut être indiqué pour correspondre à une disposition du même genre qui se trouve dans l’article 14, alinéa 2. D’ailleurs, il importe de remarquer que l’Etat requérant peut désirer soit l’emploi d’une des formes prévues par la législation de l’Etat requis, soit l’emploi d’une forme même non prévue par cette législation, mais n’v étant pas contraire.
Article 3
Si l’acte à signifier est rédigé, soit dans la langue de l’autorité requise, soit dans la langue convenue entre l&s deux Elats intéressés, ou s’il est accompagné d’une traduction dans l’une de ces langues, l’autorité requise, au cas où le désir lui en sérail exprimé dans la demande, fera signifier l’acte dans la forme prescrite pas sa législation intérieure pour l’exécution de significations analogues ou dans une forme spéciale, pourvu qu’elle ne soit pas contraire à cette législation. Si un pareil désir n’est pas exprimé, V autorité cherchera d’abord à effectuer la remise dans les termes de l’article 2.
Sauf entente contraire, la traduction prévue dans l’alinéa précédent sera certifiée conforme par l’agent diplomatique ou consulaire de l’Etat requérant ou par un traducteur assermenté de l’Etat requis.
Il résulte donc de la combinaison des articles 2 et 3 du projet que, lorsque l’acte transmis n’est pas rédigé ou traduit dans les conditions prévues par l’article 3, alinéa 2, il ne donne lieu qu’à une remise amiable. S’il est rédigé ou traduit de la façon prévue, l’autorité requise essaie d’abord de la remise amiable et, si elle ne réussit pas, recourt à la voie
DKOIT INTERNATIONAL privé
de CO"‘rain,e- Seuie",e»1 il devra y avoir une demande expresse pour que la remise amiable ne soit pas tentée
I.c droit de l’Etat requis de refuser l’exécution de la signification est reserve par l’article 4 du projet dans les termes employés par l’article 2 de la Convention actuelle La Commission les a jugés suffisants et a écarté un amendement
italien tendant a ajouter : ou à d’autres intérêts sociaux essentiels du pays.
Article 4
L exécution de la signification prévue par les articles 1, 2 et 3 ne pourra être refusée que si l’Etat, sur le territoire duquel elle devrait être faite, la juge de nature à porter atteinte à sa souveraineté ou à sa sécurité.
Quant à la preuve de la signification, l’article 5 du Projet (correspondant à l’article 3 de la Convention) ne fait que préciser mieux la disposition. On a ajouté la mention de la forme de la signification et on a plus clairement indiqué, ce qui du reste résulte déjà du texte actuel, que l’emploi des doubles est facultatif.
Article 5
La preuve de la signification se fera, au moyen, soit d’un récépissé daté et légalisé du destinataire, soit d’une attestation de l’autorité de l’Etat requis constatant le fait, la forme et la date de la signification.
Si l’acte à signifier a été transmis en double exemplaire, le récépissé ou l’ attestation doit se trouver sur l’an des doubles ou y être annexé.
Quant à l’article (i, qui correspond à l’article 1 actuel, il reproduit les trois modes de communication déjà prévus, mais il modifie sur deux points la réserve finale.
D’après l’article actuel, la faculté prévue n’existe que si les lois des Etats intéressés ou les Conventions intervenues entre eux l’admettent. Ces Conventions n’impliquent naturellement pas l’identité du procédé suivi de part et d’autre. Un Etat fait remettre par ses consuls des significations sur le territoire de l’autre et accepte que ce dernier envoie par
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la poste les significations à faire sur son propre territoire. On a fait remarquer avec raison que le plus souvent les lois sont muettes à ce sujet, que ce qu’il y a d’important, c’est de savoir si l’Etat sur le territoire duquel la signification doit être faite ne s’y oppose pas.
De plus, il y a un cas de signification très simple, très pratique, prévu au troisième alinéa, dans lequel la faculté d’opposition est écartée, c’est celui de la remise directe de la signification par les agents diplomatiques ou consulaires à leurs ressortissants ; il s’agit, bien entendu, d’une remise amiable sans contrainte. Par accord exprès ou tacite, on pourra naturellement aller plus loin et laisser les agents diplomatiques ou consulaires remettre de cette façon des significations à des ressortissants de pays tiers.
Article 6
Les dispositions des articles qui précèdent ne s’opposent pas :
1° à la faculté d’ adresser directement, par la voie de la poste, des actes aux intéressés se trouvant à V étranger ;
2° ci la faculté pour les intéressés de faire faire des significations directement par les soins des officiers ministériels ou des fonctionnaires compétents du pays de destination ;
3° à la faculté pour chaque Etat de faire faire directement, par les soins de ses agents diplomatiques ou consulaires, les significations destinées aux personnes se trouvant à V étranger.
Dans chacun de ces cas, la faculté prévue n’existe que si des conventions intervenues entre les Etats intéressés l’admettent ou si, à défaut de conventions, l’Etat sur le territoire duquel la signification doit être faite ne s’y oppose pas. Cet Etat ne pourra s’y opposer lorsque, dans le cas de l’alinéa 1, numéro 3, l’acte doit être signifié sans contrainte à un ressortissant de l’Etat requérant.
Reste la question des frais.
La Délégation allemande proposait un amendement d’après lequel « les significations ne pourront pas donner lieu à la restitution de taxes ni de frais ». La Délégation hongroise avait présenté un amendement dans le même es-
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prit. Les deux Délégations invoquaient diverses considérations à l’appui : l’avantage de simplifier les rapports compliqués par des réclamations pour des sommes peu importantes, la nécessité d’assurer une exacte réciprocité qui n’existe pas aujourd’hui, les frais de signification variant beaucoup suivant les pays. Mais l’amendement s’est heurté à l’opposition formelle de certains Délégués qui ont fait valoir qu’il n’y avait de raison pour que les particuliers ne payassent pas les frais des significations faites dans leur intérêt, que, d’ailleurs, dans leur pays il n’y avait pas de crédit sur lequel on pût payer les officiers ministériels dont l’intervention serait nécessaire. On est arrivé à une transaction consistant en ce que les significations se feront gratuitement en tant que l’intervention d’un officier ministériel ou l’emploi d’une forme spéciale ne serait pas nécessaire en vertu de l’article 3. Donc, gratuité en cas de remise amiable et une remise amiable doit être tentée sauf demande contraire de l’autorité requérante. — Deux Etats peuvent toujours convenir qu’il ne se réclameront rien pour les significations respectives.
Article 7 (nouveau)
Les significations ne pourront donner lieu au remboursement de taxes ou de frais de quelque nature que ce soit.
Toutefois, sauf entente contraire, l’Etat requis aura le droit d’exiger de l’Etat requérant le remboursement des frais occasionnés par V intervention d un officier ministeriel ou pai l’emploi d’une forme spéciale dans les cas de l’article 3.
L’examen des propositions faites par la Commission pour la communication des actes judiciaires est ainsi terminé ; il reste à rendre compte d’importants amendements qui se réfèrent au même sujet, mais qui sortent du cadre de la Convention actuelle. Celle-ci, en effet, d’après l’interprétation qui généralement a prévalu, donne des facilités pour les communications internationales en ce qui touche la signification des actes à destination de l’étranger, crée un devoir là où il pouvait n’y avoir qu’une courtoisie, mais laisse intactes les diverses législations (1) en ce qui touche le mode de sigmfi-
ÜTny a à tenir compte des restrictions de l’article 6 du Projet (art. I de la Convention).
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cation à employer pour les personnes se trouvant à l’étranger et les effets (le ce mode de signification. Les systèmes varient sur ce point et on a souvent mis en opposition le système allemand consacré par le paragraphe 199 du Code de procédure civile pour l’empire allemand. (Les significations à faire en pays étranger s’opèrent sur demande adressée à l’autorité compétente de l’Etat étranger ou à l’agent consulaire ou diplomatique de l’Empire résidant dans cet Etat. D’après le paragraphe 202, alinéa 2, il est justifié de la signification par l’attestation écrite de l’autorité ou du fonctionnaire requis, constatant que la signification a été faite) et le système français (qui est aussi celui d’autres Etats contractants) de la remise au parquet, d’après lequel, par une sorte de fiction légale, la notification au destinataire hors de France est réputée avoir lieu au moment de l’apposition du visa du parquet sur l’original qui reste en France. Comme l’a dit l’éminent Président de la Conférence dans la séance du 29 mai 1900 : « les règles posées par la Convention sont de nature à être adaptées aux deux systèmes de signification. A l’égard des Etats qui ont adopté le système français, la communication a pour but de faire parvenir au destinataire un exploit qui lui a déjà été légalement signifié par la remise au parquet, et à l’égard des Etats qui ont adopté le système allemand, elle a pour but de faire opérer la signification légale par la remise au destinataire. On lient donc dire que, dans le premier système, l’intervention des Gouvernements est surtout utile dans l’intérêt du destinataire, dans le second, au contraire, dans l’intérêt du requérant ». M. Asser ajoutait que cette interprétation résultait suffisamment des actes des Conférences, qu’elle avait été donnée officiellement par divers Gouvernements en soumettant la Convention à leurs Chambres. Dans la Commission actuelle, la discussion a porté de lege ferenda, non de lege lata.
De vives critiques ont été faites du système dit de la remise au parquet qu’on désire voir disparaître. Le Gouvernement allemand avait estimé qu’elle était supprimée par le fait même de la Convention. Comme des vues contraires ont prévalu dans les autres Pays, il pense qu’il faut faire un pas
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en avant. Du moment que la Convention fournit des moyens faciles et surs de faire parvenir un acte à une personne* qui se trouve à l’étranger, il faut user de ces moyens et renoncer a des procédés qui se comprenaient alors qu’on ne pouvait compter sur le concours des autorités étrangères ; c’est comme si, avec les chemins de fer, la poste et le télégraphe, sans parler du téléphone, on recourait encore aux hérauts faisant une proclamation à la frontière pour faire une notification à 1 étranger. Aussi la Délégation allemande proposait-elle d insérer dans la Convention un nouvel article dont la partie essentielle peut être formulée tic la manière sui- \ ante . « les significations à des personnes se trouvant dans « un autre Ktat contractant ne pourront se faire que par les « modes indiqués dans les articles 1, 2, 3 et 6 précédents ».
On ne peut se borner à un tel principe général et deux tempéraments devraient y être apportés. Tout d’abord il n’y a pas de raison pour que les modes de signification qui, dans un pays, pourraient être pratiqués à l’égard des personnes s’v trouvant, ne puissent pas l’être également dans les mêmes conditions à l’égard de personnes se trouvant en pays étranger. Par exemple, d’après le Code de procédure français, les personnes plaidant devant un tribunal de commerce doivent faire élection de domicile au siège du tribunal, sans quoi les significations relatives au procès peuvent leur être faites au greffe dudit Tribunal. Il va sans dire que cette disposition s’appliquerait à un plaideur résidant à l’étranger comme à un plaideur résidant dans le pays.
D’autre part, la règle suppose que les significations ont été faites dans un délai raisonnable par l’autorité requise. Si, pour une cour quelconque, les significations demandées n’ont pas été faites, les intéressés pourront employer les moyens que permet leur législation
La Commission a été unanime à penser que la réforme proposée devait être recommandée aux divers Gouvernements. Il faut que les nouveaux rapports entre les Etats influent sur les rapports entre les individus. Les citations destinées aux individus se trouvant à l’étranger peuvent se faire aussi sûrement que les cotations aux individus se trouvant dans le pays. Il faut employer les moyens propres à attein-
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dre ce but pour que, si un individu est condamné, il ne puisse pas dire qu’il a ignoré la citation à la suite de laquelle la condamnation a été prononcée. Mais cela doit être introduit plus doucement et, sans faire intervenir le grand principe de la souveraineté, il est certain que l’on sortirait tout à fait du cadre de la Convention en édictant purement et simplement une règle qui se substituerait à une disposition du droit interne ; on risquerait, par suite, de faire échouer toute l’œuvre de la révision en provoquant une vive opposition de la part des pays qui n’ont pas abandonné la citation au parquet.
Pour être tout à fait juste, il convient de remarquer que celle-ci n’a pas toujours les suites fâcheuses que l’on signale avec complaisance. La copie remise au parquet n’y reste pas : elle profitera, pour sa transmission, des facilités introduites par le projet ; avec les délais de distance fixés par nos Codes de Procédure à une époque où les communication ne se faisant pas rapidement, il y a toute chance pour que, dans la plupart des cas, la communication parvienne à l’intéressé en temps utile. Cependant, d’après certains Délégués, la citation parvient assez souvent à l’intéressé après le jugement qui le condamne.
Ce qu’il y a évidemment d’excessif, c’est que la signification au parquet soit considérée comme faite à l’intéressé sans qu’on se préoccupe des suites de cette signification. La Délégation belge proposait un remède radical à cet inconvénient par une addition à l’article 3 de la Convention : « la signification ne produit son effet qu’à partir de l’accomplissement de ces formalités » (récépissé donné par le destinataire ou attestation de l’autorité requise constatant le fait et la date de la signification). Si on n’envisage que le but, l’amendement ne pouvait qu’être approuvé, puisqu’il donnait une grande garantie à l’intéressé, c’est-à-dire au destinataire.
Il y a bien un autre intéressé dont il conviendrait de ne pas faire trop abstraction ; c’est celui qui fait la signification et dont les intérêts peuvent être gravement compromis par un retard prolongé dans l’effet de la signification. Aussi l’amendement belge prévoyait-il un délai maximum d'un mois à l’expiration duquel la signification aurait produit son
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effet. D’ailleurs, l’amendement belge empiétait encore plus directement que l’amendement allemand sur le domaine de la législation intérieure en réglant l’effet d’une signification.
Après une discussion prolongée, qui a fait ressortir que la question n’était pas encore mûre, que les propositions, même considérées en elles-mêmes, n’avaient pas été assez précisées dans leurs détails, que toutes les difficultés pratiques n’avaient pas été prévues, la majorité de la Commission a rejeté la proposition allemande, l’amendement belge ayant été retiré. Mais la Commission est unanime à penser qu’il y a là un problème important à étudier et elle demande à la Conférence d’exjDrimer le vœu suivant :
« Il est à désirer que, par suite d’une réforme de la législation intérieure ou en vertu d’une stipulation conventionnelle, les significations à faire à des personnes se trouvant dans un autre Etat contractant ne puissent se faire que par les modes indiqués dans les articles 1, 2, 3, 5 et 6 du projet de Convention ».
Il serait entendu toutefois que les modes prévus par la législation d’un Etat pour les significations à faire aux personnes se trouvant sur le territoire de cet Etat pourront aussi être suivis à l’égard des personnes qui, dans les mêmes conditions, se trouveraient sur le territoire d’un autre Etat Contractant.
Enfin la règle générale cesserait de s’appliquer si, dans un délai raisonnable, la signification conformément aux articles 1, 2, et 3 du Projet de Convention n’était pas faite par l’autorité requise.
b. COMMISSIONS ROGATOIRES
Le principe général de l’assistance internationale pour l’exécution des commissions rogatoires est maintenu dans les mêmes termes.
Article 8 (art. 5 de la Convention)
En matière civile ou commerciale, l’autorité judiciaire d’un Etat contractant pourra, conformément aux dispositions de sa législation, s’adresser par commission rogatoire à I au-
torité compétente cl’un autre Etat contractant pour lui demander de faire, dans son ressort, soit un acte d’ instruction, soit d’autres actes judiciaires.
Les mots en matière civile ou commerciale dont un amendement italien demandait la suppression, ont été maintenus pour les raisons indiquées plus haut à propos de l’article 1.
La Délégation norvégienne, sans faire de proposition, a demandé si les mots acte d’instruction, autres actes judiciaires, ne pourraient comprendre des actes qu’on n’a évidemment pas eu l’intention d’assujettir aux règles contenues dans cette partie de la Convention. Il ne semble pas nécessaire de définir les mots employés traditionnellement en cette matière ; il s’agit le plus ordinairement d’audition de témoins, de prestation de serment, d’expertise, de descente sur les lieux, d’examen des livres d’un commerçant.
Cela ne comprend évidemment pas les significations judiciaires qu’il y aurait lieu de faire à l’étranger, puisqu’elles sont réglées par les articles 1er et suivants du projet.
Pour la transmission des commissions rogatoires, la Commission, sur la proposition du Délégué hongrois, a adopté le système qu’elle avait admis pour la remise des significations et qui a été expliqué plus haut.
Article 9 (Article G, al. l"r de la Convention)
Les commissions rogatoires seront transmises par le consul de. l’Etal requérant à V autorité qui sera désignée par l’Etat requis. Cette autorité enverra au consul la pièce constatant l’ exécution de la commission rogatoire ou indiquant le fait qui en a empêché l’exécution.
Toutes les difficultés qui s’ élèveront à V occasion de cette transmission seront réglées par la voie diplomatique.
Chaque. Etal contractant peut déclarer, par une communication adressée aux autres Etats contractants, qu’il entend que les commissions rogatoires à exécuter sur son territoire lui soient transmises par la voie diplomatique.
Les dispositions qui précèdent ne s’opposent pas à ce que deux Etals contractants s’entendent pour admettre la transmission directe des commissions rogatoires entre, leurs autorités respectives.
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La Délégation française proposait de supprimer la nécessité de la traduction de la commission rogatoire en faisant valoir, d’une part, que la brièveté ordinaire de celle-ci expliquait une différence avec la règle suivie pour les significations souvent très longues, et, d’autre part, la plus grande facilité qu’il y avait à faire une version qu’un thème, de sorte que la traduction aurait plus de chance d’être intelligible et exacte si elle était faite dans le pays requis.
La Délégation allemande appuya cette proposition en faisant remarquer que, déjà dans les rapports avec certains pays, on envoyait des commissions rogatoires sans les accompagner de traduction et qu’il n’en était pas résulté d’inconvénient. La majorité de la Commission a maintenu, dans son principe, la règle posée par l’alinéa 2 de l’article 6 actuel, en en modifiant la rédaction pour tenir compte de ce qui avait déjà été admis pour les significations dans l’article 3. Il Va sans dire que la rédaction exigée ne concerne pas seulement la commission rogatoire, mais les documents qui y sont annexés et qu’il est indispensable de comprendre pour exécuter la commission rogatoire elle-même.
Article 10 (art. 0, al. 2 de la Convention)
Sauf entente contraire, la commission rogatoire doit être rédigée, soit dans la langue de l’autorité requise, soit dans la langue convenue entre les deux pays intéressés, ou bien elle doit être accompagnée d’une traduction faite dans une de ces langues et certifiée conforme par un agent diplomatique ou consulaire de l’Etat requérant ou par un traducteur assermenté de l’Etat requis.
Il va sans dire que l’entente prévue peut être dans le sens de l’absence de traduction et que l’entente résultera suffisamment de la pratique.
D’après l’article 7, alinéa 1 île la Convention, « 1 autoiitc judiciaire à laquelle la commission sera adressée, seia obligée d’y satisfaire ».
La Délégation allemande a pensé qu’il y avait lieu de s’expliquer d’une manière plus précise, parce que quelquefois des commissions rogatoires en vue d’audition de témoins
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avaient été retournées avec cette simple mention que les témoins convoqués n’avaient pas voulu comparaître.
Cela ne saurait être admis. Le principe de l’assistance internationale sur lequel repose toute la Convention doit entraîner cette conséquence que la commission rogatoire venant de l’étranger doit être exécutée d’une manière aussi efficace et énergique que si elle venait du pays même. L’amendement allemand a été admis non comme constituant une innovation, mais comme dissipant toute équivoque. La rédaction en a été modifiée pour tenir compte de ce que, dans certains pays, l’audition de témoins, par exemple, ne peut avoir lieu qu’à la requête des parties et non sur la demande d’une autre autorité judiciaire en dehors des cas où il s’agit d’une commission rogatoire venant de l’étranger. Toutefois, les moyens de contrainte qui peuvent exister dans un pays pour obtenir la comparution des parties en cause ne seront pas forcément employés à l’occasion d’une commission rogatoire venant de l’étranger. D’ailleurs, le plus souvent, de pareils moyens n’existeront pas dans la législation de l’Etat requérant.
On a ajouté, sur la demande du Délégué des Pays-Bas, une indication très utile au sujet d’un avis à donner à l’autorité requérante pour mettre l’intéressé en état d’assister à la mesure sollicitée.
Pour les cas dans lesquels l’exécution de la commission rogatoire pourra être refusée, on a maintenu les règles de l’article 7 avec un léger changement de rédaction :
Article 11 (art. 7 de la Convention)
L’autorité judiciaire ci laquelle la commission rogatoire est adressée sera obligée d’y satisfaire en usant des mêmes moyens de contrainte que pour l’ exécution d’une commission des autorités de l’Etat requis ou d’une demande formée à cet effet par une partie intéressée. Ces moyens de contrainte ne sont pas nécessairement employés s’il s’agit de la comparution des parties en cause.
L’ autorité requérante sera, si elle le demande, informée de la date et du lieu où il sera procédé à la mesure sollicitée afin que la partie intéressée soit en état d’y assister .
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L execution de la commission rogatoire ne refusée que :
pourra
être
gatoire ciaire ;
si l authencité du document n’est pas établie ;
si, dans l’Etat requis, l’exécution de la commission rone rentre pas dans les attributions du pouvoir judi-
3°. <?z i Etat sur le territoire duquel l’exécution devrait avoir lieu, la juge de nature à porter atteinte à sa souveraineté ou a sa sécurité.
La Commission propose de ne pas modifier les articles 8, 9 et 10 de la Convention qui deviennent respectivement les articles 12, 13 et 14 du projet. (Il y a seulement lieu de modifier le renvoi fait à certains articles et de simplifier un peu la rédaction de l’article 14).
La Délégation française a proposé de reconnaître un autre mode d exécution des commissions rogatoires qui fonctionne avec avantage dans la pratique de certains Etats. Il s agit de 1 exécution par les consuls qui se fait avec une grande économie de temps et d’argent ; la difficulté née de la question de traduction disparaît alors. Pour que les droits de la souveraineté territoriale soient respectés, il suffit de dire que le consul ne pourra agir à l’égard des nationaux du pays où il réside et que, dans tous les cas, l’exécution de la commission aura lieu sans contrainte. La Délégation allemande a appuyé la proposition française. Par contre, plusieurs Délégués ont dit qu’il y avait là empiètement sur les attributions de l’autorité locale, que les consuls n’auraient pas toujours les connaissances nécessaires pour bien exécuter les commissions rogatoires. Sur ce dernier point, on peut répondre que ce sera à chaque Gouvernement à voir si ses consuls sont en état de bien exécuter des commissions rogatoires. La réciprocité ne s’imposera pas dans les rapports de deux pays, et cela est bien naturel, puisque leur organisation consulaire peut être très différente.
Finalement la majorité de la Commission s’est ralliée à la proposition française avec la restriction suivante : un consul ne pourra exécuter de plein droit une commission rogatoire qu’à l’égard de ses nationaux. Pour l’exécuter à
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l’égard d’autres personnes, il faudra une entente ou au moins l’absence d’opposition de la part de l’Etat sur le territoire vluquel la commission rogatoire doit être exécutée.
Article 15
Les dispositions des articles qui précèdent n’ excluent pas la faculté pour chaque Etat de faire exécuter directement sans contrainte par ses agents diplomatiques ou consulaires les commissions rogatoires, si des conventions intervenues entre les Etats intéressés l’admettent ou si l’Etat sur le territoire duquel la commission rogatoire doit être exécutée ne s’y oppose pas.
Cet Etat ne peut s’y opposer lorsque la mesure dont il s’agit doit être exécutée sans contrainte à l’égard d’un ressortissant de l’Etat requérant.
La Délégation allemande proposait d’introduire dans la Convention un nouvel article ainsi conçu : « l’exécution des commissions rogatoires ne donnera lieu à réclamer aucuns frais de quelque nature que ce soit, sauf le remboursement par l’Etat requérant à l’Etat requis des dépenses occasionnées par l’indemnité accordée aux témoins et aux experts ». La Délégation hongroise avait présenté aussi dans le même esprit un amendement détaillé. Cette idée de la gratuité absolue s’est heurtée aux objections soulevées à propos de la signification des actes judiciaires et on est arrivé à une transaction analogue. Indépendamment du remboursement des indemnités payées aux témoins ou aux experts que tout le momie admettait, l’Etat requis ne pourra réclamer que les frais nécessités par l’intervention d’un officier ministériel ; mais cette intervention ne peut avoir lieu de prime abord, on doit commencer par essayer d’obtenir la comparution volontaire des témoins. Rien n’empêche deux Etats de convenir qu’ils ne se réclameront rien pour cette intervention de l’officier ministériel pas plus que pour l’exécution des significations par voie de contrainte. Il va sans dire que la disposition vise les commissions rogatoires exécutées dans les conditions ordinaires. Si l’Etat requérant demande des formalités spéciales pour cette exécution, notamment le déplacement de magistrats, l’intervention d’un avocat ou d’un avoué, il devra payer les frais entraînés par cette exigence. '
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Enfin il ressort nettement des textes proposés que, toutes les lots que 1 Etat requis peut réclamer un remboursement à 1 occasion d’un acte fait sur son territoire, c’est à l’Etat requérant seul qu il a affaire. C’est à l’Etat requérant à recourir contre les parties dans l’intérêt desquelles l’acte a été fait ou à prendre les précautions nécessaires pour ne pas courir les risques de leur insolvabilité. Cela ne regarde en rien l’Etal requis.
Article 16
L execuhon des commissions rogatoires ne pourra donner heu au remboursement de taxes ou de frais de quelque nature que ce soit.
Toutefois, sauf entente contraire, l’Etat requis aura le droit d’exiger de l’Etat requérant le remboursement des indemnités payées aux témoins ou aux experts, ainsi que des frais occasionnés par l’intervention d’un officier ministériel rendue nécessaire parce que les témoins n’ont pas comparu volontairement ou des frais occasionnés, par des procédés spéciaux dans les termes prévus par l’article 14, alinéa 2.
c. CAUTION JUDICATUM SOLVI
Les modifications proposées à l’article 11 de la Convention, qui devient l’article 17, sont faciles à expliquer.
Une addition a été faite pour tenir compte d’une situation spéciale à l’Allemagne. Le fisc ne touche pas de droits à propos de chaque acte du procès, comme cela a lieu en d’autres pays, à raison de la nécessité de l’emploi du papier timbré ou de certaines formalités, comme l’enregistrement. Une somme est, à titre de frais judiciaires, mise à la charge de celui qui perd son procès. Pour garantir, au moins dans une certaine mesure, le paiement de cette somme, un versement est exigé du demandeur ; le versement est sensiblement inférieur aux frais réellement dûs. D’après la loi (1), le versement exigé des étrangers est triple du versement exigé des nationaux. Lors de la mise en vigueur de la Convention, on se demanda si le principe de l’article 11 s’appliquait à ce
(1) (Paragraphe 85 de la loi sur les frais judiciaires).
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versement. Il était permis d’hésiter parce que le versement dont il s’agissait est tout autre chose que la caution judicatum solvi et garantit un intérêt d’un autre ordre. Toutefois la jurisprudence s’est établie dans le sens de l’application de la Convention. Cette solution est bien dans l’esprit de la Convention qui est que le demandeur étranger ne soit pas dans une condition plus défavorable que le demandeur national. La Délégation allemande demandait que cette solution fût consacrée par la Convention au moyen de l’addition d’un mot à la rubrique du chapitre pour en étendre la portée d’application. Le mot nécessaire n’a pu être trouvé malgré de sérieuses recherches et il a paru suffisant, en laissant substituer l’expression consacrée de caution judicatum solvi, de s’expliquer dans l’article 17 au sujet de l’hypothèse prévue, étant entendu que si le fisc dispensait l’étranger du versement triple autrefois exigé, il aurait, d’autre part, les garanties accordées au défendeur pour le recouvrement des frais mis à la charge du demandeur qui succombe. Cela semble de toute justice : le fisc comme le défendeur ne doit pas souffrir de l’avantage fait au demandeur.
Article 17 (art. 11 de la Convention)
Aucune caution ni dépôt, sous quelque dénomination que ce soit, ne peut être imposé, à raison soit de leur qualité d’ étrangers, soit du défaut de domicile ou de résidence dans le pays, aux nationaux d’un des Etats Contractants, ayant leur domicile dans l’un de ces Etats, qui seront demandeurs ou intervenants devant les Tribunaux d’un autre de ces Etats.
La même règle s’applique au versement qui serait exigé des demandeurs ou intervenants pour garantir les frais judiciaires.
Dans le texte arrêté par la Conférence de 1894, la dispense de la caution judicatum solvi n’était pas subordonnée à la condition que le demandeur fût domicilié dans un des Etats Contractants. Cette condition fut insérée à la demande du Conseil fédéral suisse ; elle est raisonnable en elle-même et se lie aux facilités d’exécution, qui sont accordées pour la condamnation aux dépens, par les articles suivants. Le défendeur doit avoir des chances de trouver dans un Etat Con-
INTERNATIONAL privé
tractant des biens sur lesquels il puisse essayer de se faire payer. Le Gouvernement italien, qui n’avait pas signé la Convention du 14 novembre 1806, n’y adhéra plus tard que sous la condition de ne pas perdre le bénéfice des Conventions antérieures d’après lesquelles les Italiens étaient dispenses de la caution judicatum solvi sans condition de domicile. C est ce qui fut admis par le Protocole additionnel du 22 mai 1897. Il a paru nécessaire d’insérer une disposition en ce sens dans la Convention revisée : c’est ce qui fait l’objet de l’article 17 alinéa 3 ; la rédaction du Protocole a été seulement simplifiée :
Les Conventions par lesquelles des Etats Contractants auraient stipulé pour leurs ressortissants la dispense de la caution judicatum solvi sans condition de domicile continueront à s’appliquer.
Si le demandeur est dispensé de la caution judicatum solvi, il faut que le défendeur qui obtiendrait gain de cause puisse facilement exécuter la sentence. C’est un système ingénieux proposé par le Président de la Conférence en 1894 et grâce auquel on a désarmé les adversaires de la suppression de la caution judicatum solvi. Ils faisaient remarquer que l’exigence de la caution s’expliquait non par une défaveur pour les étrangers, mais seulement par une différence de fait entre eux et les nationaux. Ceux-ci sont le pluls souvent domiciliés dans leur patrie, ils y ont des biens exposés à une exécution en vertu de la condamnation obtenue. Les étrangers, au contraire, auront souvent leurs biens hors du pays où ils plaident et l’exécution de la sentence sera difficile non seulement en fait à cause de l’éloignement, mais en droit à raison de ce que la sentence obtenue n’aura pas l’autorité de la chose jugée là où elle devra être exécutée. Pour rendre la dispense de caution acceptable, il faut que la sentence éventuelle de condamnation aux frais puisse être facilement exécutée dans les autres Etats contractants. C’est dans cet esprit qu’a été rédigé l’article 12 de la Convention devenu l’article 18 du Projet : cet article reproduit, dans son
alinéa 1, la Convention, sauf deux modifications de quelque importance proposées par un amendement de la Délégation allemande. Les condamnations doivent être rendues gratuite-
CONFÉRENCES DIPLOMATIQUES
nient exécutoires, il est juste que le défendeur qu’on a privé du droit de demander une garantie, ait un titre gratuit pour poursuivre l’exécution (1). Le Délégué belge a, sur ce point, réservé complètement l’appréciation de son Gouvernement. Naturellement les frais, nécessaires ensuite pour que le titre produise ses effets, sont aux risques du défendeur qui exécute. La demande d’exequatur doit être faite par la voie diplomatique, à raison de son importance.
Article 18
Les condamnations aux frais et dépens du procès prononcées dans un des Etats contractants contre le demandeur ou V intervenant dispensés de la caution, du dépôt ou du versement en vertu soit de l’article 17, alinéas 1 et 2, soit de la foi de l’Etat où l’action est intentée, seront, sur une demande faite par la voie diplomatique, rendues gratuitement exécutoires par l’autorité compétente dans chacun des autres Etatscontractants.
Dans certains pays, le jugement qui déboute le demandeur pose bien le principe de la condamnation aux dépens, mais ceux-ci sont fixés par des décisions postérieures. Gela s’applique aux frais judiciaires qui doivent être dûs au fisc suivant ce qui a été précédemment expliqué. L’exequatur doit s’appliquer aux décisions judiciaires ainsi rendues comme l’explique l’article 18, alinéa 2.
La même règle s’applique aux décisions judiciaires par lesquelles le montant des frais du procès est fixé ultérieurement.
On a jugé nécessaire de dire que deux Etats contractants pourraient s’entendre pour permettre à la partie intéressée de demander directement l’exequatur ; elle peut juger la voie diplomatique un peu lente.
Article 18, alinéa 3.
Les dispositions qui précèdent ne s’opposent pas à ce que deux Etats contractants s’entendent pour permettre que la
(1) On a critiqué la Convention à raison de ce qu’un défendeur ayant gagné son procès, devait ensuite recourir à un avocat en pays étranger pour obtenir l’exequatur relativement à une condamnation portant souvent sur des sommes minimes.
DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ
demande d' exequatur soit aussi faite directement par la partie intéressée.
L’exequatur doit être obtenu rapidement. Le plus souvent ce sera une pure formalité. Les difficultés qui se présentent ordinairement pour l’exécution des jugements étrangers, même entre pays liés par une Convention, ont trait à la compétence du Tribunal dont on veut exécuter la décision et aussi à l’ordre public. Elles sont écartées ici, puisque, d’une part, c’est la personne contre laquelle on veut exécuter qui avait saisi le Tribunal étranger, et que, d’autre part, il s’agit uniquement des frais, la question principale restant absolument en dehors. Dans le but de simplifier la procédure, la Délégation allemande proposait de dire : « les décisions seront déclarées exécutoires sans entendre les parties ». Le principe de cet amendement a été admis avec un utile développement. Le défendeur qui a obtenu une condamnation aux dépens contre le demandeur dispensé de la caution judicatum solui doit avoir promptement et gratuitement un titre exécutoire, mais le titre peut ne pas être irréfra-
gable.
Il faut réserver à l’intéressé un recours conformément à la législation du pays où l’exécution est poursuivie. Il pourra, si cette législation le lui permet, s’opposer à cette exécution en prouvant, par exemple, que la décision n a pas acquis autorité de chose jugée dans le pays où elle a été rendue ; il sera admis à faire cette preuve même à l’encontre d’un certificat produit conformément au dernier alinéa de l’article 19 et dont il sera parlé ci-après. Vraisemblablement cette opposition sera très rare et l’intéressé acceptera la sentence d’exequatur une fois rendue tandis que, s’il avait dû être cité, il aurait tenté de tâcher de retarder le mouvement de la décision. Le projet donne donc l’avantage de la célérité sans sacrifier les droits de l’individu.
Article 19
Les décisions relatives aux frais et dépens seront déclarées exécutoires sans entendre les parties, mais sauf recours ultérieur de la partie condamnée, conformement a la legis ation du pays où V exécution est poursuivie.
Il s’agit de déterminer les points sur lesquels porte l’examen de l’autorité chargée de statuer sur la demande d’exequatur. D’après l’article 13 de la Convention, cette autorité, après avoir vérifié l’authenticité de l’expédition de la décision, examine si, d’après la loi du pays où la condamnation a été prononcée, cette condamnation est passée en force de chose jugée. Pratiquement on ne conçoit de difficultés que sur ce dernier point, la garantie de l’authenticité résultant du mode de transmission. Au contraire, il n’est pas toujours aisé de savoir si une décision est passée en force de chose jugée. Pour éviter cette difficulté, un amendement de la Délégation allemande proposait de dire que la décision serait accompagnée d'une déclaration de l'autorité compétente, constatant que la décision est passée en force de: chose jugée, la compétence de cette autorité devant ressortir d’une déclaration du pouvoir exécutif central en matière de justice. Cette proposition dont on voit l’intérêt pratique, s’est heurtée à des objections de principe de plusieurs Délégués qui ont affirmé qu’il n’y avait dans leur pays aucune autorité compétente pour délivrer un pareil certificat. Après discussion on est arrivé à une entente formulée dans l’article 19, alinéa 2, du projet et qui peut se résumer ainsi. Chaque pays fera comme il l’entendra ou comme le lui permettra sa législation ; il accompagnera donc ou n’accompagnera pas la décision d’une déclaration relative à la passation de la décision en force de chose jugée (1).
L’autorité chargée de statuer sur l’exequatur acceptera cette déclaration qui seulement pourra être combattue par l’intéressé quand il exercera le recours que lui réserve l’article 19, alinéa 1. Il résultera donc de la déclaration de l’autorité étrangère une présomption juris tantum. Dans les cas où une semblable déclaration ne sera pas fournie, la question continuera à se présenter dans les termes où elle se présente aujourd’hui.
Il y a aussi dans ce cas une question de traduction qui a été réglée conformément à ce qui a été expliqué à propos de l’article 3. La traduction ne concerne que le dispositif de la décision principale et des décisions ultérieures relatives
(1) Des modifications dans la législation seraient parfois nécessaires pour qu’un certificat dans le sens indiqué pût ère donné en connaissance de cause.
aux frais. II n’y a aucune raison pour exiger la traduction des motifs, qui peuvent être très étendus, puisque la question des frais est seule engagée.
Article 19, alinéa 2 (art. 13 de la Convention).
U autorité compétente pour statuer sur la demande d’exequatnr se bornera à examiner :
1° si, d’après la loi du pays où la condamnation a été prononcée, l’expédition de la décision réunit les conditions nécessaires à son authenticité ;
2° si, d’après la même loi, la décision est passée en force de chose jugée ;
3° si le dispositif de la décision est rédigé, soit dans la langue de l autorité requise soit dans la langue convenue entre les deux Etats intéressés, ou bien s’il est accompagné dune traduction, faite dans une de ces langues et, sauf entente contraire, certifiée conforme par un agent diplomatique ou consulaire de l’Etat requérant ou par un traducteur assermenté de l’Etat requis.
Pour satisfaire aux conditions prescrites par l’alinéa 2, numéros 1 et 2, il suffira d’une déclaration de l’autorité compétente de l’Etat requérant constatant que la décision est passée en force de chose jugée. La compétence de cette autorité sera, sauf entente contraire, certifiée par le plus haut fonctionnaire préposé à l’ administration de la justice dans l’Etat requérant. La déclaration et le certificat, dont il vient d’être parlé, doivent être rédigés ou traduits conformément à la règle contenue dans l’alinéa 2, numéro 3.
d. ASSISTANCE JUDICIAIRE GRATUITE
Te principal est posé par l’article 20 du projet dans les mêmes termes que par l’article 14 de la Convention et aucun amendement n’a été proposé. Il a seulement été remarqué que l’article semble bien supposer qu’il y a partout l’assistance judiciaire gratuite (1), qu’il peut seulement y avoir des
(1) On a critiqué l'expression en disant qu’elle constituait un pléonasme, l’assistance judiciaire impliquant par elle-même la gratuité. Nous n’avons pas cru nécessaire de changer l’expression employée depuis 189G. D’ailleurs, une expression spéciale 11e paraît pas inutile, parce que, dans un certain sens, toute la Convention a pour but d’organiser l’assistance judiciaire (Reclitshülfe) entre les Etats.
CONFÉRENCES DIPLOMATIQUES
différences entre les législations quant aux conditions ou aux effets ; tout ce que les sujets d’un Etat contractant peuvent réclamer dans l’autre, c’est l’assimilation aux nationaux. Evidemment la situation est changée si dans un Etat contractant ou dans une région d’un Etat contractant, l’assistance judiciaire n’existe pas du tout. Sans doute, ou ne peut dire quand elle est refusée à un étranger qu’il y a violation du traité, puisqu’elle est refusée aussi aux nationaux. Mais il y a là un manque de réciprocité difficilement acceptable. Ees ressortissants des pays où existe une législation aussi en désaccord avec les tendances générales ont bien le bénéfice de l’assistance judiciaire dans les autres pays contractants. Estce équitable ? Il faut espérer qu’ici encore l’union internationale produira ses effets salutaires et que de telles anomalies ne tarderont pas à disparaître.
Au sujet du certificat ou de la déclaration d’indigence qu’il faut produire pour obtenir l’assistance, des doutes ou des difficultés ont surgi.
On s’est demandé d’abord si les autorités des Etats contractants avaient le devoir de délivrer de pareils certificats ou s’il n’y avait pour elles qu’une faculté. La Commission estime qu’il n’y a aucune hésitation à avoir au sujet de l’existence d’une pareille obligation, comme cela résulte d’ailleurs de l’article 16 de la Convention (art. 22 du projet). Mais il est arrivé dans la pratique qu’un sujet d’un Etat contractant, demandant l’assistance judiciaire dans un autre, résidait dans un pays non-contractant où les autorités ne délivrent pas de pareils certificats. C’est en vue de cette situation que la Délégation allemande a proposé l’addition d’une phrase à l’alinéa 1er de l’article 15 de la Convention.
Article 21 (art 15 de la Convention)
Dans tous les cas, le certificat ou la déclaration d’indi-» gence doit être délivré ou reçu par les autorités de la résidence habituelle de l’étranger, ou, à défaut de celles-ci, par les autorités de sa résidence actuelle. Dans le cas où. ces dernières autorités n’appartiendraient pas à un Etat con-
DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ
tractant et ne recevraient pas ou ne délivreraient pas des certificats ou des déclarations de cette nature, il suffira d’un certificat ou d’une déclaration, délivré ou reçu par un agent diplomatique ou consulaire du pays auquel l’étranger appartient.
Si le requérant ne réside pas dans le pays où la demande est formée, le certificat ou la déclaration d’indigence sera légalisé gratuitement par un agent diplomatique ou consulaire du pays où le document doit être produit.
Aucune modification n’est proposée en ce qui concerne l’article 16 de la convention qui devient l’article 22 du projet.
Mais la Commission, s’appropriant d’un amendement italien, introduit dans le projet un article qui vise ce qu’on peut apjDeler les effets internationaux de l’assistance judiciaire gratuite. Le ressortissant d’un Etat contractant a obtenu dans un autre Etat le bénéfice de cette assistance. Il peut se faire que, pour le même procès, il y ait à faire dans d’autres Etats contractants des significations d’actes judiciaires! ou à y exécuter des commissions rogatoires. Ces autres Etats ne doivent-il pas participer à l’assistance charitable ? La Commission pense que cette participation doit être admise et, par suite, que les autres Etats ne pourront pas réclamer les frais nécessités par l’intervention d’un officier ministériel. Cela a été reconnu même par les Délégués qui avaient repoussé le principe général de la gratuité.
Article 26
Si le bénéfice de l’assistance judiciaire gratuite a été accordé au ressortissant d’un des Etats contractants, les significations relatives au meme procès qui seraient à faii < dans un autre de ces Etats ne pourront donner lieu qu au lem-
boursement par l’Etat requérant à l’Etat requis, des frais occasionnés par l’emploi d’une forme spéciale dans le cas de l’article 3. Dans le même cas, l’exécution de commissions rogatoires ne donnera lieu qu’au remboursement par l’Etat requérant à l’Etat requis des indemnités payées aux témoins ou aux experts.
CONFÉRENCES DIPLOMATIQUES
Un échange d’observations a eu lieu dans la Commission au sujet de la manière dont, en fait, l’assistance judiciaire pouvait être obtenue. Il y a souvent des difficultés de fait à surmonter par un étranger qui ne réside pas dans le pays où doit s’engager le procès pour lequel il sollicite l’assistance. Il semble qu’il est conforme à l’esprit de l’institution que l’autorité qui est chargée de statuer puisse être saisie sans frais et sans formalités par une simple pétition de l’intéressé, que spécialement il ne soit pas besoin de la constitution d’un avoué ou d’un avocat.
e. CONTRAINTE PAR CORPS
La modification proposée par la Délégation allemande vise un cas particulier qui mérite d’appeler l’attention, bien qu’il ne soit peut-être pas de nature à se présenter fréquemment. On suppose qu’un pays contractant a encore la contrainte par corps en matière civile ou commerciale ; celle-ci est pratiquée dans les mêmes conditions de droit contre les étrangers et les nationaux ; par suite, le principe de la Convention est respecté.
Il peut se faire qu’il y ait un moyen de faire cesser l’effet de la contrainte, par exemple la mise en faillite. Ce moyen est, en droit, accessible aux nationaux et aux étrangers. Il en est autrement en fait. Les nationaux qui ont ordinairement leur domicile dans le pays peuvent y être déclarés en faillite. Au contraire, les étrangers qui ont pu se livrer à des opérations dans le pays, mais qui n’y ont pas leur domicile, ne peuvent pas y être mis en faillite. La déclaration dont ils auraient été l’objet à l’étranger, spécialement dans leur patrie, ne sera pas efficace dans le pays où on veut pratiquer la contrainte par corps à leur égard. C’est pour corriger ce résultat certainement regrettable que la Commission, tout en reconnaissant qu’il y a là un certain effet donné à un jugement de faillite prononcé à l’étranger, propose de compléter l’article 17 de la Convention qui devient l’article 24.
La contrainte par corps, soit comme moyen d’exécution, soit comme mesure simplement conservatoire, ne pourra pas, en matière civile ou commerciale, être appliquée aux étran-
DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ
gers appartenant à un des Etats contractants dans les cas où elle ne serait pas applicable aux ressortissants du pays. Un fait qui peut être invoqué par un ressortissant domicilié dans le pays pour obtenir la levée de la contrainte par corps, doit produire le même effet au profit du ressortissant d’un Etat contractant, même si ce fait s’est produit à l’étranger.
Il y aura lieu de compléter le projet par des dispositions générales qu’arrêtera le Comité de rédaction. Nous pouvons seulement exprimer le désir qu’il y ait une seule série de numéros pour tous les articles de la Convention.
Ce m’est un devoir agréable, en terminant ce Rapport, d’exprimer ma sincère gratitude à M. le Conseiller de Légation Ivriege qui, avec une parfaite bonne grâce, m’a donné le précieux concours de sa haute compétence dans tout le cours des travaux de la première Commission et pour la rédaction même de ce Rapport.
Rapport présenté à la Conférence de La Haye (23 Juin-25 Juillet 1910)(1) 2 3 pour la réglementation uniforme de la lettre de change, au nom de la Commission1 de droit international privé et dn Comité de Rédaction.
La Commission de Droit international privé a été chargée d’étudier, non seulement les questions de droit international privé au sens strict (Nos 3 et 36 du Questionnaire), c’est-àdire les conflits de lois, mais aussi un certain nombre de questions d’ordre général qui lui ont été renvoyées par la Conférence plénière ou par le Comité central.
Elle a élaboré un Avant-projet de Convention qui tient compte des renvois aux lois nationales, contenus dans les résolutions adoptées par le Comité central et déjà soumises à la Conférence.
D’autre part, un Comité de rédaction, présidé par le Président de la Conférence et composé des rapporteur et rapporteur adjoint (3) du Comité central et des membres de la Commission de Droit international privé, a été chargé par le Comité central, dans sa dernière séance, d’élaborer le protocole de clôture à soumettre à la Conférence et le projet de loi destiné à être annexé à l’avant-projet de Convention.
Il est apparu au rapporteur de la Commission de Droit international privé, qui s’est trouvé être également chargé de présenter, à la Conférence, le rapport du Comité de rédaction, que les questions, traitées dans les textes élaborés par les deux commissions, étaient intimement liées entre elles et pourraient être difficilement divisées, en sorte qu’il a résolu de ne rédiger qu’un seul rapport.
A ce rapport sera donc annexé le projet de Protocole
(1) Conférence de La Haye pour l'unification du droit relatif à lu lettre de change , etc ... 1910. Actes , p. 121.
(2) Cette Commission se compose de MM. Kriege (Allemagne), président, de la Vallée-Poussin (Belgique), Renault (France), rapporteur, Beichmann (Norvège) et Asser (Pays-Bas).
(3) MM. Ch. Cyon-Caen et Situons, rapporteurs, et M. Carlin, rapporteur adjoint.
CONFÉRENCES DIPLOMATIQUES
île clôture proposé à la discussion de la Conférence ; à ce Protocole de clôture sont joints : FAvant-projet de Convention préparé par la Commission de Droit international privé et FAvant-projet de loi élaboré par le Comité de rédaction.
Avant d’examiner en détail les dispositions de ces textes, on croit devoir exposer ici quelques considérations générales, d’une grande importance théorique et pratique, concernant la portée et la forme des documents dont il s’agit.
