C. C. B. C. art

9 L. C. Reports, p. 182, Symes vs. McDonald. Table Générale, Sirey, v°® Hypothèque, Nos. 209, 210, 211, 212. Pothier, Vol. 1 (Ed. Bugnet) p. 659, No. 62 ; p. 660, No. 64.

RainviLce, J.—Je suis d'opinion que les contestants doivent réussir malgré la clause de leur obligation constatant l’existence d’une hypothèque antérieure sur la propriété. Il était nécessaire que leur ronsentement à donner priorité d’hypothèque à la réclamante fut expressément formulé. Les décisions françaises citées par la réclamante ne s’appliquent pas absolument, et en référant aux rapports de ces décisions on verra qu’il y avait dans les actes une clause stipulant priorité d’hypothèque ou déclarant la propriété franche et quitte, et alors le créancier hypothécaire antérieur comparaissant à l'acte même comme témoin, était censé y donner son assentiment. Il y a une décision rapportée par Dalloz au 9ème Vol. Jurisp. du Royaume, v° Hypothèque et Privilége, ch. 2, sect. 8, p. 418, qui règle la question.

“ Le crésncier premier inscrit doit être préféré à un cré- “ ancier dont le titre hypothécaire est antérieur au sien, “ mais n’a été inscrit que postérieurement, alors même que “dans l’acte qui a conféré l’hyp.:hèque au second créan- “ cier, le débiteur commun aurait déclaré que l'imwa .ble “était grevé d’une autre hypothèque (Deloos c. Rodrigus).”

Voici le jugement de la Cour d'Appel de Bruxelles, rendu le 6 Juin 1809 :

“La Cour attendu que la clause énonciative d’une hypo- “ thèque antérieure en l'acte du 16 floréal an 9 dont l'intimé “ se prévaut, ne faisait pas obstacle à ce que celui-ci put ac- “ quérir la priorité sur les biens hypothéqués en vertu d’une “inscription prise dans les termes de la loi du 11 Brumaire “an 7, en raison que de cette clause il ne résultait aucune “ convention d’où l'appelant put inférer un droit de préfé- “rence stipulé en sa faveur même pour le cas qui se pré- “ sente ; met l’appellation au néant, etc.”

Cette décision me parait s’appliquer parfaitement à la présente cause, (1).

Le jugement est motivé comme suit :

“ La Cour ayant entendu les parties sur la réclamation et la contestation d’icelle, examiné la procédure, les pièces produites, la preuve, et sur le tout délibéré ;

“ Considérant que le délai fixé par la loi pour renouveler l'hypothèque de la réclamante expirait le 30 Avril 1875 :

“ Considérant que la réclamante n’a renouvelé l'inscription hypothécaire que le 2 Août 1876 ;

“ Considérant que le contestant a pris inscription et a enregistré son hypothèque le 3 juillet 1875 ;

“ Considérant que la déclaration faite par le failli dans l'acte d'obligation du 28 juin 1875, qu'il existait une hypothèque de $2000, en faveu: de la réclamante sur la propriété hypothéquée n’était qu’une clause énonciative -

“ Considérant qu’en vertu de ceite déclaration il ne résul-

(1) Vide Delesderniers vs. Kingsley, 3 L. C. R, 84 ; Colville & Building Society, 2 R. L. 231.

tait aucune convention d’où la réclamante put inférer un droit de préférence stipulé en sa faveur, et que cette déelaration ne la relevait pas ce l'obligation de renouveler son hypothèque dans le délai prescrit par la loi; maintient la contestation :: ordonne que le Bordereau de dividende soit réformé, et que les dits contestants y soient colloqués pour la somme de 8625.33 de préférence et avant la dite réclamanie, et aussi avec intérêt de sept par cent sur la dite somme depuis le 28 Sept. 1875, le dit intérêt se montant à la somme de $42.07 courant, et ordonne de plus que l’item numéro cinq ou cinquième du dit Bordereau de dividende soit réduit de la dite somme de 667.40 courant, et que les dits créanciers contestants soient colloqués sur le dit Bordereau de dividende pouf la dite somme de 867.40, avec dépens distraits à MM. Kerr & Carter, avocats des contestants.”

* 11 Pont. ms 727. Ainsi, en tnèse générale, les hy-

n° 727 et s. pothèques, soit légales, soit judiciaires, soit coiventionnelles, doivent être rendues publiques ; et aucune n’a de rang qu’à la condition de s’être révélée, sauf, parmi les hypothèques légales, celles qui ont été l’objet d’une exception formelle, Mais commert et suivant quel mode les hypothèques se révéleront-elles ?

Ici encore la législation moderne s’est visiblement inspirée des données fournies par l’édit de 1673. Dans le système de publicité telle que cet édit avait voulu l’instituer, des greffes d'enregistrement avaient été établis dans lesquels ceux qui avaient des hypothèques, en vertu de quelque titre que ce fût, contrats, sentences, jugements ou arrêts, pouvaient former et faire enregistrer leurs oppositions en une forme déterminée par la loi et prescrite à peine de nullité (art. 12 et suiv.). Ainsi, c'était par cette voie de l’oppositio: qu? les hypothèques devaient être portées à la connaissance des tiers. Les lois intermédiaires, et après elles le Code civil, ont substitué l'inscription à l'opnosition ; raais cette inscrip-

[ARTINLE 2085.]

tion, per laquelle l'opposition est aujourd'hui remplacée, a le même objet et remplit le même rôle ; en sorte que c'est uniquement par cette inscription prise, comme le dit l’art. 2134, par le créancier sur les registres du conservateur, en la forme et de la manière prescrites par ia loi, que l’existence de l’hypothèque peut être révélée aux tiers, Nous dirons, dans notre comme’taire des art. 2146, 2148 et suivants, quelles s£a lee f:rmalités requises pour que l’inscription soit régulière. Quant à présent, nous considérons l'inscripon en elle-même et comme l'instrument de la publicité. .

728. A ce point de vue, et puisqu'elle est l'instrument de la publicité, il faut dire que c’est par elle, et par elle seulement, que l'hypothèque peut se révéler utilement aujourd'hui ; nul autre moyen ne saurait la suppléer, et de quelque manière que l'existence d’une hypothèque parvienne à la connaissance des tiers, cette hypothèque ne leur est pas opposable dès que l'existence n’est pas conststée par une in;cription prise sur les registres du conservateur,

Cela étant, il paraît difficile d'admettre la sclution consacrée par un arrêt contre lequel pourtant un pourvoi en cassation a été vainement dirigé. Dans l'espèce, un contrat de remplacement avait été formé par acte aotarié, moyennant une rente via;,ère constituée sur hypothèque ; et le lendemain, la sœur du remplaçant reçut, suivant un autre acte notarié, pouvoir de toucher annuellement les arrérages dans l'intérêt de son frère, en faveur duquel la rente était constituée, Les deux actes avaient été Pa: > dans l’étude d’un notaire qui avait pour principal clerc le ‘ re du remplacé, lequel frère ayant participé, en sa qualité de principal clerc, à la rédaction des deux actes, avait eu connaissance parfaite de la constitution d'hypothèque faite au proût dr. remplaçant. Onze années après environ, les biens hypothé. qués furent vendus, et comme aucune inscription n'avait été prise par le remplaçant, il se trouva qu’il était primé rar tous les autres créanciers inscrits. et entre autres par le frère

du remplacé, celui-là même qui en sa qualite de principal

clerc avait concouru à la rédaction de l’acte de remplacc-

ment, et qui, ayant fait à son frère un prêt de 3,000 francs

longtemps après l’époque à laquelle remontait cet acte de

remplacement, avait pris sans retard inscription pour sûreté de cette somme.—Malgré le défaut d'inscription à son profit, le remp' \çant se présenta à l’ordre et demande sa collocation, soutenant d’une part que la créance du frère du remplacé était simulée et frauduleuse, ce qui devait la faire écarter de l'ordre, et d’une autre part, subsidiairement, que le titulaire de cette créance, ayant sonnaissance de l'existence des droits du remyplaçan!, ne pouvait profiter de la négligence qui avait été mise par le mandataire de ce dernier à prendre inscription.

C'est dans ces circonstances que la Cour de Caen, sans s'arrêter au moyen de fraude et de simulation, et en déclarant au contraire qu’il se pourrait à la rigueur que les actes ne fussent pas simulés, déc.da que la paticipation que le frère du remplacé avait eue à l'acte de remplacement l'obligeait à ne rien faire qui pût paralyser l'effet de l’acte, et lui interdisait dès lors d'accepter pour gage des biens qu’il savait étre hypothéqués à la créance du remplaçant, et de faire avec le débiteur de cette creance d’autres actes dont le résultat devait être d’anéantir toutes les ressources qui pouvaient garantir l'exécution du premier.

Cette décision, nous l'avons di, a été vainement déférée à la censure de la Cour suprême; cette Cour a cru devoir rejeter le pourvoi, non peint, à la vérité, par des moyens de droit, mais en se fondant sur ce que l'arrêt attaqué s'était prononcé d’après un concours de faits et de circonstances dont l'appréciation souveraine appartenait aux juges du fond (1} Néanmoins, même à ce point de vue, la solution ne peut être approuvée, et il y a ici encore un cas à ajouter à

(1) Voy. Req., 7 déc. 1831 (S. V., 33, 1, 315; Dall., 32, 1, 414 ; J. Pal. à sa date).

tior diri fait rést la p ils 2 avai vaie moy en !

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ceux dans lesquels la Cour suprême 4 mal à propos abdiqué le pouvoir qu’elle tient de Ja loi.

Sans doute, si les juges du iond, s’attach:.ut sux faits de dol et de fraude qui formaient le moyen principal produit devant eux, avaient décidé que les actes étaient dolosifs et frauduleux, et que par ce motif le droit du remplaçant ne pouvait être primé par celui Ju créancier qui avait commis la fraude, et qui, ayant conr : l'existence de ce droit, ne devait pas être admis à excip iu défaut d’iascription, la Cour de cassation aurait bien pu ne voir là qu’, .e appréciation de circonstances, et, en rejetant, par ce :notif, le pourvoi dirigé contre l'arrêt, laisser desout une solution qui n’aurait fait, après tout, que repousser un creancier par l'exception résultant d’un dol constaté à sa charge. Mais telle n’est pas la position que les juges du fond ayaient prise. Si d’abord ils avaient semblé mettre en doute la sincérité des actes, ils avaient fui par reconnaître qu’en définitive ces actes pouvaient bien être sincères et sérieux, et, s’arrêtant alors au moyen subsidiaire, ils avaient dit que hypothèque consentie en faveur du remplaçant était la Dromière e2 date; que celte hypothèque, quoique ran irscri te, n’était pas cependant ignorée du créancier, qui voulait la faire écarter, puisque celui-ci avait participé à la rédaction du contrat de remplacement par lequel elle avait été constituée, et que, par conséquent, ce dernier était sans droit à demander sa collocation par préférence. Or il y avait là une violation flagrante de la loi, et il appartenait certainement à la Cour suprême de la réprimer,

La violation était flagrante, eu effet; car rien, répétons-le, ne peut suppléer l'inscription corsidérée comme moyen de manifester aux yeux des tiers l'existence d’une hypothèque ; et c'est méconnaître la pensée même de la i6i, détruire son économie, et aller manifestement contre la supposition de l'art. 2134, qu'oppeser à un créancier qui excipe du défaut d'inscription la conuaissance qu’il aurait eue personnellement de la constitution d’hypothèque, Quand l'inscription

DE LOnimER, Rip, wor 19 11

n’a pas été prise, l’hypothèque manque de son :lément essentiel, qui est la publicité ; et même pour ceux qui en connaissent l'existence, elle est sans valeur, parce qu’elle est légalement ignorée. Il est à regretter que la Cour de Caen ait pu juger le contraire, sans que sa décision, déférée à la Cour suprême, ait été censurée. A notre sens, la Cour de Bruxelles s’est mieux inspirée des principes lorsque, dans une espèce où de deux créanciers hypothécaires l'un avait négligé d'inscrire son hypothèque, elle a refusé d'en reconnaître l’existence au préjudice de l’autre, qui s’était inscrit, bien que celui-ci eût eu connaissance pleine et entière de l'hypothèque conférée au premier par l'avis qu’il en avait reçu du débiteur commun (1). Là est la vérité juridique ; et si l'on songe à tout ce que, en l'absence du signe légal établi pour manifester l’hypothèque, pourrait susciter d’embarras, de discussions, de controverses, le point si incertain de savoir si quelque circonstance particulière s’est produite ou non qui ait fait connaître l’existence de l’hypothèque, on demeure convaincu qu’il n’y a de possible aussi que la solution consacrée par la Cour de Bruxelles.

2086. Le défaut d’en-| 2086. Want of regisregistrement peut être op-|tration may be invoked posé même à l'encontre against minors, interdicdes mineurs, des interdits, |ted persons, married wodes femmes sous puissance | men, and the crown. de mari et de la Couronne.

Conséquencx des dispositions du ch. 37,S. R. B. C.

(1) Voy. Bruxelles, 6 juin 1809.—Junge : M. Troplong (n. 569).

2087. L’enregistrement| 2087. Registration may peut être requis par le|be demanded by minors, mineur, l’interdit, ou la|interdicted persons, or femme mariée,eux-mêmes, | married women, themsel. ou par toute personnequel-|ves, or by any person conque pour eux, Whatever in their behalf.

* CN. 2139. } Pourront les parents, soit du mari, soit de

la femme, et les pcrents du mineur, ou, à défaut de parents. ses amis, requérir lesdites inscriptions ; elles pourront aussi être requises par la femme et par les mineurs,

*Sts. R. B. C., ch. 7} 30. Les hommes mariés, les tuteurs

ss. 30-36. à des mineurs et les curateurs aux personnes interdites, seront tenus de faire enregistrer sans délai soit par sommaire, soit tout au long, les hypothèques dont leurs immeubles sont grevés en faveur de leur; femmes, et en favenr des dits mineurs et personnes interdites, respective ont :

2. Et si un homme marié, tuteur ou curateur néglige de faire cet enregistrement, et qu’en conséquence telle hypothèque devienne et soit postérieure à une hypothèque subséquente enregistrée, ou s’il consent ou permet qu'une hypothèque ou privilége postérieur soit acquis sur ses immeubles, sans déclarer dans l’acte constitutif de telle hypothèque ou privilége postérieur que les dits immeubles sont déjà grevés d'hypothèque, en faveur de telle femme mariée, mineur ou personne interdite, et sans réserve de priorité en faveur des hypothèques mentionnées en dernier lieu, tel homme marié, tuteur ou curateur sera considéré comme coupable d’un délit (misdemeanor) et sera aussi passible de tous les dommages et dépens qui en résulteront pour la partie lésée, et sera sujet à exécution contre sa personne et à être emprisonné, jusqu’à ce que les dommages et dépens auxquels il

aura été condamné soient payés et liquidés. 4 V. c. 30, s. 21, —12 V. c. 48, étc.

31. Tout subrogé-tuteur d’un mineur sera tenu de constater si les hypothèques du mineur sur les immeubles de son tuteur ont été enregistrées, soit par sommaire, soit au long, tel que prescrit par cet acte, et si elles ne l’ont pas été, de les faire enregistrer sans délai ; et si le subrogé-tuteur néglige de remplir ce devoir, il sera passible de tous les dommages qui pourront en résulter pour le dit mineur. 4 V. c. 30, 8, 22,—12 V. c. 48, s. 1.

32. Si un homme marié, tuteur, curateur ou subrogétuteur néglige de faire les enregistrements prescrits dans cet acte, il sera permis à tout parent ou ami de tel homme marié, ou de sa femme ou du dit mineur ou personne interdite, ou à telle femme ou à tel mineur de faire faire les dits enregistrements. 4 V. c. 30, s. 23.

33. Aucune action ne sera intentée ou maintenue par le mari pour aucune cause d’action dérivant de son contrat de mariage, dont l'enregistrement est requis en vertu de cet acte, ou par le tuteur d’un mineur ou curateur d’une personne interdite, qu'après l'enregistrement par sommaire ou tout au long de tel contrat de mariage, ou de la nomination du dit tuteur ou curateur. 4 V. c. 30, s. 24, etc.

34. Si un mineur contracte mariage, les père, mère, tuteur ou gardien du mineur, avec le consentement desquels le mariage est contracté, seront tenus de faire enregistrer les hypothèques établies et créées par le contrat de mariage du mineur, par sommaire, ou par l'enregistrement au long du contrat de mariage, et à défaut de ce faire, ils seront tous et chacun conjointement et solidairement responsables de tous les dommages résultant au mineur à raison de cette omission. 4 V. c. 30, s. 25, etc.

35. Tout juge par qui sera faite la nomination d’un tuteur ou curateur, de l'avis et consentement des parents et amis assemblés pour élire tel tuteur ou curateur, pourra restreindre et lüniter l'hypothèque résultant de cette nomination à

une certaine propriété immobilière spécifique du tuteur ou curatet,'; et dans ce cas, tous Les autres immeubles du tuteur ou curateur seront exonérés de telle hypothèque, et le tuteur ou Curateur ou subrogé-tuteur sera tenu de {aire enregistrer les hypothèques sur la propriété immobilière ainsi spécifiée seulement. 4 V. c. 30, s. 26.

36. Si l’hypothèque résultant de la nomination d’un tuteur à des mineurs, ou d’un curateur à des personnes interdites, n’a pas été restreinte ou limitée comme susdit, et si l’hypothèque légale générale créée par là excède notoirement une garantie suffisante pour la gestion ou administration du tuteur où Curateur, il sera permis au juge revêtu du pouvoir de nommer des tuteurs ou curateurs en tel cas, de l’avis et consentement du subrogé-tuteur et des amis et parents de la personne interdite qui seront assemblés à cette Ln, de restreindre et limiter l’hypothèque sur telle propriété immobi. lière spécifique qui sera de nature à offrir une garantis complète au mineur ou à la personne interdite ; et là dessus, après l'enregistrement de l’hypothèque ainsi restreinte, tous les autres immeubles du dit tuteur ou Curateur, seront exonérés de toute hypothèque quelconque, à raison de la nomination de tel tuteur ou curateur. 4 V, c. 30, s. 27,

2088. L'enregistrement d'un droit réel ne peut nuire à l'acquéreur d’un héritage qui alors [et avant la mise en force de ce code] en était en possession ouverte et publique à titre de propriétaire, lors même que son titre n'aurait été enregistré que subséquemment,

2088. The registration of a real right cannot prejudice the purchaser of an immoveable who at the time [and before the coming into force of this code] Was in open and public possession of it as owner, even though his title be not registered until afterwards.

* Sts. R. B. C., ch. 37 Mais l'enregistrement de tout titre

8. 5, $ 2. Ps propriété immobilière ou acte constitutif d'aucune charge, hypothèque ou servitude sur une propriété immobilière, subséquent au titre de la partie qui la possèdera ouvertement et publiquement comme propriétaire, n’affectera pas le titre ou les droits de cette partie, quand même le titre de telle partie ne serait enregistré qu’après l'enregistrement du dit titre ou acte subséquent. 7 V. c. 22, s. 9,—8 V. c. 27, s. 7.

2089, La préférence résultant de la priorité d’enregistrement du titre d'acquisition d’un héritage n’a lieu qu'entre ac-

2089. The preference which results from the prior registratiôn of the deed of conveyance of an immoveable chtains only between purchasers who

quéreurs qui tiennent leur titre respectif du même auteur.

derive their respective titles from the same person.

* Sts. Ref. B. C., L'enregistrement de tout titre, transport

ch. 37, s. 6. . testament, en vertu duquel un héritage ou une propriété passe en d’autres mains, n’opérera point au préjudice du donataire ou acquéreur pour valable considération, ou du légataire dont le titre dérive d’un différent donateur, vendeur ou testateur, mais il aura son effet seulement à l'égard des donataires, acquéreurs et personnes dont le titre dérive du même donateur, vendeur ou testateur. 4 V. c. 30, s. 3.