OBJET DU LITIGE

Nous disons tout d’abord que la Bolivie ne saurait, en invoquant le traité de Pétropolis, prétendre réduire le débat avec le Pérou aux territoires litigieux restés en dehors de la cession de 1903.

Le Pérou tient du compromis de 1902 un droit acquis à faire juger par l’arbitre argentin la totalité du différend défini dans cet accord. Et non seulement la prétention bolivienne léserait ce droit acquis, mais elle tendrait à rendre opposable au Pérou un traité qui est pour lui res inter cilios acta et elle porterait atteinte au principe que le sort d’un arbitrage accepté par les parties et l’arbitre ne saurait être à la merci de l’un des plaideurs.

L’arbitre aurait le devoir de repousser pareille prétention, parce qu’il s’est engagé envers les deux parties à statuer sur la totalité du litige défini par le compromis. L’arbitre a le devoir de statuer uniquement dans les termes du compromis; et, de même qu’il ne peut, sous peine de nullité de sa sentence, excéder ses pouvoirs en statuant au delà des prévisions des parties, de même il ne peut, sous peine encore de nullité de sa sentence, restreindre ses pouvoirs, en se dispensant de statuer sur une portion de l’objet du litige : dans les deux cas, le jugement de l’arbitre ne répond pas à l’attente des parties; il est autre chose que la décision à laquelle elles se sont d’avance obligées de se soumettre, et c’est pourquoi, dans les deux cas, le jugement, vis-à-vis d’elles, est strictement sans force obligatoire.

L’obligation de statuer sur la totalité du litige défini par le compromis, l’arbitre l’a acceptée en parfaite connaissance de cause, puisqu’au moment de son acceptation, en juillet 1904, il ne pouvait ignorer ni l’existence ni l’objet du traité bolivo-brésilien de 1903. En ne faisant accompagner son ac-

CONSULTATIONS

ceptation d’aucune réserve à cet égard, il a dû sans doute estimer que le compromis de 1902 était son unique loi, parce qu’il n’appartenait pas à l’une des parties de modifier en cours d’instance, par l’effet de sa seule volonté, la situation juridique créée par le compromis. « Pendant que la cause est par devant des arbitres, dit Grotius (1), les choses doivent demeurer dans l’état où elles étaient, tant pour ne former aucun préjugé en faveur de l’une ou l’autre des parties, que parce qu’il est difficile de recouvrer ce dont on a été une fois dépossédé ». Le gouvernement de la République Argentine pouvait d’autant moins méconnaître cette doctrine de justice et de bon sens qu’il l’avait lui-même précédemment consignée dans son compromis avec le Paraguay du 4 février 1876 : « Il demeure stipulé, déclarait l’article 11 de cet accord, que, pendant la préparation de la sentence arbitrale et jusqu’à sa conclusion, il ne sera fait aucune innovation dans la section soumise à l’arbitrage et que, si une cession avait lieu avant l’arrêt, elle n’aurait aucune valeur et ne pourrait être alléguée comme un titre nouveau dans la discussion » (2).

La Bolivie ne pourrait davantage obtenir la réduction de l’objet du litige en renonçant à se défendre sur la partie de la contestation ayant trait aux territoires cédés au Brésil. Tout plaideur a, sans doute, la liberté de renoncer à sa défense, comme à ses prétentions : en agissant ainsi, il risque de sacrifier ses intérêts ; mais il ne saurait porter atteinte aux intérêts de son adversaire. L’arbitre, que son devoir oblige à statuer sur la totalité du litige, demeurerait, dans ce cas, libre de tirer de l’abstention ou de l’insuffisante défense de l’un des plaideurs telles conséquences que de droit. Il pourrait, s’inspirant par exemple de la règle adoptée par le gouvernement argentin lors de son arbitrage avec le Paraguay (3), se borner à statuer d’après les titres versés au débat. Il pourrait

(1) Le droit de la guerre et de la paix* liv. III, chap. XX, § XLVIII.

(2) Archives diplomatiques, 1876-1877, t. III, p. 178 ; G. F. de Martens, Nouveau recueil général de traités, 2e série , t. IX, p. 748 ; Moore, International arbitrations, t. Y. (Treaties), p. 4784.

(3) Compromis précité du 3 février 1876, art. 9 : « Si dans le délai stipulé Fune des parties contractantes n’exhibait point le Mémoire, les titres et les documents dont doivent s’appuyer ses prétentions l’arbitre rendrait son prononcé sur la seule vue de ceux qu’aurait exhibés l’autre partie et des Mémorandums présentés... en 1873, ainsi que des documents diplomatiques échangés pendant la négociation de l’année citée ».

PROCÉDURE ARBITRALE

aussi, dans le cas où le défaut de défense de la part de l’un des plaideurs laisserait les conclusions de l’autre sans critique, les consacrer purement et simplemnt dans sa sentence.

La Bolivie ne saurait enfin arrêter l’arbitrage sur la partie du litige dont elle se désintéresserait, en niant la compétence de l’arbitre, quant à cette partie du procès

Il est tout d’abord certain et incontestable que l’arbitre est juge de sa compétence, en ce sens qu’il a le droit de décider qu’une difficulté que l’on veut soustraire à son examen rentre dans les termes du compromis. « L’arbitre constitué juge du fond, écrit M. Mérignhac (1), doit, ipso facto, être considéré comme investi du droit de déterminer en quoi il consiste ; s’il en était autrement, il serait obligé de se dessaisir dès qu’une partie élèverait la prétention qu’il ne peut connaître d’une question alors même qu’elle serait comprise d’une manière évidente dans le traité » Confirmée par une pratique constante depuis l’affaire du Betsey (2), enseignée par presque tous les auteurs (3), adoptée par l’Institut de droit international (4), et consacrée par le droit conventionnel moderne (5), cette solution s’impose, dans l’espèce, avec une force toute particulière, parce qu’elle se trouve établie dans les traités que les parties ont conclus, soit entre elles (6), soit avec le gouvernement argentin (7). Ainsi, l’arbitre est incontestable-

(1) Traité théor. et prat. de l’arbitrage international, n° 257, p. 255.

(2) Commission anglo-américaine de Londres, 24 février 1804 (de La Pradelle, Recueil des arbitrages internationaux, t. I. p. 64 et suiv. et p. 99 et suiv.).

(3) Hall, Intem. Law, n° 119 ; Calvon, op. cit ., § 1768 ; Pradier-Fodéré,

Traité de droit internat, public européen et américain, t. VI, n° 2622, p. 424 ; Bluntschli, Droit intern. codifié, art. 492 bis ; Goldschmidt, dans la Revue de droit internat, et de lég. comparée, t. X (1878), p. 440.

(4) Règlement pour la procédure arbitrale, art. 14, § 4 : « Dans le cas où le doute sur la compétence dépend de l’interprétation d’une clause du compromis, les parties sont censées avoir donné aux arbitres la faculté de trancher la question, sauf clause contraire ».

(5) Convention de La Haye du 29 juillet 1899, art. 48 : « Le tribunal est autorisé à déterminer sa compétence en interprétant le compromis. »

(6) Traité général d’arbitrage bolivo-péruvien du 21 novembre 1901 (Des-

camps et Renault, Recueil international des traités du XX* siècle, t. I, p. 423), auquel se réfère pour le présent arbitrage l’article 10 du compromis de 190, article 7 : « L’arbitre est également compétent : 1° pour statuer sur la régularité

de sa constitution, la validité du compromis est son interprétation ».

(7) Traité d’arbitrage obligatoire signé à Mexico le 29 janvier 1902 par neuf Etats américains, dont la République Argentine, la Bolivie et le Pérou (V. cette Revue, t. X (1903), Documents, p. 15). Art. 4 : « Le tribunal sera à tout événement investi du pouvoir de résoudre toutes les difficultés relatives à sa propre juridiction et même de solutionner celles qui se réfèrent à la procédure sur les points, non prévus dans le compromis ». — V. aussi Descamps et Renault, op. cit., t. II, p. 114.

CONSULTATIONS

ment juge de sa compétence : il est libre d’en déterminer les limites et l’étendue, en interprétant le compromis.

Mais, dans l’espèce, il y a plus. Il ne s’agit pas d’interpréter le compromis pour savoir si une difficulté non expressément prévue par lui rentre cependant dans ses termes. Il ne s’agit pas de rechercher les limites d’une compétence mal définie. Le compromis est formel, la mission de l’arbitre nettement précisée. L’exception d’incompétence ne viserait pas à faire à l’arbitre défense de statuer sur une question accessoire ou incidente sur laquelle le compromis ne s’est pas clairement prononcé. Elle tendrait, au contraire, à restreindre une compétence certaine, à réduire l’objet du litige. En la repoussant et en maintenant l’intégralité de sa compétence, comme c’est son devoir absolu, l’arbitre ne procéderait pas à l’interprétation du compromis — interprétation qui d’ailleurs ne lui serait pas interdite — mais à l’application pure et simple de ce compromis, qui lie les parties comme lui-même et à l’exécution totale duquel chacune d’elles a un droit acquis ; comme le dit Vattel : « La foi des traités doit être gardée » (1).

Vainement invoquerait-on l’exemple du particulier, qui, après avoir revendiqué les différentes parcelles d’un fonds, limite sa demande à l’une de ces parcelles seulement : nul doute alors que la compétence du juge ne soit limitée du même coup ; assurément le défendeur pourra demander acte du désistement du demandeur, mais il ne pourra lias demander au juge de vérifier ses titres et d’examiner ses prétentions pour toutes les parcelles où, ne trouvant plus d’adversaire, il ne trouve plus, véritablement, d’instance. S’il en est ainsi dans l’action en revendication d’un particulier, comment peut-il en être autrement dans l’action en revendication d’un Etat ? Les deux actions n’ont-elles pas même nature ? C’est précisément ici qu’est l’erreur : dans l’action en revendication du particulier, le juge est en présence d’une masse de biens, dont il peut adjuger au demandeur, soit toutes les parties, soit quelques-unes seulement ; dans la réclamation territoriale d’un Etat, l’arbitre est en face de deux interprétations différentes d’une même frontière. Entre particuliers, la mission du juge est d’attribuer une superficie ; entre Etats, la mission de

(1) Le droit des gens, liv. II, chap. XVIII, § 329.

PROCÉDURE ARBITRALE

l’arbitre est de vérifier une ligne. L’arbitre ne statue pas sur le partage d’une masse territoriale considérée comme superficie, mais sur l’identité d’une frontière considérée comme ligne. La sentence ne porte pas directement sur une quantité, mais, directement, sur une identité. La quantité est susceptible de plus ou de moins. L’identité n’est susceptible que d’être ou de ne pas être. Une ligne peut être autre, elle ne peut pas être moindre. Une masse est divisible : une frontière ne l’est pas ; et cela est si vrai qu’à la différence du droit privé, où le juge peut adjuger tout ou partie du fonds revendiqué, l’arbitre, en matière de contesté territorial, n’a jamais le droit d’adjuger tout ou partie du territoire en litige, mais seulement de choisir entre deux ou plusieurs lignes déterminées à l’avance. Dans l’arbitrage soumis à l’Empereur d’Allemagne en vertu du traité de Washington, du 8 mai 1871 (frontière d’eau de Saint-Juan), le jugement de l’arbitre est soigneusement restreint au choix entre deux lignes spécifiées (1). De même dans l’affaire des Misiones, entre le Brésil et la République Argentine, l’arbitre est requis de se prononcer entre deux lignes (art. 5 du traité du 7 septembre 1889 (2). Pour avoir tenté de procéder autrement, le Roi Guillaume Ier, des Pays-Bas, vit l’autorité de son arbitrage méconnue dans l’affaire de la frontière Nord-Est des Etats-Unis (10 janvier 1831) (3), et pour pouvoir donner à son jugement plus de souplesse et de liberté, le Tsar Alexandre III, de Russie, dut dans l’affaire franco-hollandaise des Guyanes, demander la permission expresse de partager librement le territoire (4).

Tous les précédents le prouvent : l’arbitrage territorial ne se comporte pas comme le procès relatif à un fonds de terre. Il n’a pas pour objet l’attribution d’une masse, mais l’identification d’une ligne.

Non seulement l’analogie du droit privé se trouve par là même écartée, mais ceci, de plus, explique quel est l’intérêt du Pérou à voir la totalité du litige examinée par l’arbitre. C’est que, pour fixer l’identité de la frontière, il faut la consi-

(1) J. -B. Moore, International arbitrations, t. I, p. 227.

(2) J. -B. Moore, International arbitrations, t. II, p. 2020.

(3) A. de La Pradelle et N. Politis, Recueil des arbitrages internationaux, t. I, p. 379 et suiv. — Comp. L. Renault, Une nouvelle mission donnée aux arbitres, dans cette Revue, t. I. (1894), p. 45.

(4) Renault, op, cit.y p. 4G.

CONSULTATIONS

dérer dans son ensemble telle qu’elle découle des titres dont elle procède. Pour la vérifier, même sur un point, en toute certitude, il faut la suivre dans toutes ses parties, la prendre dans toute son étendue, la voir, non pas seulement dans le détail, mais dans l’ensemble, dans l’unité que l’histoire ou la nature lui donnent. Si bien qu’afin de mieux remplir sa mission, il arrive parfois que l’arbitre, au lieu de s’enfermer dans les limites du compromis, les excède : il est entraîné, comme malgré lui, par l’in divisibilité d’une frontière qu’il veut d’un coup d’œil apercevoir toute, même quand le compromis ne peut lui en soumettre qu’une fraction. Ne pouvant tracer la frontière, même dans les termes du compromis, qu’en regardant par surcroît comment elle se comporte au delà, le tribunal arbitral de Paris, chargé de tracer la frontière entre la Guyane anglaise et le Vénézuéla, poursuit le tracé qu’il adopte hors du territoire en litige jusqu’à un autre territoire, également contesté, entre la Grande-Bretagne et le Brésil, « pourvu, dit le jugement (3 octobre 1899), que la ligne de limite fixée par cette sentence ne porte pas préjudice à aucune question existante ou qui puisse exister entre le gouvernement de Sa Majesté britannique et la République du Brésil ou entre cette République et les Etats-Unis du Vénézuéla ». — La pratique le prouve et les précédents le démontrent : pour tracer une frontière, il ne suffit pas de la suivre dans son unité historique ou géographique à l’intérieur du compromis, mais, à l’occasion, il faut voir comment elle se comporte au delà, fût-ce en empiétant sur un nouveau contesté, non soumis au même juge, ni même encore soumis à l’arbitrage. Telle est la puissance de cette nécessité naturelle issue de l’indivisibilité de la frontière qu’il faut, plus d’une fois, avec toutes les réserves de droit, franchir inévitablement les limites trop étroites du compromis. Restreindre la compétence, c’est mutiler le débat, c’est empêcher les deux thèses de se présenter dans toute leur force : c’est pour l’arbitre, se priver lui-même de la vue d’ensemble indispensable à la pleine connaissance des litiges. Nulle solution ne serait plus contraire à l’exacte détermination de l’arbitre, car nulle ne serait plus contraire à la vraie nature du litige. L’indivisibilité de la frontière autoriserait l’arbitre à sortir des limites du compromis. A plus forte raison lui commande-t-elle d’y rester.

PROCÉDURE ARBITRALE

Ce que le compromis demande à l’arbitre, c’est de préciser (art. 1er) : « tout le territoire qui, en 1810, appartenait à la juridiction de l’ancienne Audiencia de Charcas..., et tout le territoire qui, à cette même date..., appartenait à la Vice- Royauté de Lima ». Ce que le juge doit dire, ce n’est pas si tout le territoire aujourd’hui revendiqué par le Pérou et la Bolivie rentrait en 1810 dans les limites de l’Audiencia de Charcas ou de la Vice-Royauté de Lima, mais bien quelle était, à cette date, la totale superficie de l’une et de l’autre de ces deux circonscriptions coloniales espagnoles ; de sorte que, si, accueillant l’éventuelle prétention de la Bolivie, l’arbitre se bornait à dire dans quelles limites de circonscription rentraient en 1810 les territoires laissés en dehors du traité de Pétropolis, non seulement il ne se conformerait pas au vœu précis du compromis, non seulement il ne remplirait pas la totalité de sa mission, mais encore il changerait la nature du litige : il rendrait alors une sentence qui, totalement différente de celle que les parties ont d’avance acceptée, se priverait ellemême, vis-à-vis d’elles, de toute force obligatoire.

Notre conclusion sur ce premier point est donc que la Bolivie ne saurait, en invoquant le traité de Pétropolis, obtenir la réduction de l’objet du litige, ni par le moyen direct d’une demande formelle, ni par le moyen indirect d’un refus partiel de défense, ni enfin par le moyen détourné d’une exception d’incompétence. Quelle que puisse en être la forme, cette prétention doit être repoussée comme contraire à un engagement formel, l’arbitre est obligé, dans les termes de la mission acceptée par lui, de statuer sur la totalité de la contestation.