L. 45. Præscriptio longæ posses. onis ab obtinenda loca

juris gentiuiu publica, concedi non solet. Quod ita procedit,

si quis ædificio funditus diruto, quod in littore pasuerat, aut

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dereliquerat ædificium, alterius postea eodem loco extructo OCCupantis datam exceptionem opponat : vel si quis, quod in flumimis publici deverticulo solus pluribus annis piscatus sit, alterum eodem jure prohibeat.

$ 1. Post mortem domini servus hereditarius peculii nomine rem cœæpit tenere. Usucaptionis primordium erit temnus hereditatis aditæ. Quemadmodum etenim usucapietur, quod ante defunctus non possederat ? (PAPINIANUS).

lbidem. L. 9. C'est surtout à l'égard des choses Trad. de M. Hulot. ones que la prescription a lieu, si on en excepie les choses sacrées, saintes ct publiques appartenante: au peuple Romain ou aux villes, aussi bien que les personnes libres. (Garus).

L. 45, La prescription de long temps ne peut avoir l’effet de faire acquérir les lieux, qui, par le droit des gens, sont publics. Voici les cas où on pourroit traiter cette question : Supposez qu’un particulier ayant bâti sur le rivage de la mer, son édifice soit détruit ou abandonné, et qu’un autre agant bâti dans le même lieu, le premier veuille lui opposer l'exception fondée sur ce qu’il a prescrit cet endroit, comme l'ayant possédé le premier ; ou si, parce qu’un particulier auroit pêché seul pendant plusieurs années dans un certain endroit d’un fleuve, il vouloit empêcher un autre d’y pêcher aussi bien que lui, sous prétexte qu’il auroit prescrit le droit de pêche en cet endroit.

S !. Un esclave dépendant d’une succession vacante a acquis depuis la mort de son maître la possession d’une chose qui doit entrer dans son pécule. La prescription ne commencera qu'au moment de l'acceptation de la succession. Car comment pourroit-on prescrire ce que le défunt n’a jamais possédé de son vivant ? (PAPINIEN).

* 9 Pothier (Bugnet), Prescript., La prescription de dix et n° 7, p. 319-320, vingt ans étant un droit d’usucapion, et une manière d'acquérir le domaine de pro-

art. 266, cap. 21 at 95.

priété d’une chose par la possession que nous en avons, c’est une Conséquence que les choses que les particuliers sont incapables d'acquérir, ne peuvent être susceptibles de cette prescription.

De là il suit, que toutes ies choses qui sont hoï: .u commerce ne peuvent être susceptibles de cette prescription, telles que sunt les églises, les cimetières, les places publiques, les chemins publics, non-seulement les grands-chemins qu’on appelle viæ militares ou viæ regiæ, mais même les chemins de traverse qu'on appelle viæ vicinales. Cest pourquoi, si quelqu’un s'était emparé d’un chemin public et l’eût :abouré, et me l’eût ensuite vendu comme un terrain dont il se disait propriétaire ; quoique je l’aie acquis de bonne foi, dans l'opinion en laquelle j'étais que c'était une chose qui lui appartenait, je ne puis en acquérir par cette prescription le domaine de propriété.

Voy. Pothier, cité sur art. 2192 et Dunod, cité sur art, 2193.

* Delhommeau, Règles, } Prescription n’a lieu en chose, p. 612. dont la jouissance est de pure faculté.

* Dunod, Prescript., La matière qui concerne les Pres-

p. 79 à 81 et 88 à 94. Rob qui ont besoin de titre, est fort difficile. Les docteurs qui la traitent, ne conviennent pas entre eux, et se contredisent squvent ; Comme on peut le voir dans Balbvs et dans Mr. d’Argentré, où l’on trouvera les véritables principe s de cette question, et les décisions des Cas particuliers qu’elle renferme (D).

On observe seulement ici en générai, que le droit positif

et civil, n’est pas un obstacle absolu à toute Prescription.

(1) Balbus 5, p. 5, P. Drinc. q. 4. D'Arg. in Cons. Brit. art. 418. et

Car, quelle prohibition qu'il ait faite, la Prescription d’un temps immémorial aura lieu, à moins qu’elle ne soi: nommément excluse, et que l’on ne puisse présumer aucun titre de quelle espèce que co soit, ni aucun changement qui ait pu rendre la personne capable de prescrire, ou l4 chose prescriptible , parce que le temps immémorial fait présumer le meilleur titre que l’on puisse supposer ; un privilège même quand il est requis, et tout chaagement qui a pu donner ure occasion légitime à la Prescription. Il est vrai que le temps seul n’est pas un moyen d'acquérir, et qu’il est inutile pour ce qui n’est pas susceptible du commerce et du d' "aine des particuliers : Quod nullam nræeæistenticm con tr s, aut commercii supponit ; mais quand on peut supposer un titre, quel qu’il soit, la possession d’un temps :mmémoria fait présumer qu'il est intervenu. Mihi semper et absolutè videtur, omni juri et facultati, quæ de re possibili et cessibili, privato cuiquam privativè tribuitur, posse præscribi (1)

La défense d’aliéner faite par le juge, n'empêche pas la Prescription, à moins qu’elle soit soutenue par la disposition de la loi ; comme dans le cas de l'interdiction d’un prodigue ; laquelle si elle a été publiée, en sorte qu’eile soit probablement connue de tous, peut faire obstacle à la Prescription de 10 et 20 ans, la surseoir, et empêcher qu’elle ne commence, pendant que l'interdiction dure,

On demande s’il en est de même de la prohibition faite par contrat, ou par acte de dernière volonté. ‘lest certain que ces actes n’impriment pes à la chose, un caractère qui la tire du commerce, et qui empêche un étranger de prescrire, et d’user du droit que la loi lui donne, d'acquérir par la possession le domaine d'autrui. C’est un droit introduit pour le bien public, auquel des particuliers n’ont pas le pouvoir de déroger ; ce qui fait dire à Mr, d’Argentré : Nego

(1) Vasq. contr. illustr. lib. 2, cap. 18. n. 4. in fine. Felinus in cap. Accedentes. extr. de Præscr. Balbus, 4. p. 5. p. prince. quæst. 6 el 5. p. 5. ». prince. quæst. 9. D'ar. art. 266. ch, 8, n. 5. el seq. et consull. 2. n. 4.

contraclu, lesiämento, vel ullé privata juris aut commercii potesiate, publici juris vim impediri posse, quo ad extraneos qui dem, illamque solius legis et consuetr:dinis Potestalem esse puto ; idque demum, si publica et legalis et universalis sit prohibitionis causa. (1) On parlera, à la suite, dans un chapitre particulier, de la Prescription des biens subctitués. qui a relation à cette question.

Ce qui est de pure faculté n’est pas prescriptible, et cette

qualité vient dela chose ou de la personne : la faculté qui vient de la chose, tire son origine de la nature ou de la destination. De la nature, lorsque la faculté s'exerce sur ce que la nature a donné à tous les hommes, pour en user sans se l'approprier ; qui n’est pas susceptible d’occupatien, et qui est demeurée dans l’usage commun, tels que sont les éléments. De la destination, iorsque des choses susceptibles par elles-mêmes d’occupation, de possession et de propriété, sont néanmoins affectées à l’usage de tous, ou des personnes d’une certaine société ; comme sont les chemins, les rues, les fontai-es publiques, les communaux du lieu dont on est habitant. On ne perd pas la liberté de se servir de ces -ortes de choses, quoiqu’on n’en use pas, et l’on n’acquiert pas le droit d’en user à l'exclusion des autres, quoiqu’un en use seul One ne l’acquerroit pas même par des actes de contradiction à l'égard de ce qui est de faculté naturelle ; mais On pourroit l’acquérir par un temps immémorial, en ce qui est de faculté publique, si les contradictions étoient bien expresses, et qu'il constât clairement qu’on a jori dèslors, pro suo. (2)

Il y a une autre faculté qi vient de la uose, et qui consiste à en user, lorsqu’en le faisant, l’on ne fait aucun ou peu de préjudice à celui à qui elle appartient. Quidni enim, aleri commuiiicentur, quæ sunt accipienti utilia, danti aon mo-

(1) D'Argent. art, 266. cap. 25.

(2) D'Arg. art, 266, Cap. 8. el consuil. 2. Covarr. var. res. lib. 1. cap. 9. Coq. Ccut. de Nivern. tit, des maisons et servit. réelles. Vasg. contr. lib. 4. cap. 4 n. 11.

lesla. C'est un reste de l’ancienne communion des biens, qui est fondé d’ailleurs sur l'humanité et l’avantage de la société des hommes.

Le vain pâturage que les communautés exercent dans leurs territoires, sur les terres en friche, et sur les héritages des particuliers du lieu après les fruits levés, paroît être de cette nature. Il est utile à ces communautés, et il ne fait pas du préjudice aux propriétæiras qui ont cessé de cultiver leurs héritages, ou qui ont abandonné les fruits qui y peuvent croître. (1) Mais ce vain pâivrage n’acquiert point de droit, et ne donne pas lieu à la Prescription, parce qu’il n’est pas exercé pro suo opinione domini, dans l'intention d’user d’une servitude. Ilne forme pas une possession valant saisine, comme le dit Coquille ; l’on n’en use que par faculté, et par la permission tacite du propriétaire ; Fas est, jus non est. (2)

C’est sur ce pied que l’envisage le parlement de Besançon ; car lorsque les foins sont rares, il a coutume d’ordonner que les prés propres à porter des seconds fruits seront conservés, et il réserve ces seconds fruits aux propriétaires. Or il les donneroit aux communautés, pour les dédommager du vain pâturage dont il les prive, s’il estimoit qu’elles en usassent par droit de servitude.

Les auteurs assignent divers moyens, pour connoître si ce que l’on a fait ou que l’on n’a pas fait vient de la faculté ou de quelque obligation, il est censé procéder de la faculté, quand il paroît que l'utilité ou la volonté de celui qui a fait ou onis de faire, a été la cause de ce qu'il a fait ou omis : Si sua tantum gratia fecerit, aut non fecerit, comme dans les Cas que l’on à cités. Mais si un autre a tiré toute l’utilité du fait, comme si un sujet, par exemple, a donné chaque année un nombre égal äe chapons à son seigneur, et qu’il y ait une cause probable d'obligation, il y aura lieu à la prescription

(1) Joann. Fab. Insist. de L. Jus. cun. toll, Legrand, cout. de Troyes, art. 188. gl. 1. Pecbius de servit. cap. 9. quæst. 63.

(2);Coquilie, cout, de Niv. tit. to. art, 26.

Fe [ARTICLE 2201.] ns, : par trente ans, parce que, alterius gratid fecit ; l'obligation la est présumée en ce cas (1).

De même, si quelqu'un n’a fait que de se conserver ce qui ins . lui étoit acquis naturellement et indépendamment de toute zes Le convention et droit formé ; comme d’aller à la fontaine pude É blique, d’user des communaux d’un lieu comme un autre ait habitant, C'aller à un moulin plutôt qu’à un autre ; C’est rer une faculté dont l'exercice n’acquérant aucun droit nouveau, « nt ne produit point de possession propre, ni par conséquent de it, 7 Prescription : Ubi est talis facullas, ex qué per explicationem pas D actus, nullum jus, nulla actio, exceplio nulla, quæri potest ; sed ne =. solum insurgit explicatio, ejus quod in libero explicantis arbine, trio consistebat : tunc illi liberteti nunquam præscribitur. Siau Jar contraire il s’agit d’un droit nouveau, qui vient d’une cause (2) extérieure, et qui forme une action ou «xception, comme n ; s’il est question de se porter héritier ; quoiqu'il soit d’abord ué libre de le faire ou de ne pas le faire, l’on en perd le droit és, . par la prescription ; parce que l’on avoit un droit formé et les nouveau et une action pour adire l’hérédité (2). in De mêm: encore, ceux qui ont plusieurs voies pour agir, nt et qui en choisissent une préférablement aux autres ; comme

ils le font de leur pure volonté, ils ne perGent pas le droit cé de se servir des autres voies, quand ils le jugeront à propos. pu Ainsi un seigneur zui a la liberté de prendre des lods ou lé, d’user du retrait, ne sera pas privé ae cette liberté, quand aît même il se seroit contenté de prendre des lods pendant cent + ans. Un chapitre qui auroit toujours élu par scrutin, pour- FF È roit, quand il le trouveroit à propos, élire par compromis (3). * La pure faculté consiste en fait, parce qu’elle ne suppose 5 pas un droit, ni une action propre et particulière qui préié existent, C’est pourquoi les auteurs disent, qu’elle est de ti fait et non de droit, facti non Juris ; et qu’elle dépend uniquees, (i) Vasq. contr. lib. 4. cap. 4.

(2) Balbus 4, p, 5. part, init,

(3) Motin. in cons. Paris. 3 1. al. 4. n. 15.

ment de la volonté de celui à qui elle appartient, si et liceat et lubeat. Ainsi un chanoine qui n’opte pas une prébende, quand i! le peut, ne perd pas le droit d’en opter une autre quand le cas se présentera de nouveau. Ainsi, suivant Cancerius, le propriétaire d'un château ruiné depuis un temps immémorial, pourra le faire rétablir, et contraindre ses sujets à fournir au rétablissement, quand c’est la coutume, ou qu'il a titre contre eux ; parce qu’encore qu’il y ait ici un droit formé contre les sujets, et une action prescriptible par sa pature ; elle dépend néanmoins d’une faculté de fait qui est imprescriptible ; c’est de rétablir le château ou de ne le pas faire, et cette faculté conserve l’action qui lui est accessoire (1).

Enfin la faculté étant une liberté commune à tous les hommes, ou à plusieurs membres d’une société, d'agir ou de ae pas agir suivant qu’ils le trouvent bon, et que la loi le leur permet ; elle fait abstraction de tout droit formé et de toute action. Si un particulier en use, ce n’est pas comme particulier, et comme en ayant acquis le droit pour lui seul ; c’est en tant qu'homme ou membre de la société, à laquelle la faculté appartient : facu/tas, jus nullum proprium aut privatum cujusque supponit ; nullam præexistentiam commercii aut contractus ; nec uni alicui acquirit, sed multis et omnibus ut à communi natura ; et uni non ut uni, sed ut inter multos. Jus vero quod facultati apponitur, et commerciis à privatis commodis, privato cuique tribuilur.

Il suit de-là, que la facuité qui est imprescriptible tan” ; qu’elle conserve sa nature, devient prescriptible quand on l’assujettit à une;convention,parce qu’alors elle est dénaturée et changée en un droit formé et particulier, qui produit des actions et des exceptions sujettes à la prescripüon : facultas præscribitur, cum naturam mutawvit, et in jus, transit ; veluii cum in jus et stinulationem deducta est, proprio, el privato cujusque commodo (2)

(1) Cancer. var. ref. part. 3, cap. 13. n. 50. Balbus 4, p. 5. p.

(2) D'Arg. cons. 2, n. 5 el 6.

[1 faut donc distinguer, entre la faculté qui a son fondement dans la nature, dans le droit public commun à tous ou à plusieurs d’une même société, et dans la liberté de faire ou de ne pas faire certaines choses, sans aucune préexistence ni mélange de titre, de convention ou d'action ; et celle qui vient d’un titre, qui tire son origine d’un contrat, qui est propre à celui qui a le titre, qui résulte d’un droit formé, qui produit une action, et qui peut être déduite en jugemeni, La première de ces facultés n’est pas sujette à la prescription, tant qu’elle n’est pas intervertie ; mais la seconde se prescrit sans interversion, parce qu’elle dérive d’une convention et d’une action, qui sont prescriptibles et dans le commerce ordinaire, à moins qu’elle ne tombe sur des choses qui sont d’une condition à ne pouvoir être prescrites,

Ainsi comme le droit d'offrir et de payer le créancier antérieur, que la loi donne au postérieur, lui appartient par voie d'action, et qu’il vient d’un contrat ; il est sujet à la prescription de trente ans : à moins qu’il ne soit exercé par voie d'exception, comme lorsque le tiers-possesseur est convenu hypotécairement ; car alors pour se conserver la chose hypotéquée ou engagée, il peut offrir le paiement en tout temps, suivant la maxime qui dit, quæ sunt temporalia ad agendum, sunt perpetua ad excipiendum (1).

De même, la faculté de réachat réservée par convention, avec les clauses, à perpétuité et toutes les fois que l'on voudra, se prescrit par trente ans ; (2) quoique le droit d’exercer le réachat conventionnel, puisse durer plus long-temps, lors. qu’on lui a donné plus d’étendue par la convention, en déterminant un terme plus long, mais fixe et cirtain, (3) C’est Parce que le pacte de réachat, produit une action person-

(1) Balb. 4. p. 5. p. q. 2. D'Arg. loc. cit, Fab. lib. 7. lil. 13. def. 7.

(2) D’Arg. loc. cit. et art. 266. Cap. 6. Balb. 4. p. 5. p. q. 3. Zoes, in f. lib. 18. tit. 3, n. 33, Fab. in cod. lib. 7. tit. 13. def. 4, et 18. Louet et Bro deau, lett. p.somm. 21. Covarr. var. res. lib. 1. cap. 9. Tiragq. de retr. conv. ÿ 1. gl. 2. n. 31,

(3) Zoes, loc. cit. n. 34.

nelle, qui est susceptible de ia Prescription trentenaire, et que quand il est conçu indéfir iment, il doit être restraint aux termes du droit, pour que les choses ne resteni pas toujours dans l'incertitude.

Les facultés qui dérivent d’une convention, sont donc prescriptibles dans le même temps que l’action que la convention produit, quand même ces facultés auroient été stipulées perpétuelles. Sur ce principe, par arrêt rendu à la tournelle du pariement de Besançon, le 26 janvier 1725, au rapport de Mr. Tinseau, entre les habitants de Vaudelans et leur seigneur; il fut jugé que la liberté que les parties s'étoient réservée réciproquement, de résilier, à perpétuité et quand l’une d’elles le vovdroit, un traité fait entre elles au sujet du passage sur la riviere de Loignon, écoit prescrite.

Mademoiselle Boitouset avoit chargé son héritier de payer annuellement deux cent francs, pour être employés à vêtir certains sombre de pauvres et leur faire apprendre des métiers, jusqu’à ce qu’on trouvât des héritages en valeur de quatre mille francs, pour placer le capital de cette fondation. Plus de cent ans après, le marquis d'Ormenans qui représentoit cet héritier, offrit aux officieis municipaux de Quingey, des héritages pour s'acquitter de la pension de deux cent francs. L'offre fut refusée, sous prétexte du long-tenps qui s’étoit écoulé, de le grande augmentation du prix des héritages depuis la fondation faite, et que des fonds en valeur de quatre mille francs, ne produiroient pas un revenu suffisant pour remplir l'intention de la fondatrice.

Par arrêt rendu à l'audience publique le 28 janvier 1726, l'offre du marquis d'Ormenans fut admise, parce que la liberté de payer est une faculté de fait, que le débiteur exerce par voie d'exception et qui ne se prescrit pas ; (1) que l’exception dure autant que l’action ; que pendant qu’on pouvoit demander la prestation, l'héritier étoit en droit de l’éteindre de la maniere déterminée par la fondation ; que l’action et