ARTICLE 2047.] SECTION" V. SECTION V

DU RANG QUE LES HYPOTHÈQUES | OF THE ORDER IN WHICH HYPC- ONT ENTRE ELLES, THEC3 RANK.

2047. [Entre les créan-! 2047. [As tetween the ciers, les hypothèques|creditors, hypothecs hereprennent rang pour le|tofore created rank ia the passé, suivant la priorité|order of th:ir respective de leur date respective, | dates, when none of them lorsque aucune d’elles n’est|have been registered in enregistrée conformément |conformitv with the proaux dispositions contenues |visious contained in the au titre : De l’Enreyistre-|title Of Registration of ment des Droits Réels.| Real Rights. Hypothecs Pour l'avenir l’hypothè-|created hereafter are withque n’a d’effet que confor-|out effect unless they conmément à l’article 2130.) | form to the provisicns of

article 2130,]

Entre les créanciers, l’hypothèque, soit * CN. 2134. ess < r.

légale, soit judiciaire, soit conveationnels. n’a de rang que du jour de l'inscription prise par le créancier sur les registres du conservaieur, dans la forme et de la manière prescrite par la Loi, sauf les exceptions portées en l’article suivant,

* S. R. 8. C., ch. . Et chaque tei titre, instrument »ar

s, 1,$ 2. écrit, jugement, acte ou procédure judiciaire, droit, reconnaissance, réclamation et Charge privilégiée et hypothécaire, n’aura aucune force, et sera nui et de nul effet à l'égard de tout subséquent acquéreur bond fide, dorataire, cr. incier privilégié ou hypothécaire, pour valable considération, à moins qu'il n'ait été enrégistré avant l'en. registrement du titre, instrument par écri:, jugement, acte ou procédure judiciaire, reconnaissance, droit, réclamation

A 1h RE f F Dr

ou charge privilégiée ou hypothécaire, sur lequel tel subséquent acquéreur, donataire cu créancier privilégié ou hypothécaire fonde sa réclamation.

* 15 Pand. frs. ad Il suit de là que toute hypothèque,

art. 2134 C. N. même légale, qui n’est point expressément affranchie de cette formalité, ne peut être exercée que par l'inscription et à la date de cette inscription.

Ainsi, l’hypothèque du légataire sur les biens du testateur, celle des copartageants sur les biens compris dans chaque lot, doivent être inscrites, sans quoi elles deviennent inutiles à ceux à qui elles appartiennent.

* Pont, sur art. 2134) I. — 723. Nous passons au dernier

C. N. j objet que s’est proposé le législateur dans le présent chapitre, lequel, ainsi que nous l'avons fait remarquer plus haut (voy. n° 319), est consacré à l’ypothèque d’une manière toute spéciale. La loi a fait connaître, dans ce chapitre, cette seconde des deux causes légitimes de préférence mentionnées dans l’art. 2194, de même qu’elle avait fait connaître la première, c’est-à-dire le privilége, dans le chapitre précédent. Ainsi, elle a dit, jxsqu’ici, ce qu’est l’hypothèque, quels biens en sont susceptibles, quels sont les caractères propres à chaque espèce &’hypothèque, les causes d’où elles peuvent procéder, la mesure dans laquelle elles affectent les biens de l’obligé : eKe va dire maintenant la condition à laquelle l’hypothèque peut être vivifiée et constituer réellement pour le créancier celte cause légitime de préférence dont le législateur lui-même parle dans l’article 2094. Cette condition, c’est la publicité par l'inscription, la publicité que nos lois mudernes ont érigée en principe et dont elles ont fait la base et le pivot du régime hypothécaire. C’est l'innovation notable qui a été introduite dans la matière; c'est par là surtout que les lois modernes ont réalisé une amélioration véritable et désormais incontestée,

72%. Ce n’est pas à dire qu’en consacrant l'institution de l’hypoihèque, notre ancien droit français ait permis partout et toujours à l’hypothèque de se dérober à la connaissance des tiers et d'exister avec toutes ses prérogatives, quoique renfermée dans une funeste vrandestinité, Sans doute l’ancien droit français avait subi l'influence de la législation romaine et avait accepté, même dans les pays de coutume, des principes généraux en matière d'hypothèque, sauf cer- 4aînes modifications dont quelques-unes ont été déjà indi- Quées (voy. supra, n° 412) : partant, à l'exemple des Romains, qui ne connurent et ne pratiquèrent jamais la publicité de Jhypothèque, pas même à l'époque où ils couvraient les héritages grevés de colonnes et d’écriteaux rappelant les obligations passées avec les créanciers, notre ancien droit français Souffrit que les hypothèques restassent occultes ; c'était la règle générale et le droit commun de la France. Mais, pourtant, quelques pays y firent exception. Telles furent les provinces dites de saisine et de nantissement. La publicité y fut organisée pour la constitution d’hypothèque aussi bien que our l'établissement et la transmission de tous autres droits réels. Il y eut pour cela des formes diverses dont la plus simple, commune aux Coutumes de Laon, de Reims et autres, a été décrite par Loyseau en ces termes : “ Le créancier exhibe au seigneur haut justicier son contrat portant hypothèque, et le requiert que, pour seureté de sa debte, il soit nanty «par hypothèque de l'héritage, et œue doresnavant il ne fasse aucun nantissement ny dessaisine, sinon à la charge de son ‘hypothèque. Ce qui doit être endossé sur son contrat et enregistré à la justice du lieu...” Et le principe de la publicité s'était si fortement implanté dans les habitudes de ces pro- ‘vinces que, lorsque l’édit de 1771, dont nous nous occuperons plus particulièrement en traitant de la purge, voulut abroger, par son art. 35, l'usage des saisines et nantissements pour acquérir hynothèque, les Cours de justice résistèrent à l’édit à cause de cet article et en refusèrent l'enregistrement, [1 faut citer surtout le Parlement de Flandre, dont les éner-

giques remontrances, rappelées par Treilhard à l'appui de ce principe de la publicité dont il se montra le champion le plus résolu dans la discussion du Code, déclaraient que le Parlement ‘ regardait la publicité des hypothèques comme le chef d'œuvre de la sagesse, comme le sceau, l'appui et la sûreté des propriétés, comme un droit fondamental dont l'usage avait penduit dans tous les temps les plus heureux effets, et avait établi autant de confiance que de facilité dans les affaires que les peuples belges traitent entre eux. Par cette forme, ajoutait le Parlement, toutes les charges et hypothèques étaient mises à découvert; rien n’était plus aisé que de s'assurer de l’état de chaque imrcuble par la seule inspection des registres...”

Ce n’est pas tout : dans les pays autres que ceux de saisine et de nantissement, c’est-à-dire dans la plus grande partie de la France, où la règle commune était la clandestinité, on avait trop à souffrir de ce système pour que les inconvénients et les périls n’en fussent pas hautement dénoncés. Il faut voir ce qu’en disait Loyseau dans un passage déjà cité eu partic (suprà, no 668), lorsque, s'élevant à la fois contre ia généralité et contre la clandestinité de Phypothèque, il montrait combien le danger était grand “à l'égard d’un tiers acquéreur de bonne foi, qui, pensant estre bien asseuré de ce que l’on lui vend, et qu’on mt en sa possession, sçachant bien qu’il appartenoit à son vendeur, s’en void enfin évincé et privé par un malheur inévitable, au moyen des hypothèques précédentes, lesquelles étant instituées secrettement, il ne lui étoit pas possible de les sçavoir ny de les découvrir.” Aussi des tentatives nombreuses furent-elles faites par le législateur en vue de généraliser le principe salutaire qui s'était introduit dans les provinces de saisine et de nantissement. La première de ces tentatives remonte à l’édit de 1580, par lequel Henri IIL créa, dans chaque siêge royal, un office de coutrôleur des titres, pour enregistrer tous les contrats qui excéderaient cinq écus de principal ou trente sous de rente foncière, avec cette sanction qu’à défaut de contrôle ou

d'enregistrement, les actes r’emporteraient int de droit de propriété ni d'hypothèque. On en trouve une seconde dans ledit de 1606, par lequel Heari IV voulut reproiuire le moyen établi par l’édit précédent, qui n’avait été tout d’abord que très-incomplétement exécuté et qui bientôt après fut révoqué. Enfin, une troisième, La plus importante comme la plus notable de toutes, en ce que, mieux et plus sûrement qu'aucune autre, elle allait au but, fut due au génie de Colbert, et se formula dans l’édit de 1673, qui s’annonçait hautement, dans son préambule, “comme voulant perfectionner, par une disposition universelle, ce que quelques coutumes du royaume avaient essayé de faire par la voie des saisines.et des nantissemcms.” Cet édit n’eut alors qu’une existence éphémère. Pourtarit il organisait le principe d’une manière si sûre que nos législateurs modernes, voulant l’organiser à leur tour, n'ont eu rien de mieux à faire (on le verra au Cours de notre commentaire) que de puiser à pleines mains dans ses dispositions. — Et ajoutons qu’à certains égards ils étaient restés en arrière, comme l’a prouvé L4 loi du 23 mars 1855, dont l’art. 8 est venu encore emprunter à l'édit de Louis XIV l’une de ses inspirations heureuses que les rédacteurs du Code civil avaient eu L: tort de négliger (vOy. infrà le commentaire de l’art, 2135),

Quoi qu'il en soit, ces tentatives demeurèrent toutes sans effet. L’édit de 1580 fut révoqué en 1588, huit ans après sa publication; encore même était-il resté à peu près inexécuté, les offices n’ayant pu être établis que dans un nombre infiniment restreint de localités. L'Sdit de 1606 ne fut accepté que dans uu seul Parlemeni, celui de Normandie, Enfin l’édit de 1673 tomba, l'année d’après, devant les préjugés de l’époque, auxquels l'édit de révocation d'avril 1674 crut devoir sacrifier : en sorte que, pour la généralité de la France, l’hypothèque continua de rester dans cette con tion de clandestinité qui portait au crédit l'atteinte la plus funeste, jusqu’à la législation transitoire, et notamment jusqu'aux lois des 9 messidor an 3 et 11 brumaire an 7, qui proclamèrent enfin

DE LOnIMIER, Bi, vou. 7, 37

la publicité et en posèrent le principe de la manière la plus absolue, C’est aussi à ce principe que le Code civil s’est rattaché, non sans une très-vive résistance pourtant, car la cause de la clandestinité avait encore au conseil d'Etat ses partisans for résolus ; elle succomba néanmoins, et la majorité du Conseil, s’attachant, sous l'influence du Premier Consul, ac progrès réalisé par les lois transitoires, a condamné à son tour la clandestinité, et a dit, en principe général, que désormais le droit résultant de l’hypothèque n'aurait de valeur et d'efficacité qu’à la condition de s'être révélé. Mais le Code a-tii été absolu, sur ce point, autant que les lois intermédiaires ? Comment, dans quelle mesure, par quels moyens, dans quelles vues a-t-il organisé le principe de la publicité ? C’est ce que nous avons à préciser maintenant dans le commentaire de nos articles et de ceux qui vont suivre.

11.--725, Avant tout, il faut préciser l’ohjet 1nême de ces articles. Nous savons déjà que l’hypothèque, de même que le privilége sur les immeubles, engendre deux droits différents, le droit de préférence et le droit de suite: le premier, droit essentiel, qui s'exerce sur le prix de l'immeuble hypothéqué, et ne concerne que les créanciers entre eux; le second, droit moins essentiel, mais néanmoins constituant l’une des conditions d’efficacité de l’hypothèque, qui s’exerce sur la chose même et intéresse particulièrement les créanciers dans leurs rapports avec les tiers acquéreurs (voy. suprà, n° 251 et 329). Or nos articles, et ceux dout se compose notre section quatrième par laquelle se termine le chapitre spécial aux hypotnèques, ont pour objet de régler les effets de la publicité par rapport au premier de ces deux droits seulement. Cela résulte d’abord de ce que les effets du droit de suite sont réglés par d’autres dispositions de notre titre, par celles du chapitre VI, qui est commun aux priviléges et hypothèques, et traite De l'éffet des Priviléges et Hypothèques contre les tiers détenteurs (voy. infrà, le commentaire des art. 2166 et suiv.); cela résulte ensuite du texte même

de nos articles, dont le premier (art. 2134), auquel se rattachent tous ceux qui le suivent dans la section, perle du rang de l’hypothèque entre les créanciers, ce qui naturellement limite l’objet de ces articles au droit de préférence, qui, en effet, comme nous venons de le dire, ne concerne que les créanciers entre eux. Ainsi, la loi procède ici, par rapport à l’hypothèque, comme elle a procédé par rapport au privilége, et nous avons, pour l’hypothèque spécialement, dans la section dont nous abordons maintenant le commentaire, quelque chose de correspondant et d’analogue à ce qu'est, par rapport aux priviléges sur les immeubles, la section quatrième du chapitre précédent, laquelle règle aussi la conservation de ces priviléges au point de vue du droit de préférence exclusivement (voy. suprà, n. 251 et suiv.).

Dans tout cela, d’ailleurs, la méthode de la loi est d’une régularité parfaite. Lorsque le droit de suite est exercé à l'encontre d’un tiers détenteur, il importe peu que le créancier qui agit soit privilégié ou hypothécaire ; tous les créanciers, quelle que soit leur qualité, tendent à un but, qui est toujours le même, l’expropriation du tiers détenteur, si celui-ci n’aime mieux soit payer tous les intérêts et capitaux exigibles, soit délaisser l'immeuble grevé (art. 2166 et suiv.) : voilà pourquoi le privilége et l'hypothèque ont pu être réunis dans une üisposition commune quand il s'est agi de régler les effets de la publicité au point de vue du droit de suite. Mais lorsque c’est le droit de préference qui est exercé, il en est autrement. Le créancier privilégié trouve dans la qualité même de sa créance une cause qui la rend plus favorable ; et, pourvu qu'il ait rendu ce privilége public au moment où le droit a pris naissance, ou tout au moins dans le délai fixé par la loi {art. 2108, 2109, 2110, 2111 ; VOY. suprà, n. 255 et suiv., 276 et suiv., 289 et suiv., 297 et suiv.), il prend le pas sur le créancier hypothécaire, celui-ci eñt-il dé;i rendu son hypothèque publique quand le privilége est né et s’est révélé; car le créancier privilégié, qui s’est mis en règle, a le bénéfice de la maxime Privilegia non ex tempore

æslimantur, sed ex causé, tandis que le créancier hypothé. Caire a pour lui seulement la règle Prior tempore, potior jure : voilà pourquoi la division était nécessaire pour régler les effeis de la publicité au point de vue du droit de préférence.

Nous insistons là-dessus, parce qu’il se produit, sur ce point, dans la doctrine, des inexactitudes de langage qui, à certains égards, altèrent le fond même des idées. Ainsi, parfois on a cherché à fixer la vortée de l’art, 2134 qui parle du rang de l’hypothèque entre les créanciers, par l’art. 2106 qui parle de l'effet du privilége ; d’autres fois, on est allé plus loin encore, et l’on a dit que, ‘“ de même que le rang du pri. vilége s'établit par La daic de l'inscription, de même l'art. 2134 fait dépendre la préférence des hypothèques de la priorité de l'inscription.” S'il en était ainsi, on ne voit pas pourquoi le législatenr n'aurait pas réuni les priviléges et les hypothèques lorsqu'il a réglé les effets de la publicité en ce qui concerne le droit de préférence, comme il les a réunis lorsqu'il a traité de ces effets par rapport au droit de suite. Mais c’est à bon droit qu'il procède autrement, et nous retrouvons encore dans les inexaciitudes que nous relevons ici la trace de ces erreurs de doctrine auxquelles a donné lieu la matière de la conservation des priviléges, et que nous avons relevées dans notre commentaire des art. 2106 et suivants. Sans y revenir et y insister davantage, bornons-nous à dire que la loi est aussi exacte dans son expression qu’elle l’est dans sa division ; que la publicité ‘onne son effet au privilége, en ce sens qu’elle lui perme: ue se produire et de réclamer à l'encontre des créanciers, le droit de préférence que lui attribue la qualité même ou la faveur de la créance à laqueile il est attaché; et que si quelquefois le privilége doit se résigner à ne prendre rang que du jour où il est rendu public, c’est précisément quand il cesse d’être privilége et dégénère en hypothèque, par l'application de l’art, 2113, faute de s’être manifesté dans les conditions de temps déterminées par la loi (voy. n. 307 et suiv.).

Ceci dit, nous rcvenons à nos articles, et, reprenant la pu-

blicité considérée comme moyen d'assurer le droit de Lrêférence résultant de l’hypothèque, nous allons rechercher successivement quelles hypothèques doivent être rendues publiques, quel est le mode de publicité instituée par la loi, et quels sont les effets de la publicité.

IlI.—726. D'abord, le principe est posé à l'égard de toutes les hypothèques en général : l'art. 2134 dit, en cffet, que l'hypothèque, soit légale, soit Judiciaire, soit conventionnelle, n’a de rang que du jour de l'inscription prise par le créancier sur les registres du conservateur. Et toutefois, quelque générale qu’elle soit dans l'expression, la règle n’est pas absolue, sous le Code civil, comme elle l'était d’après la loi du 11 brumaire an 7. Cette dernière loi, en consacrant le principe de la publicité, ne faisait aucune réserve ; une disposition commune à toutes les hypothèques, à celles dont la loi était la cause immédiate comme à toutes les autres, et à laquelle il n’était dérogé par aucune disposition ultérieure, exprimaient nettement que les hypothèques n’existaient qu’à la charge de l'inscription (art. 3). Au contraire, d’après le Code civil, il y a, dans la catégorie des hypothèques légales, certaines exceptions qui, annoncées par notre article même dans sa disposition finale, se trouvent ensuite réalisées et précisées dans l’art, 2135, En ceci, les rédacteurs du Code ont préféré le système de l’édit de 1673 à celui de la loi de brumaire, Get édit, après avoir exprimé dans son préambule que toutes les hypothèques seraient publiques, avait admis pourtant que celles de l'Etat sur les biens des fermiers comptables, des mineurs sur les biens de leur tuteur, des femmes sur les biens de leur mari, existeraient de plein droit et sans qu'il fût besoin d’aucun enregistrement pour les conserver (art. 56, 60). Sans aller aussi loin dans cette voie des exceptions, le Code s’y est pourtant engagé ; et nous avons aussi aujourd'hui certaines hypothèques légales qui sont affranchies du principe de la publicité : c’est ce que nous verrons dans le commentaire des articles qui vont suivre, Mais d’autres y sont soumises: telles sont les hypothèques de l’État, des

communes, dest établissements publics. Et c’est précisément parce que toutes les hypothèques légales ne sont pas affranchies de la publicité, et encore parce que celles qui en sont exceptionnellement affranchies ne jouissent de cet avantage que d’une manière tout à fait relative (art. 2136 etsuiv., et le commentaire), que notre art. 2134 procède régulièrement, en posant le principe en thèse générale, et comme applicable aux trois causes d’hypothèque énumérées ét définies dans les art. 2116 et 2117.

IV.—727. Ainsi, en thèse générale, les hypothèques, soit légales, soit judiciaires, soit conventionnelles, doivent être rendues publiques; et aucune n’a 5e rang qu’à la condition de s'être révélée, sauf, parmi les hypothèques légales, celles qui ont été l'objet d'une exception formelle, Mais comment et suivant quel mode les hypothèques se révéleront-elles ?

Ic; encore la législation moderne s’est visiblement inspirée des aonnées fournies par l’édit de 1673. Dans le système de publicité telle que cet édit avait voulu l’instituer, des greffes d'enregistrement avaient été établis dans lesquels ceux qui avaient des hypothèques, en vertu de quelque titre que ce fût, cont:ats, sentences, jugements ou arrêts, pouvaient former et faire enregistrer leurs oppositions e une forme déterminée par la loi et prescrite à peine de nullité (art. 12 et suiv.). Ainsi, c'était par cette voie de l’opposition que les hypothèques devaient être portées à la connaissance des tiers. Les lois intermédiaires, et après elles le Code civil, ont substitué l'inscription à l'opposition; mais cette inscription, par laquelle l'opposition est aujourd’hui remplacée, a le même objet et remplit le même rôle; en surte que c’est uniquement par cette inscription, prise, comme le dit l’art. 2134, par le créancier sur les registres du conservateur, en la forme et de la manière prescrites par la loi, que l'existence de l’hypothèque peut être révélée aux tiers. Ncus dirons, dans notre commentaire des art. 2146, 2148 et suivants, quelles sont les formalités requises pour que l’incription soit régulière. Quant à présent, nous considérons l'inscription en ellemême et comme l'instrument de la publicité.

728. A ce point de vue, et puisqu'elle est l'instrument de la publicité, il faut dire que c’est par elle, et par elle seulement, que l’hypothèque peut se révéler utilement aujourd'hui; nul autre moyen ne saurait la suppléer, et de quelque manière que l'existence d’une hypothèque parvienne à la connaissance des tiers. cette hypothèque ne leur est pas opposable dès que l'existence n’en est pas constatée par une inscription prise sur les registres du conservateur.

Cela étant, il paraît difficile d'admettre la solution consacrée par un arrêt contre lequel pourtant un pourvoi en cassation a été vainement dirigé. Dans l'espèce, un contrat de remplacement avait été formé par acte notarié, moyennant une rente viagère constituée sur hypothèque ; et le lendemain, la sœur du remplaçant reçut, suivant un autre acte notarié, pouvoir de toucher annuellement les arrérages dans l'intérêt de son frère, en faveur duquel la rente était constituée. Les denx actes avaient été passés dans l’étude d’un notaire qui avait pour principal clerc le frère du remplacé, lequel frère ayant participé, en sa qualité de principal clerc, à la rédaction des deux actes, avait eu connaissance parfaite de la constitution d’hypothèque faite au profit du remplaçant. Onze années après environ, les biens hypothéqués furent vendus, et comme aucune inscription n'avait été prise par le remplaçant, il se trouva qu’il était primé par tous les autres créanciers inscrits, et entre autres par le frère du remplacé, celui-là même qui en sa qualité de principal clerc avait concouru à la rédaction de l'acte de rempiacement, et qui, ayant fait à son frère un prêt de 3,000 francs longtemps après l’époque à lagvelle remontait cet acte de remplacement, avait pris sans retard inscription pour sûreté de cette somme.—Malgré le défaut d'inscription à son profit, le remplaçant se présenta à l’ordre et demande sa collocation, soutenant d’une part que la créance du frère lu remplacé était simulée et fraudv!euse, ce qui devait la faire écarter de l’ordre, et d'une autre part, subsidiairement, que le titulaire de cette créance, ayant connaissance de l'existence

des droits Au remplaçant, ne pouvait profiter de la négligence qui avait été mise par le mandataire de ce dernier à prendre inscription.

C’est dans ces circonstances que la Cour de Caen, sans s’arrêler au moye: de fraude et de simalation, et en déclarant au contraire, qu'il se pourrait à la rigueur que les actes ne fussent pas simulés, décida que ia participation que le frère du remplacé avait eue à l'acte de remplacement l'obligeait à ne rien faire qui pût paralyser l'effet de l'acte, et lui interdisait dès lors d'accepter pour gage des biens qu’il savait étre hypothéqués à la créance du remplaçant, et de faire avec le débiteur de cette créance d’autres actes dont le résultat devait être d’anéantir toutes les ressources qui pouvaient garantir l'exécution du premier.

Cetie décision, nous l’avons dit, a été vainement déférée à la censure de la Cour suprème ; cette Cour a cru devoir rejeter le pourvoi, non point, à la vérité, par des moyens de droit, mais en se fondant sur ce que l'arrêt attaqué s'était prononcé d’après un concours de faits et de circonstances dont l'appréciation souveraine appartenait aux juges du fond, Néanmoins, même à ce point de vue, la solution ne peut être approuvée, et il y a ici encore un cas à ajouter à ceux dans lesquels la Cour suprème a mal à propos abdiqué le pouvoir qu’elle tient de la loi,

Sans doute si les juges du fond, s’attachant aux faits de dol et de fraude qui formaient le moyen principal produit devant eux, avaient décidé que les actes étaient dolosifs et frauduleux, et que par ce motif le droit du remplaçant ne pouvait être primé par celui du créancier qui avait commis la fraude, et qui, ayant connu l’existeuce de ce droit, ne devait pas être admis à exciper du défaut d'inscription, la Cour de cassation aurait bien pu ne voir là qu’une appréciation de circonstances, et, en rejetant, par ce motif, le pourvoi dirigé contre l'arrêt, laisser debout une solution qui n'aurait fait, après tout, que repousser un créancier par l'exception résultant d’un dol constaté à sa charge. Mais

telle n’est pas la position que les juges du fond avaient prise. Si d’abord ils avaient semblé mettre en doute la sincérité des actes, ils avaient fini par reconnaître qu'en défnitive ces actes pouvaient bien être sincères et sérieux, et, s’arrêtant alors au moyen subsidiaire, ils avaient dit que l’hypothèque consentie en faver: du remplaçant était la première en date ; que cette hypothèque, quoique non inscrite, n’était pas cependant ignorée du créancier, qui voulait la faire écarter, puisque celui-ci avait participé à la rédaction du contrat de reraplacement par lequel elle avait été constituée, et que, par conséquent, ce dernier était sans droit à demander sa collocation par préférence, Or il y avait là une violation flagrante de la loi, et il appartenait certainerent à la Cour Suprême de la rénrimer,

La violation était flagrante, en effet; car rien, répétons-le, ne peut suppléer l'inscription considérée comme moyen de manifester aux yeux des tiers l'existence d’une hypothèque ; et c’est méconnaître la pensée même de la loi, détruire son économie, et aller manifestement contre la supposition de l'art. 2134, qu'opposer à un créancier qui excine du défaut d'inscription ia connaissance qu'il aurait eue personnellement de la constitution d’hypothèque. Quand l'inscription n’a pas été prise, l’hypothèque manque de son élér.: at essentiel, qui est la publicité ; et même pour ceux qui en connaissent l’existence, elle est sans valeur, parce qu’elle est légalement ignorée. Il est à regretter que la Cour de Caen ait pu juger le contraire, sans que sa décision, déférée à la Cour suprême, ait été censurée. À notre sens, la Cour de Bruxelles s’est mieux inspirée des principes lorsque, dans une espèce où de deux créanciers hypothécaires l’un avait négligé d’inscrire son hypothèque, elle a refusé d'en reconnaître l’existence au préjudice de l’autre, qui s’était inscrit, bien que celui-ci eût eu connaissance pleine et entière de l'hypothèque conférée au premier par l'avis qu’il en avait reçu du débiteur commun. Là est la vérité juridique ; et si l’on songe à tout ce que, en l’absence du signe légal établi pour

manifester l'hypothèque, pourrait susciter d'embarras, de disc: ssions, de controverses, le point si incertain de savoir si quelque circonstance pe.ticulière s'est produite ou non qui ait fait conneître l'existence de l’hypothèque, on demeure convaincu qu'il n’y a de possible aussi que la solution consacrée par la Cour de Bruxelles,

7°9, Ainsi l’hypothèque ne peut recevoir son efficacité vis-à vis des tiers que de l'inscription prise par le créancier sur les régistres du conservateur, ans la forme et de la manière prescrites par la loi. Il faut conclure de là que tous les créanciers indistinctement, même les créanciers chirographaises, peuvent opposer le défaut d'inscription Ceci r ‘urtant semble avoir fait difficulté. On n’a jamais contesté, sans doute aux créanciers hypothécaires le droit de repousser de l’ordre un autre créancier, hypothécaire comme aux, mais dont l’hypothèque n'aurait pas été inscrite ou au ‘ait été inscrite irrégulièrement, Mais ce qui, à l'arigine de notre nouveau régime hypothécaire, paraît avoir été contesté, c’est le droit des créanciers chirographaires à exciper du défaut ou de la nullité d’une inscription hypothécaire et à s’en prévaloir pour prétendre que le créancier dont l’hypothèque est ainsi destituée des conditions nécessaires à son efficacité est réduit, comme eux-mêmes à n'avoir sur les biens du débiteur commun que le droit de gage général résultant des art. 2092 et 2093. On soutenait que l’aypothèque étant absolument indépendante de l'inscription quant à son existence, il devait s’en indui ue le créancier hysothécaire a nécessairement, nono’: ‘ sence de t ute inscriptio:, un avantage sur des créaniers simplement chirographaires : que si l'inscription peut avoir de l’utilité, c'est seulement au point de vue du droit de préférence et pour la fixation d’un rang entre les créanciers hypothécaires ; mais que les chirographaires n'ayant ni préféreuce ni rang à réclamer en vertu de linscription, ils doivent céder le pas à celui qui, vis-à-vis d'eux du moins, puise son droit et son avantage dans le seul fait de l’existence d'une hypothèque à son profit.

Toutefois cette théorie a été bientôt abandonnée ; et, en effet, elle ne pouvait pas se soutenir, Que l'hypathèqua ne soit pas dans l'inscription, et qu'elle soit, quant à son oxis vence, absolument indépendante de l'inscription, c'est de toute évidence, et nous allons reveuir tout à l'heure là-dessus en nous occupant des effets de l'inscription, Mais il n’en est pas moins vrai que, dans le système de la loi, il n'ya d’hypothèque, vis-à-vis des tiers, que celles qui sont inssrites sur les registres du conservateur, sauf l'exception relative à certaines hypothèques légales. C'est donc de l'inscription, encore une fnis, que l’hypothèque tire son efficacité à l'égard des tiers; et dès lors ious les tiers, quels qu’ils soient, chirographairr: aussi bien que tous autres, peuvent opposer le Aéfaut (inscription, C’est ce q:'> la Cour de cassation a ‘reconnu à diverses ’eprises, en des termes tels que toute controverse a désormais cessé, D’après l'art. 2092, at-elle dit, quiconœue s’est obligé personnellement est tenu ue remplir ses engagements sur ses biens moubles et immeubles; et, ‘suivant l'art. 2093, les biens du débiteur sont le gage comimun de ses créanci-rs, et le prix s’en distribue entre eux par contribution, à moins qu’il n’y ait des causes légitimes de préférence, c'est-à-dire des priviléges ou des hypothèques. Mais ces causes ne devicnneut légitimes que lorsque le créancier qui veut s’en prévaloir a observé la formalité prescrite pour rendre son hypothèque ou son privilége efficace à l'égard des tiers. Or la loi ne dit nulle part que l'inobservation de cette formalité, qui est l'inscription, ou la nullité qui aurait été commise en l'accomplissant, ne doit profiter qu'aux créanciers hypothécaires du débiteur. Loin de là : cette formalité ‘end à la publicité, qui est la base fondamen- +ale de notre régime hypothécaire ; 2t comme l'objet de cette publicité est d’avertir tous ceux qui peuvent y avoir intérêt que le gage est absorbé déjà en tout ou en partie, il faut cnclure que, dans le cas de non-inscription on d’insaintion nulle de la part des créanciers privilégiés ou hypcthécaires, loi rentre de droit dans la disposition des art, 2092 et 2093,

et que tous les créanciers du débiteur commun, sans distinction entre les chirographaires et les hypothécaires qui ont omis la formalité prescrite, doivent venir par contribution sur le prix provenu de la vente. Telle est la règle; et nul ne la conteste plus aujourd’hui,

730. Mais ajoutors que si l’absence ou la nullité de l’ins. cription peut être opposée au créancier hypothécaire par tous les tiers, quels qu’ils soient, elle ne saurait lui être opposéc également par le débiteur de qui émane la constitution d’hypothèque. Ce n’est pas pour celui-ci ni dans son intérêt que la publicité est instituée. Dans quelques cas particuliers, nous avons admis le débiteur lui-même à exciper des nulhtés du contrat à l'encontre du créancier : c’est lorsque l'hypothèque étant consentie contre les prescriptions formelles ou les prohititions expresses de la loi, la nullité affecte la convention même, l’atteint dans sa substance, et la réduit à n'être pas : l’hypothèque de la chose d'autrui nous a fourni un exemple de ces nullités essentielles dont peuvent se pré. valoir, sans exception ni réserve, tous ceux auxquels la convention est opposée (voy. suprà, n. 630). Mais lorsque l’hypothèq'e est régulièrement consentie, lorsqu'elle est valable en elle-même, quand elle a une existence qui ne peut être contestée en droit, nous ne saurions admettre que celui qui Ta conférée puisse exciper de ce que le droit hypothécaire, complet en lui-même, manque de la condition extrinsèque qui seul peut lui donner son efficacité vis-à-vis des tiers. 1] n'appartient pas au débiteur d’exciper de l’inaccomplissement de cette condition, qui n’est pas faite pour lui, qui ne l'intéresse pas précisément ; et s’il tentait de s’en prévalair, c’est alors qu’en toute raison on lui opposerait le principe que celui qui doit garantir ne peut évincer. La Cour de ‘cassation est entrée pleinement dans ces idées en décidant que le propriétaire d’un immeuble qui, après l'avoir vendu, Je fait hypothéquer par son acquéreur, ne peut à raison de cette hypothèque, exercer aucun droit à l'encontre des créanciers qui avaient pris des inscriptions contre lui pendant

qu’il était investi de la propriété ; et spécialement qu’il ne peut se prévaloir du non-renouvellement décennal de l’une de ces inscriptions, pour en faire résulter la priorité de sa propre hypothèque.

Sans insister davantage sur ces observations, qui expliquent suffisamment comment l'inscription est aujourd'hui l’instrument nécessaire de la publicité, et permettent de reconnaître quels sont ceux auxquels il appartient de se prévaloir du défaut d'inscription, nous passons aux effets de l'inscription régulièrement prise.

V.— 731. A cet égard, il faut se reporter encore à l’édit de 1673. L’art. 21 de cet édit disait que “ les créanciers dont les oppositions auront été enrégistrées seront préférés, sur les immeubles sur lesquels ils auroni formé ieurs oppositions, à tous autres créanciers non opposants, quoique antérieurs et privilégiés.” L'art, 2134, cit également, et dans le même esprit, “ qu'entre créanciers, l'hypothèque, soit légale, soit judiciaire, soit conventionnelle, n’a de rang que du jour de l'inscription prise par le créancier sur les registres du conservateur...”

Ainsi, l'inscription ne fait pas l’hypothèque ; elle en est absolument indépencante. L'hypothèque, comme le dit M. Grenier, est dans l’hypothèque même; elle existe, soit par la stipulation lorsqu'elle est conventionnelle, soit par la loi ou en vertu des jugements ou des actes judiciaires lorsqu’elle est légale ou judiciaire. Mais elle est comme si elle n'existait pas, au moins vis-à-vis des tiers, tant qu’elle n’a pas reçu la publicité par l'inscription (sauf, bien entendu, ce que nous avons indiqué déjà, pour y revenir amplement sous l'art. 2135, par rapport à certaines hypothèques légales), Jusque-là l'hypothèque, quelque régulière qu’elle soit dans sa constitution ou dans son existence, n’est qu'un droit inerte. L'inscription est donc une condition extrinsèque qui, tout indépendante qu’elle soit de l’hypothèque même, lui est indispensable cependant, en ce qu’elle la complète, ou lui donne la vie en lui attribuant le droit de prendre rang entre

les créanciers, et dc se produire en réalité et en fait ce qu’elle est en droit, c'esi-à-dire comme une cause légitime de préférencc lart, 2094.)

On voit par là quelle est la pensée de la 1oi. Dès que l’inscription, instituée pour mettre l’'hypothèque en action, a pour effet de lui donner son rang de préférence, il s'ensuit que ce n’est ni à la qualité de la créance, ni à la date du titre, qu'il faut se référer pour classer le créancier hypothécaire inscrit. Quelque favorable que soit la créance et à quelque date qu’en remonte le titre, le créancier n’aura et ne pourra jamais avoir de rang qu’à la date de son inscriptior, Son titre fûüt-il le premier, et sa créance fût-elle la plus favorable, il viendra le dernier si son hypothèque est la dernière inscrite; et il ne pourra pas même venir en Concours avec d2s créanciers inscrits avant lui, parce que le droit, qui reçuit son efficacité de l'inscription, est un droit de préférence et non un droit de concours, un droit, par conséquent, qui s'exerce privativement sur le prix du gage, et ne laisse le pas aux collocations ultérieures qu'après qu'il est lui-même complétement désintéressé.

Précisons ceci par une hypothèse. Paul a un immeuble sur lequel il a conféré diverses hypothèques : l’une, en 1873, à Pierre; l’autre, en 1874, à Joseph ; une troisième, en 1875, à Jacques. L'immeuble est vendu, et il se trouve que ni Pierre, ni Joseph, ni Jacques, n’ont pris inscription. On procédera comme si aucune hypothèque n'avait été constituée ; car, à défaut d’inscription, les hypothèques restent à l’état de droit inerte, et les créanciers hypothécaires viendront en concours sur le prix de l’immeuble, sans exclure même les éanciers Chirographaires qu? Paul pourrait avoir, et auxquels, Comme nous l'avons dit tout à l'heure, l’hypothèque non inscrite, ne peut pas être oposér (voy. n. 729).

Supposons maintenant qu'un seul des créanciers ait pris inscription, celui-là, fut-ce même Jacques, dont la créance est la dernière en titre, exercera seul son droit hypothécaire, parce que seul il l’a complété par l’accomplissement de la

condition extrinsèque qui seul pouvait le mettre en mouvement: il sera donc payé, par préférence, du montant de sa créance en principal et accessoires, et le surplus du prix de l'immeuble, s’il en reste, appartiendra aux autres créanciers de Paul, sans distinction entre les deux créanciers hypothé. caires non inscrits et les créanciers simplement chirographaires; tous ils viendront en concours, et au marc le franc, sur le surplus du prix.

Supposons, enfin, que les trois créanciers hypothécaires aient pris inscription à des dates différentes, le dernier inscrit, fût-il même le dernier par le titre de sa créance, sera d'asord payé en totalité de sa créance, principal et accessoires ; et si le prix n’est pas absorbé, ce qui en restera sera attribué au créancier inscrit le deuxième, qui, à son tour, sera payé en totalité sur le surplus, et laissera l’excédant, s'il yen a, pour faire face à la créance de celui qui a pris inscription le troisième.

Telles sont les règies,

732. On demande si ces règles doivent être suivies par rapport aux hypothèques générales affectant à la fois les biens présents et à venir du débiteur.

Qu'elles doivent être suivies quant aux biens présents, c'est-à-dire à ceux qui existaient au moment où l’hypothèque a pris naissance, et qui unt dû être spécialisés dans l’inscription, ce n’est même pas une question : il n’y a aucun motif, en effet, pour que l'inscription agisse quand elle porte sur plusieurs immenbles déterminés, autrement qu’elle n’agit quand elle porte sur un seul.

La difficulté s'élève par rapport aux biens acquis après la naissance de hypothèque, et qui viennent s'ajouter à ceux que le débiteur avait au moment on l’hypothèque est née et qu’elle a affectés.

Nous avons traité cette question plus haut en ce qui concerne l’hypothèque judiciaire (voy. n° 599), et nous avons “émontré qu’il en est des biens à venir atteints par cette hypothèque comme des biens présents du débiteur ; qu'ils sont

frappés du jour même où l'hypothèque a été inscrite ; que, sans doute, le gage du créancier inscrit ne peut s’accroître de ces biens à venir qu’au fur et à mesure des acquisitions ; mais qu'à l'instant même où ils sont acquis l'inscription s'en saisit et s'y attache rétroactivement au jour où elle a été prise, en sorte que, même par rapport à ses biens, l’inscription donne au créancier, non point un drois ée concours avec tous ceux qui se sont inscrits aussi avant l'acquisition, mais un droit de préférence sur tous créanciers de l'acquéreur inscrits après lui.

Ce que nous avons ait là de l’hypothèque judiciaire, il faut le dire également de l’'hypothèque légale sujeite à inscriptian, Sous l’ancienne jurisprudence, qui attribuait le caractère de la généralité aux hypothèques attachées de pleir droit à l’acte notarié, c’était la doctrine à peu près unanime. Pothier, qui a résumé l'opinion commune, s'en est expliqué en ces termes: “ J'ai contracté différents engagements envers trois différents créanciers en différents temps, sous l'! ’pothèque de mes biens présents et à venir, et j'ai ensuite. cquis un certain héritage: ces tros dif'érerts créanciers viendrontils par concurrence d’hypothèque sur cet héritage, ou suivant l’ordre des dates de leurs contrats ? Il semblerait qu’ils devraient venir par concurrence ; Car ces trois différents créanciers ont acquis tous les trois les hypothèques sur cet héritage dans le même irstant, savoir lors de l'acquisition qui en a été faite ; n’ayant pas pu l’acquérir plus tôt, concurrunt tempore, et, par conséquent, ils paraissent avoir un droit égal. Nonobstant ces raisons, la jurisprudence est constante parmi nous que ces créanciers ne doivent pas concourir, mais qu’ils doivent être colloqués selon l’ordre des dates de leur contrat, La raison est que le débiteur, en contractant avec le premier créancier, sous l’hyyothèque de ses tiens à venir, s’est interdit le pouvoir de les hypothéquer à « «utres, au préjudice de ce premier créancier ; par conséquent, quoique ces créanciers acquit-ent le droit d'hypo‘hèque dans le même instant, le

prer ‘*r est cependant préférable au second, et le seconû au tro’ :, parce que le débiteur n’a pu accorder d'hypoth! 10 à 5e second créancier, ni ce second créancier en acquérir, que sur ce qui resterait après la créance du premier acquéreur ; et il en faut dire de même du troisième à l'égard du second.”

C'est l'avis qu'il faut suivre encore aujourd’hui : il se déduit logiquement de cette autre idée, exposée plus haut à l’occasion de l’hypothèque judiciaire (no 598), et applicable également à l’hypothèque léga}; sujette à inscription, que l'inscription a pour effet d'assurer le droit hypothécaire, nonseulement sur les immsubles présents, mais encore sur les immeubles à venir, sans qu’elle ait besoin d’être ‘renouvelée sur ces derniers immeubles à mesure qu’ils entrent dans le domaine du débiteur. Nous ne saurions donc nous rendre à l'opinion de M. Persil, qui, après avoir admis cette dernière idée dans ses Questions, soutient ensuite, dans son Régime hypothécaire, que cette inscription, qui n’a pas besoin d’être renouvelée, ne donne pourtant au créancier qui l'a prise d'autre droit, par rapport aux immeubles nouvellement acquis, que celui de venir en concours avec les autres créanciers inscrits comme lui, avant l'acquisition, mais à une date plus récente que celle où il s’est inscrit lui-même.

Ceci est évidemment contradictoire. Dès qu'on admet en principe (ce qui n’a été contesté, d’ailleurs, que par M. Tarrible, dont l'opinion, comme nous l'avons vu au n° 598, a été unanimement rejetée) qu’une seule inscription frappe virtuellement tous les immeubles du débiteur situé: dans l'étendue du bureau où elle est faite, non-seulement ceux que le débiteur possède à la naissance du droit hypothécaire, mais encore ceux qu’il acquiert depui, il faut admettre que cette inscription agit de la même manière sur les deux catégories d'immeubles, réeliement quant aux immeubles présents en ce qu'ils sont fräppés à l'instant même où l’inscription est prise, et fictivement quant aux immeubles à venir

en ce qu’ils viennent se ranger sous l'inscription et à sa date, DE LORIMIER, 18. VOL, i7. 38

au fur et à mesure des acquisitions L'erreur de la doctrine contraire est d’avoir supposé que, dans le cas de l’hypothèque générale, c’est l'acquisition qui fait l’hypothèque quant aux biens à venir: évidemmeit l’hypothèque a existé, même par rapport à ces biens, avant l’acquisition ; elle a existé sous cette condition, saus doute, que des acquisitions seraient faites ; mais dès que la condition s’est réalisée, elle a produit son eËet rétroactif, qui, pour chaque créancier, a fixé la date de son hypothèque au jour où elle avait été vivifiée par l'inscription. Et c’est ainsi que, lorsque j'ai une hypothèque grevant à la fois les biens présents et à venir du débiteur, l'inscription que j'ai prise me procure sur le prix des biens que le débiteur pourra acquérir, non moins que sur celui de ses immeubles présents, un droit de préférence vis-à-vis de tous les créanciers dont l’hypothèque, fût-elle plus ancienne en date que la mienne, ne se serai. produite sur les registres du conservateur qu'après mon inscription.

233. Toutefois, ce que nous disons là à l'égard de l’hypothèque légale et de l'hypothèqne judiciaire, c’est-à-dire des hypothèques dont la généralité procède de la volonté de la loi, il ne faudrait pas le dire à l'égard de l’hypothèque dont la généralité procéderait de la convention. Nous voulons parler de l’hypothèque conférée dans le cas exceptionnel de l'art. 2130, lorsque le débiteur, dont les biens pré .nts étaieat insuffisants pour la sureté de la créance, a consenti, en donnant hypothèque sur ces biens, à ce que chacun de ceux qu’il acquerrait par la suite demeurât affecté à la sûreté de la créance à mesure des acquisitions. Nous avons établi plus haut que, dans ce cas, le droit hypothécaire ne peut s'exercer sur les biens advenus au débiteur après la convention qu’au moyen d’une inscription spéciale prise sur chacun de ces biens nominativement et à mesure qu'ils arrivent dans le patrimoine du débiteur (voy. n° 685). Donc le créancier qui, dans cette hypothèse, n'aurait que l’autre inscription par lui prise sur les biens présents au moment de la convention, serait considéré, quant aux biens acquis depuis,

comme s’il n'avait pas d’hypothèque. L'inscription primitive a un chjet déterminé ; elle vivifie le droit hypothécaire en assurant au créancier son rang sur les immeubles présents qu’elie souche spécialement ; mais elle est sans effet quant aux autres biens, qui, n’existant pas encore dans le patrimoine du débiteur au inoment où elle a été prise, n’ont pas pu y être spécialisés.

734. Dans tout ce qui précède, nous nous sommes occupé de l'effet de l'inscription entre créanciers inscrits à des dates différentes. Mais Supposons que plusieurs inscriptions aient été prises à la même date, c’est-à-dire le même jour ; comment se fera la collocation ? Le cas est prévu par l’art. 2147, que les rédacteurs du Code ont placé dans le chapitre relatif au mode de l'inscription des privilèges et hypothèques, et qui trouve mieux sa place dans notre section, puisqu'il s’agit encore ici de régler le rang que les hypothèques ont entre elles.

Comment donc le rang est-il réglé dans le cas proposé ? L’art. 2147 dit à cet égard que tous les créanciers inscrits le même jour exerceront en concurrence une hypothèque de la même date, sans distinction entre l'inscription du matin et celle du soir, quand même ctte différence serait marquée paï le conservateur. En 1851, iors des discussions dont ia réforme du régime hypothécaire a été l’objet au sein de l’Assemblée législative, on avait proposé de modifier cette règle si raisonnable et si juste empruntée par les rédacteurs du Code aux usages suivis sous l'empire de la loi du 41 brumaire an 7. On avait voulu donner la préférence, même dans le cas où plusieurs créanciers se seraient présentés le même jour à :a conservation des hypothèques, à celui qui le premier y aurait fait le dépôt de ses titres. Cette pensée avait été accueillie dans le projet du S8ouvernement, et l’Assemblée législative y avait accédé elle-même en établissant un système qui se résumait dans une série de numéros par lesquels la priorité devait être fixée dans tous les.cas, et même dans celui que prévoit notre article. Mais l'examen fit reconnaître que c’eût été abandonner la question de préférence, dans ce

dernier cas, à des chances nombreuses d'erreurs, et peut-être la faire dépendre de la complaisance Auconservateur,ou même de celle des agents ; et l’on en revint au système de notre article, système éminemment équitable et, moins qn'aucun autre, susceptible d'inconvénients. Ainsi, lorsque plusieurs inscriptions ayant été prises le même jour portent la même date, les créanciers qui ont requis ces inscriptions ont un droit égal entre eux; ils viennent en concours sr le prix qui doit leur être attribué au même rang et au prorala de leur créance.

735. La loi ne fait à cet égard aucune différence au profit de celles des hypothèques légales qui, bien que doinées par da loi, sont sujettes à inscription, et qui se trouveraient en concours dvec d’autres hypothèques. M. Grenier s’est donc placé à un point de vue tout à fait arbitraire, et à été justement repris par tous les auteurs, lorsqu'il a dit que, par rapport à de telles hypothèques, il y a lieu de penser qu’elles

doivent obtenir la préférence sur une hypothèque ordinaire, malgré le oncours de date de l'inscription. Vainement ‘M. Grenier allègue:t-il que “toutes les hypothèques légales quelconques ont toujours eu, dans le principe, une cause différente que les hypothèques ordinaires, qui leur a fait attribuer la faveur de la légalité et la généralité ; que cette cause rentre dans la nature du privilége, qui doit faire accorder à ces hypothèques une pr.-crence sur les hypothèques ordinaires, lorsqu'il ne s’agit que d’un avantage relatif à un simple concours de dates ; etenfin, qu'il ne peut y avoir lieu À concurrence sur !° prix que lorsque les inscriptions de la même date ont toutes pour objet des hypothèques spéciales, ou des hypothèques générales autres que les hypothèques légales, c’est-à-dire les hypothèques anciennes ou les hypothèques judiciaires.” Rien n’autorise une pareille distinction : elle est en contradiction manifeste avec l’art. 2124, qui, en disant que l’hypothèque n’a de rang qu'à la date de l'inscription, pose la règle pour l’hypothèque légale nominativement,

comme pour les autres. Et comme l’art. 2147 n’est après tout

que la suite et le complément de l’art. 2134, il faut dir: que la disposition en est générale également et ne comporte pas plus de distinction que celle de l’art. 2134.

736. A plus forte raison rejetons-nous une autre exception que M. Grenies fait en faveur des priviléges dégénérés en hypothèques dans le cas prévu par l'art. 2113. L’aut:ur invoque pour toute raison ici “ que l'art. 2147 ne suppose que l'exercice en concurrence d’une hypothèque de la même date.” Et cette raison même condamne la solution, puisque précisément, d’après la disposition très-expresse de l’art, 2113, le privilége, dans le cas prévu, cesse d’être privilège et dégénère en hypothèque.

736 bis. Mais que décider dans le cas de concours entre une transcription d’acte de ventc et une inscription d'hypothèque opérées le même jour ? La question est controversée. Elle parait même juridiquement insoluble à quelques auteurs. L'avis qui cependaat domine en doctrine et en jurisprudence, c'est que l’ari. 2147 du Code civil ne saurait être applicable enceca Et de fait, peut-on dire avec le Tribunal de Lié, qui a statué en ce sens sur la question, comment assimiler le concours de plusieurs inscriptions prises le même jour au concours ‘une inscription et d’une transcription de la même date? Entre plusieurs hypothèques, la conciliation est facile, le prix du gage commun pouvant être réparti au marc le franc des diverses créances. Mais l’on ne conçoit pas comment il serait possible d'attribuer des effets proportionnels tout à la fois à une inscription et à une transcription. Dans une telle situation, qui d’ailleurs est de nature à se présenter rarement, on a admis généralement, et il faut bien admettre, que la question d’antériorité se résout par les circonstances dans lesquelles entrent pour beaucoup les mentions, sur le régistre, “es dépôts des titres remis au bureau de la conservation et l'ordre dans lequel sont faites ces mentions. Ainsi a décidé le jugement précité du Tribunal de Dié,

‘qui, en déclarant sans-effet l'inscription d’hypothèqur vrise contre le vendeur dans la journée où la transerintic. avait

été opérée, a fait résulter l’antériorité de la transcription soit des énonciations du régistre sur lequel le conservateur indique l’ordre de la remise des pièces à son bureau, soit de celles du régistre des irscriptions, soit même des circons-

tances de la cause,

2048. Le créancier qui consent expressément ov tacitement que l'immeuble qui lui est hypothéqué, le soit en faveur d'un auire, est censé lui cé‘er la préférence ; et daas le cas de telle cession de rang, il se fait une interversion entre ces créanciers selon la mesure de leurs créances respectives, mais de manière à ne pas nuire aux créanciers intermédiaires, s’ils’en trouve.

* 1 Pothier (Bugnet), Int. au } tit. 20 Cout. d'Orl., n° 64.

2048. The creditor who expressly or tacitly consents to the hypothecation in favor of another of the immoveable hypothecated to himself is deemed to uave ceded to the latter his preference ; and in such case £u inversi® ; of order takes place bel reen these creditors to the extent of their respective claims ; but in such manner as not to prejudice intermediate creditors if there be any.

.Le consentement qu’un cré-

ancier donne à ce que son dé-

biteur oblige à un nouveau créancier la chose qui lui est hypothéquée, a paru aussi au jurisconsulte Paul renfermer une remise que cet ancien créancier faisait de son hypothèque ; L. 12, ff. Quibusmod. pign. solv. La remise qui résulte de ce consentement souffre néanmoins plus de difficulté que celle qui résulte du consentement à l’aliénation de la chose ; car le créancier qui consent à ce que le débiteur hypothèque à un autre la chose qui lui était hypothéquée, peut n'avoir pas eu l'intention de remettre son hypothèque, mais seule-

ment celle de consentir que le dernier créancier passe à sa place ; et on le doit décider ainsi selon les circonstances ; L. 12, $ 4, qui pot. En ce cas le premier créancier ne remet pas à la vérité son hypothèque, mais il devient le dernier ; car la préférence qu’il accorde au dernier ne doit pas nuire aux intermédiaires ; Mol. de Usur., n° 685.

* 1 Lamoignon, Recueil + 3. Le créancier retient et con-

Arrétés, Tit. 26, nos 3, 4. serve son hypotheque sur l’héritage aliéné par son débiteur, encore qu'il ait agréé l'aliénation par quelques actes et signé le contrat avec déclaration que l'héritage étoit franc et quitte de toutes hypotheques, si ce n’est que par une clause expresse et spéciale il ait renoncé à son hypotheque.

4. En cas de renonciation expresse, celui au profit duquel elle est faite, entre dans l’hypotheque de celui qui renonce, et celui qui a fait sa renonciation succede à l’hypotheque de l'autre, le tout de plein droit, par une subrogation tacite et mutuelle, sans autre stipulation, jusqu'à sommes concurrentes.

* 2 Lamoignon, Recueil des Arrétés, } Les fraudes commises

p.ll4 ets. et les actes passés entre les contractans, sans la participation et à l’insç" de ceux qui y ont : térêt, ne peuveui leur préjudicier. Ainsi, les contrelettres, quoique faites et reconnues pardevant notaires, ou en jugement, n’ont hypothèque, et ne produisent aucun effet, si ce n’est entre ceux qui les ont signées, et leurs héritiers, et n’en doivent avoir aucun contre des tierces personnes qui ont contracté avant ou depuis la date des contre-lettres,.

Il est un moyen de prévenir une fraude qui peut être commise par le notaire lui-même. Elle consiste à favoriser un emprunteur qui est déjà débiieur du notaire qui passe l’acte. Celui-ci laisse ignorer au prêteur qu’il a lui-même une hypothèque antérieure à celle à laquelle il va donner son

ministère, et lui laisse croire, 2ar-là, qu'il s'est primé par aucun autre créancier, Pour prévenir cet abus, il est bon d’ériger ca loi une règle déjà établie par la jurisprudence ; c'est de déclarer le nrtaire ou tabellion qui a reçu un contrat, sans annoncer l'hypothèque qu’il a, de son chef, sur les biens du débiteur, déchu de ette hypothèque à l'égard des créanciers postérieurs dont il a reçu les contrats.

Cette précaution peut être inutile à Paris, où il est facile de l’éluder, à cause da grand nombre de notaires, en faisant passer le contrat par un autre notaire confident ; mais elle pourra servir pour les autres lieux.

On pourroit encore prendre une autre précaution qui préviendroit bien des stellionats : ce seroit d’obliger, sous peine de tous dépens, dommages et intérêts, le nataire à déclarer et notifier aux parties les hypothèques acquises sur les biens du débiteur par d’autres personnes, par des contrats par lui reçus durant l’année immédiatement précédente, Mais cet article pourroit paroître bien rude, et donneroit occasion de découvrir le secrei .es familles.

La punition imposée au notaire qui, en recevant un acte, garde le silence sur sa propre hypothèque, doit-elle tirer à consécuence contre les particuliers qui seroient présens à des contrats où l’on dispose de choses qui .eur seroient hypothéquées, et qu'ils auroient mêne signés, sans aucune réclamation ? Cette question a été fort controversée, et a besoin d’être décidée.

Il est certain qu’il seroit injuste de favoriser une fraude qui tourneroit au profit de ceux qui, pouvant l'empêcher, ne l'ont pas fait. J1 y a cependant ici des distinctions à faire.

1° On ne “ait irer de conséquences contre celui qui est présent à un a°te, que quand le silence qu’il garde est l'effet d’une fraude ou d’une ignorance crasse.

2° Quand, par l'acte, on dispose d’un droit particulier, ou d’une certaine espèce de bien, comme d’une maison, d’un fonds, d’une rente, si celui qui assiste à l’acte y prétend quelque droit réel ou hypothécaire, il est tenu de le déclarer,

sous peine de le perdre. Et c'est le véritable cas de la loi 26, 81,7. de pign, et hynoth. dont il est bon de rapporter les termes, Paler Sejo emancipato filio facilè persuasit ut, quia muluam quantilatem acciperet à Septicio creditore, chirographum peiscriberet sud manu filius ejus, quod ipse impeditus esset scribere, sub commemoratione domts ad filium pertinentis pignori dandæ. Quærebatur an Sejus, inter cætera bona etiam hkanc domum jure optimo possidere Possit, cm patris se heredilate abstinuerit, nec metuiri ex hoc solo quod, mandante paire, manu sud perscripsit insirumentum Chirographi; cùm neque consensum suum accommodaverat patri, aui signo suo, aut alid scripturd ? Modestinus respondit : cûm sud manu pignori domum suam fuluram Sejus scripserat, consens::"1 ei obligationi dedisse maniÿfestum est.

La présence ou la signature ne prive donc de l'hypothèque celui qui est présent au contrat, que que. ‘1 s'agit d'une hypothèque spéciale qui lui appartient, ou lors 2'on déclare que les choses ne sont chargées d'aucune hypothèque. Titius Sejo pecuniam sub pignore fundi dederat : qui fundus, cùm esset “eipublicæ ante obligatus, secundus creditor Pecuniam rei publicæ cam solvit : sed Mævius extitit, qui dicebat antè rempublicam s<ibi jundum obligatum fuisse : inveniebatur autem Maævius, instrumento cautionis cum r'epublicd facto à Sejo, inter. luisse et sub scripsit que caverat Sejus faundum nulli alii e38e obligatum. Quæro an actic aliqua in rem Mævio competere potest? Modestinus respondit pignus cui is de quoquærilur consensit, minimè eum relinere posse. L. 9, $ 1, f. quib. mod. pign. vel hyp. solv.

C'est aussi la jurisprudence du parlement de Paris, qui juge que celui qui a signé un contrat, ne perd son hypothèque que quand ce contrat contient la clause que l’on est quitte et franc de toutes dettes,

Mornac, pour établir que l’on ne perd pas, par la seule présence à un contrat, l’hypothàque que l'on peut avoir, quoique cet acte contienne des clauses préjudiciables à celui qui a cette hypothèque, et qui y est présent, rappurie, sur

la loi 39, f. de pignor. act. un arrêt bien r marquable. Un marchand de Paris avoit assisté au contrat de mariage de son caissier, à qui il avoit prêté cinq cents écus. Ce caissier, en mourant, avoit laissé des affaires embarrassées, et sa veuve prétendit être préférable au marchand, sous prétexte qu'il avoit été présent à son contrat de mariage, sans réclamer la priorité d’hypothèque qu'il avoit alors sur elle. Mais il fut jugé que sa seule présence ne suffisoit pas pour ravir son droit, sur-tout n’ayant pas signé au contrat.

Ainsi, on peut établir indistinctement que, si l'on n’approuve pas le contrat par une signature ou par un consentement exprès, la simple présence ne cause aucun préjudice.

Il y a même des cas où la signature ne porteroit pas préjudice à eelui qui l’auroit donnée, quoique le contrat contint des clauses contraires à ses intérêts. On signe souvent, par honneur, un contrat de mariage, sans en connoître ni la teneur, ni les dispositions particulières. En ce cas, il ne seroit pas juste d’en tirer des conséquences contre celui qui auroit signé sans connoissance de cause, et croyant simplement faire office de parent ou d'ami.

C’est pourquoi les jurisconsultes ont pensé qu’il falloit examiner si celui qui a signé étoit une des parties principales ou intervenant au contrat, et s’il a signé comme faisant son affaire : Si suum negotium gessit, aut suum negotium agi intelligebat, sa signature suppose un consentement et une renonciation à son droit. Creditor qui permitit rem venire, pignus dimittit. L. 158, ff. de regul. jur. Si in venditione pignoris consenserit creditor, vel ut debitor hanc rem permutet, vel donet, vel in dotem det, dicendum erit pignus liberari. L. 4, $ 1, f. quib. mod. pign. vel hypoth. solv. Si consensit venditioni creditor, liberatur hypothecæ. L. 7, eod. Non videtur autem consensisse creditor si, sciente eo, debitor rem vendiderit, cum ideo passus est venire, quod sciebat ubique pignus sibi durare. Sed si subscripserit fortè in tabulis emptionis, consensisse videtur, nisi manifestè appareat deceptum esse. L. 8, $ 15, eod.

Mais quand on a été appellé pour assister au contrat sim-

plement comme témoin, sans qu’il soit question de l’'hypothèque, mais simplement d’attester, par sa signature, la vérité de l'acte, cette circonstance ne porte aucun préjudice à celui qui a ainsi prêté son ministère. C’est la décision textuelle de la loi 34, $ 2, ff. de legat. n.

On pourroit donc mettre en loi qu’un créancier fondé en contrat ou obligation, qui assiste, comme -moin, à un acte par leque. on dispose d’un héritage sur lequel il y a hypothèque, ne la perd pas pour cela, à moins qu’il n’intervienne comme prenant part aux clauses ; alors sa présence emporte une renonciation tacite à son droit,

* 10 Pont, sur art. sg 334. Non-seulement l'indi- C N.,n334 ets. visibilité de l’hypothèque ne

produit pas l’indivisibilité de l'obligation principale, mais encore il n’y a pas indivisibilité entre l'hypothèque et cette

obligation principale, en ce sens que la première peut être cédée indépendamment de la seconde. Ainsi a jugé la Cour de Bourges (1), et la Cour de Caen a poussé la solution aussi loin que possible en décidant que le privilége lui-même, c’est-à-dire une cause de préférence qui tient exclusivement à la qualité de la créance et semble ainsi n’en devoir pas être séparée, peut être cédé indépendamment de cette créance, et, spécialement, que la session ou subrogation dans son privilége, consentie par le vendeur non payé au profit d’un tiers, créancier de l'acquéreur, jusqu'à concurrence de la créance de ce tiers, confère à celui-ci tous les droits de préférence attachés au privilége cédé (2).—Ce:i, néanmoins, a été un sujet de très-grave controverse.

Précisons d’abord ics données de la pratique ; nous y trouvons trois conventions distinctes qui touchent à ce point et

(1) Bourges, 20 juill. 1832 (S.-V. 32, 2, 626; Dall., 34, 2, 196 ; J. Pau. à sa dale.)

(2) Caen, 11 mars 1854 (S.-V., 55, 2, 69; Dall., 55, 4, 446; J. Pal., 1855, t. I, p. 376.)

entre lesquelles, cependant, il existe d'assez notables différences : ce sont la cession de créance, la cession d’antériorité et la cession d’hypothèque. Par la première de ces conventions, l’hypothèque, accessoire de la créance, est comprise dans la cession de cette créance qu’elle suit, et à laquelle elie continue de rester attachée ; rien n’est changé dans les choses, il y a seulement un titulaire nouveau de la créance à la place de l’ancien titulaire Par la seconde, l'E ypothèque subsiste encore avec tous ses effets, au moins vis-à-vis de tous autres que celui à qui l’antériorité a été cédée; mais il y à uné interversion de rangs qui fait que le cessionnaire, créancier hypothécaire lui-même, prend la place du cédant, ou plutôt échange son rang avec celui du cédant, dans la mesure de ce qui est dû à celui-ci, de telle sorte que la diffé. rence qui pourrait exister en plus ou en moius entre sa créance et celle du cessionnaire ne nuise ni ne profite aux créanciers intermédiaires, étrangers à la convention. Par

la troisième, enfin, l’hypothèque se détache de la créance qui, ainsi, devient simplement chirographaire d’hypothé. caire qu’elle était, et va s'adjoindre à une autre créance qui, au contraire, cesse d’être chirographaire pour devenir hypothécaire.

De ces trois conventions, les deux premières sont acceptées sans difficulté (1) ; nous aurons à nous en occuper, et particulièrement de la seconde, quand nous parlerons du rang des hypothèques entre elles. Quant à la troisième, la seule que nous ayons en vue actuellement, ce''2 qui a été expressément validée par les Cours de Bourges et de Caen, il faut

(1) T1 a été décidé que l’hypothèque stipulée pour garantie d'une pension alimentaire consliluée par convention peut être l’objet d’une renonciation ou cession d’antériorité, Caen, 9 juill. 1862 (J. Pal., 1863, p. 809; 8.-V., 63, 2, 103). Il en serait autrement si l’hypothèque garantissait le service d’une pension constituée et déclarée incessible et insesissable par lesiament. En ce cas, la volonté du testateur domine ; et l'hypothèque participe de l'incessibilité de la pension. Lyon, 28 avr. 1869 (S.-V., 70, 2, 52 ; J. Pal., 1870, p. 232).

reconnaître qu’au premier aperçu elle frappe parce qu'elle présente de très-étrange. Théoriquement, on a quelque peine à comprendre la cession d’une hypothèque distinctement de la créance dont elle est l’accessoire, et l’on est tenté de dire avec M. Zachariæ et ses annotateurs, MM. Aubry et Rau, dont l'opinion, d’ai‘leurs, est partagée par d'excellents esprits, que “ la relation qui existe entre une hypothèque et la créance pour sûreté de laquelle elle est établie 2st tellement intime, que l’hypothèque ne peut être considérée comme ayant une existence propre, qui permette de la séparer de la créance à laquelle elle est attachée, pour la joindre à une autre.” (1) C’est même cette idée qui paraît avoir dominé aux diverses époques où il a été question, en France, de la réforme du régime hypothécaire. Ainsi, lors de l'enquête administraiive ouverte en 1841, trois facultés de droit seulement s’occupèrent de ce point, celles de Renaes, de Caen et Strasbourg, et une seule, la première, admit qu'une telle convention est licite, tandis que les deux autres déclarèrent qu'elle est essentiellement contraire aux principes et en opposition avec les données du droit hypothécaire (2).—De même, en 1849, quand les projets de réforme ont été soumis à l'Assemblée législative, le résultat a été plus significatif encore. La cession d'hypothèque avait été admise en principe dans le projet du gouvernement (3). Mais le projet, en ce point, fut vivement attaqué, et par la commission du conseil d'Etat, et par celle de l’Assemblée législative. Une pareille cession, disait-on au conseil d’Etat, “ ne se conçoit pas; l'hypothèque isolée ne peut être la matière d'une vente. Le

(1) Voy. M. Zachariæ (1. II, p. 215 et note 1); Aubry et Rau (4e édit. t. Il, p 455, note ?).—Junge : MM. Gauthier (Des Subrog., n. 562 et suiv.); Mourlon (ibid., p. 578 et suiv.); Berthauld (De La S’0rog. ire et 2e édit. n.3); Benech (Du Nantiss., n. 18 et suiv.); Larombière (Des Ou'7., t, IH, p. 226, 235, 239) ; Sévin (Rev. cril., t, XX, p. 542).

(2) Voy.les Documents publiés en 1844 (t, II, p. 471).

(3) Art, 2139 du projet.—Voy. le Rapport fait par M. Persii au nom de la commission instituée par le Président de la République (p. 98).

possesseur d’un immeuble, qui a grevé son bien en vue d’une dette qui lui est propre ou qu’il cautionne, aurait trop à souffrir si l’'hypothèque qu’il a consentie comme accessoire était transférée et rattachée à une créance à laquelle il serait lui-même étranger ; on doit donc exprimer formellement la faculté de céder la créance hypothécaire, mais non la faculté de céder l’hypothèque comme un droit distinct et détaché de l’obligation.” (1) A l’Assemblée législative, on s’exprimait dans le même sens (2). Et conformément à ses observations, la disposition du projet avait été remplacée par des textes qui n’admettaient la cession d’hynothèque que comme conséquence de la cession de la créance même dont l'hypothèque fait la sûreté.

Mais, au fond, et en y regardant de près, on voit que ces appréciations manquaient de justesse. D’abord, elles allaient contre la tradition ; la très-ancienne doctrine relevée avec soin par M. Benech dans Olea, Merlinus, Neguzautius, Barthole, s'était préocc:1pée de la cession d’hypothèque ; cette convention avait soulevé quelques résistances sans doute, mais enfin l'opinion dominante s'était formée en ce sens qu’il n’y avait pas indivisibilité nécessaire entre l’hypothèque et la créance, et par suite que la première pouvait être cédée indépendamment de la seconde (3), sauf cette réserve, toutefois, que si la créance venait à s’éteindre dans les mains du cedant, l’hypothèque cédée devait s’éteindre elle-même aux mains du cessionnaire (4).--Contre ces mêmes appréciations s'élevait ensuite l’autorité de la pratique ; car, à partir du jour où notre droit coutumier a été sans action, les praticiens ont recouru à cette cession d’hypothèque dont

(1; Voy. le Rapport de M. Bethmont (5. 55).

(2) Voy. le Rapport de M. Vatimesnil (p. 86).

(3) Voy. M. Benech (loc cit., n. 18) et les auteurs qu’il cite

(4) Cette réserve a été consacrés dans notre droit actuel par un arrêt de la Cour d'Orléans, du 16 mars 1849 (S.-V., 49, 2, 449; J. Pal., 1849, t. 1, p. 390 ; Dall., 49, 2, 156). Nous verrons ce qu'il en faut penser quand nous traiterons de l’hypothèque légale (ir/rà, n. 483).

les anciens auteurs avaient admis la validité ; c'est par là qu’ils ont ressaisi ou plutôt remplaré cette faculté consacrée par le droit coutumier, mais refusée par la loi nouvelle (VOY. infrà art. 2118, n° VI), de donner une hypothèque en sous-ordre sur la première hypothèque : et la cession d'hypothèque, ou la subrogation dans l’hypothèque, s'était introduite ainsi dans les usages sans y rencontrer jamais ni opposant, ni contradicteur.—Et puis enfin, au fond, le silence de la loi et la liberté des conventions prêtaient à la tradition et à la pratique un appui très-puissant. En définitive, où était le texte d’où l’on pût induire la prohibition de céder l’hypothèque distinctement de la créance principale ? Il n’y en avait pas. Pourquoi donc l’hyrothèque n’aurait-elle pas pu être cédé ? Après tout, elle est nn dinit réel, un droit appréciable ; elle est, comme le dit la Cour de Bourges dans l'arrêt déjà cité, susceptible de toutes les stipulations ; elle peut donc faire l’objet d'une cession, car on s’explicuerait mal que celui qui aurait la faculté de disposer, par cette voie, de la créance entière, ne pût pas disposer de l’hypothèque seulement, c’est-à-dire de ce qui n’est qu’un émolument, un accessoire de la créance. Sans doute, nous l'avons dit déjà (voy. n° 328), et. nous y reviendrons sous l’art. 2132, une obligation accessoire ne se conçoit pas sans une obligation principale à lagvelle ells 5e rattache : mais il ne s’agit pas de cela ici ; car si la cession d’hypothèque détache l'obligation accessoire de l'obligation principale, c’est, non point pour la laisser isolée et lui donner une existence propre, mais pour la rattacher à une autre obligation principale. Nous avons donc deux obligations réunies ; et l’'hypothèque se retrouve dans sa condition d'obligation accessoire par rapport à une créance dont elle a pour objet d’assurer le payement (1).

Quoi qu’il en soit, ce point de droit est aujourd’hui à l’abri

(1) Voy. MM. Championnière et Rigaud (7r. des droits d'enreg., n. 1135); Valette, n. 128); Troplong (De la Transcr., n. 323 et suiv.); Martou (n. 174); Verdier (7ranscript., t. II, p. 560, 567); Rivière et Huguet

de tonte controverse par l'effet de la loi du 23 mars 1855, dont l’art. 9 suppose que l’hypothèque peut être cédée prin- ‘cipalement et indépendamment de la créance dont elle est l'accessoire. La question est donc tranchée (1). A la vérité, il s’agit dans cet article particulièrement de l'hypothèque légale de la femme. Mais qu'importe ? La loi parle de cette hypothèque parce que c’est à son occasion que les conventions de l'espèce se produisent habituellement; mais l’'induction qui se tire du texte n'en a pas moins une portée absolue. Car si la femme peut céder son hypothèque légale ou y renoncer en faveur d’un créancier, quelle apparence y a-t-il que les autres titulaires d’une hypothèque ne le puissent pas faire également ? Il faut dire, au contraire, qu'ils le peuvent à plus forte raison ; le doute, s'il en devait exister, se produirait moins à leur égard qu’à l'égard de la femme qui, tenant son hypothèque d’une faveur toute spéciale de la loi, pouvait être cunsidérée comme moins libre d'en disposer. La question est donc tranchée d’une manière absolue, et désormais on peut dire avec certitude qu’il n’y a pas indivisibilité entre l’hypothèque et la créance, entre lobligation accessoire et l'obligation principale. Nous aurons à revenir sur cette règle, dont les applications, comme nous l'avons indiqué, ne se produisent, à vrai dire, qu’à l’occasion de l’hypothèque légale de la femme (infrà, n° 458 et suiv.).

335. L'indivisibilité établie par la loi porte donc seulement sur l’hypothèque elle-même. Mais, comme la dit Dumoulin (voy. suprà, n° 381), l’indivisibilité existe tant active-

(quest. n. 384) : Bressolles (Exp. des règl. résullant de la loi du 23 mars 1855, n. 101); Beudant (De la Subr. aux dr. d'hyp. el des sous-ordres, n, 57 et suiv.).

(1) En effet, M. Mourlon, abandonnant l'opinion par lui émise dans son Traité des Subrogalions, cité à l'une des notes précédentes, reconnait que la question est résvlu+ en sens contraire par la loi du 23 mars 1855 De la Transcr., t. I, p. 65).—Voy. cependant MM. Benech (loc. cit, r. 77) et Berthauld (loc. cil.).

ment que passivement, et sic de se remanet indivisum (pignus vel hypotheca) tam act'ne quam passive.

Par exemple, Paul a sur Pierre une créance de 10 000 francs, garantie par une hypothèque qui grève l’un des immeubles appartenant à ce dernier ; il meurt, laissant après lui deux héritiers, Jacques et Joseph, entre lesquels la créance se divise par moitié, Joseph, pressé d'argent, obtient de Pierre le payement des 5000 francs formant sa part. Qu'advient-il de l’hypothèq ‘e originaire ? Joseph pourra-t-il, à cause du payement partiel qu’il a reçu, affranchir pour toute ia créance quelques-uns ou quelques parties des immeubles hypothéqués ? Non, car l’indivisibilité de l'hypothèque ayant lieu activement, l’hypothèque, quoique réduite quant au chiffre, existe entière, pour la somme restant due, en faveur de chacun des créanciers entre lesquels la créance s’est divisée, et Joseph, dans l'espèce, ne peut pas l’amoindrir au préjudice de Jacques. Celui-ci a donc, pour garantie de sa part dans la créance, l’entier immeuble, comme si Pierre n'avait rien payé ; en sorte qu’advenant l’insolvabilité de Pierre, Jacques pourra saisir l'immeuble qui avait été grevé d'hypothèque, et le faire vendre en totalité, pour être payé de ce qui lui reste dû. “ Totus tamen fundus.. vendetur.… “ pro residuo debito, et sic pignoris vigor, vinculnim et luitio, ‘“ nec ex parte quidem creditoris dividitur, sed ejus virtus indivisa manet.” (1)

Par exemple encore, Paul, débiteur envers Pierre d’une somme de 10 000 francs, pour sûreté de laquelle il a hypothéqué sa maison de Versailles, meurt, laissant après lui deux héritiers, Jacques et Josepa, entre lesquels la dette se divise. Survient le partage, et Joseph y reçoit la maison de Versailles en totalité. En cet état, Pierre, n'étant pas payé de sa créance, engage son action hypothécaire pour Je tout contre Joseph, détenteur de l'immeuble grevé de son hypothèque. Celui-ci veut arrêter l’action hypothécaire, et,

(1) Dumoulin ({oc cil., n. 28). Voy aussi l'arrêt déjà cité du 9 nov.

dans cette vue, il offre les 5 000 fr. formant la part héréditaire dont il est tenu dans la dette de 10 000 fr. Est-il fondé ? Non, car l'indivisibilité de l’hypothèque ayant lieu passivement, le gage ne peut pas être morcelé et purgé partiellement (1). C’est, du reste, une application du principe de l'indivisibilité de l’hypothèque, que le Code a faite lui-même lorsqu'il a dit, dans l’art. 873, que “ les héritiers sont tenus des dettes et charges de la succession personnellement pour leur part et portion virile,et hyothécairement pour Le tout.” (2\ L'article réserve, ilest vrai, aux héritiers, leur recours, soit contre leurs cohéritiers, soit contre les légataires universels, à raison de la part pour laquelle ils doivent contribuer aux dettes et charges de la succession. Mais il faut noter que ce recours fût-il, par une circonstance quelconque, dans le càs de ne pouvoir pas être exercé ou d’être exercé sans aucune utilité, le principe de l'indivisibilité de l’hypothèque n’en subsisterait pas moins intact; et c'est avec toute raison que la Cour de cassation, en jugeant que lorsqu'un immeuble est hypothéqué en totalité au service d’une rente, le créancier a droit de poursuivre le payement total centre chaque propriétaire partiel de l'immeuble, a ajouté que le propriétaire partiel assigné ne peut exciper de ce que, même par un événement de force majeure, par exemple le fait du gouvernement, il est privé de son recours conire les codébiteurs hypothécaires (3).

Par exemple enfin, Jacques, Joseph et Pierre ont contracté conjointement vis-à-vis de Paul une dette de 60 000 francs qui se divise entre eux, et Jacques a consenti une hypothèque sur ses immeubles. A l'échéance, Joseph et Pierre ne sont pas en mesure de payer la part dont chacun d’eux était tenu ; Jacques seul peut payer la sienne, et il la paye ; puis il pré-

(1) Voy. Cass., 4 mai 1812 ; Rej., 9 janv. 1810,

(2) Voy. là-lessus Marcadé (sur l'art. 873, n. 4}. Voy. encor: d'autres applications dans les art. 1009, 1012 et 1221, n. 1, du Code ci: il.

(3) Cass. 6 mai 1818.

tend que ses immeubles sont par cela même dégagés et que Paul ne le peut plus poursuivre hypothécairement, Est-il fondé ? Non, car à défaut d'une convention expresse, Jacques, dans l’espèce, est censé avoir accordé l'hypothèque pour toute la créance, bien que personnellement il ne fût tenu que d’une part (1); en sorte que l’hypothèque étant indivisible passivemont, les immeubles de Jacques demeurent affectés en totalité tant qu’il reste à lui payer une portion quelconque de la créance. Nous trouvons une application remarquable en ce sens du principe de l’indivisibilité de l’'hypothèque dans un arrêt de la Cour de cassation. Dans l'espèce, les débiteurs avaient chargé leur mandataire de faire en leur nom un æanprunt et d’hypothéquer en garantie tous les immeubles qui leur appartenaient. Le mandataire fit l'emprunt, en effet, et obligea solidairement ses mandants au remboursement, avec constitution d’hypothèque sur plusieurs de ls 1rs immeubles. Mais les mandants, excipant de ce que le mandataire avait excédé ses pouvoirs en les obligeant solidairement, demandèrent la nullité de l'obligation en Ce qui louchaïit la stipulation de la solidarité ; et, en outre, ils prétendirent que l’hypothèque ne grevait leurs immeubles respectifs que proportionnellement à leur part dans la dette commune. Le créancier araviosçai: à la demande en ce qui touche la solidarité, mais il soutenait énergiquement que, par suite de son indivisibilité, l’'hypothèque devait porter pour le tout sur chacun des immeubles hypothéqués, Ce système prévalut devant les juges du fond, qui en supprimant la solidarité, crurent devoir maintenir l'indivisibilité de l’hypothèque dans le sens où cette indivisibilité était indiquée par le créancier. Ainsi, il fut admis, Gans l'espèce, que l’hypothèque constituée pour sûreté d’une dette, qui désormais devait être considérée comme divisible entre les débiteurs, sur des immeubles appartenant aux uns et aux autres, doit grever pour le tout les immeubles des uns et des

(1) Voy. M, Rodière 7», de l'indivisib., n. 467.

‘autres, et non pas seulement pour la part et portior. de chacun des débiteurs.

Mais la constitution de l’hypothèque justifiait cette interprétation dans l'espèce : aussi un pourvoi en cassation a-t-il été dirigé sans succès contre la décision des juges du fond. Les débiteurs ont vainement soutenu devant la Cour suprême que si l’'hypothèque est indivisible, en ce sens que la totalité de la part afférente dans la dette à chacun d'eux dût porter sur la totalité de leurs immeubles respectifs. L'indivisibilité ne pouvait aller, en présence de la décision qui avait fait tomber la solidarité, jusqu’à ce point que toute la dette pût être hypothéquée sur les immeubles de chacun d'eux. La Cour de cassation a maintenu l'application du principe de l'indivisibilité telle qu’elle avait été faite par l'arrêt attaqué (1), et telle qu'elle devait être faite au vu d’une co'ivention q:° re contenant aucune disposition restrictive, laissait les imi:.euvles soumis ai plein et entier exercice de l’action hypothécaire du créancier.

Ce sont là des conséquences du principe de l’indivisibilité de l'hypothèqu , conséquences qui s'expliquent tout n*turellement par l’intention des parties et aussi par le caractère de l’hypothèque, qui est un droit réel.

* 11 Pont, sur art. 2180 C. N. 1231. La deuxième cause d’

n° 1231 et s. extinction mentionnée par l’article 2180 est la renonciation du créancier à l'hypothèque ou au privilège. Il s’agit d'une renonciation directe faite par le créancier, d’une renonciation ayant pour objet même l'abandon ou la remise de la sûreté hypothécaire. Cela s’induit du rapprochement du numéro deux de cet article avec le numéro premier. En effet, il y a aussi remise de la sûreté hypothécaire lorsque le créancier renonce à derander payement de la dette hypothécairement garantie. Mais cette

(1) Req, 31 janv. 1844 (S.-V., 44, 1, 398; Dall., 44, 1, 177, ; J. Pal., à sa date).

hypothèse, dans laquelle les sûretés hypothécaires se trouvent éteintes r remises par voie de ccnséquence et par suite de l'extinction de fobligation princip le, rentre dans la première disposition de l’art, 2180, qui fait précisément de cette xtinction de l'obligation principale une cause extinctive des priviléges et hypothèques. Or la deuxième disposition ne peut avoir eu pour objet de régler un point déjà compris et virtuellement réglé dans la première ; elle a donc son objet spécial, et cet objet, c’est de montrer la renonciation comme une cause d'extinction agissant sur les priviléges et hypothèques, non point par voie de conséquence, mais principalement et directement ; une cause en un mot, qui éteint les priviléges et les hypothèques sans toucher à la créance à laquelle ils sont accessoirement attachés.

1232. La donnée de la loi, le principe auquel elle obéit, c'est que chacun à la libre disposition des droits qui lui appartiennent, et que tout h, 1aire d’un droit est maître de s’en dessaisir et de l’abandonner dès qu’il lui convient de ne pas l’exercer. Ceci montre tout d’abord que, envisagée dans sa nature intime, la renonciation aux priviléges ou hypothèques est un acte essentiellement unilatéral. S'il s'agissait ici d’une convention proprement dite, la seule volonté du renonçant ne suffirait pas à la former ; le droit résultant du privilége ou de l’hypothèque ne s'eteindrait que par le concours et l'effet de consentements librement échangés entre le renonçant et le bénéficiaire de la renonciation. Mais cornme précisément la remis des sûretés hypothécaires ne constitue ni une convention ni une stipulation pour autrui, comme elle est le simple abandon d’un droit, elle est parfaite, complète et efficace vis ä-vis de tous, alors même qu’elle émane du créancier seul. En ceci, la renonciation aux privilêges ou hypothèques s'accorde avec la mainlevée et la radiation des inscriptions hypothécaires dont nous avons parlé dans le commentaire de l’art. 2157 (voy. n°1073 et 1105). Et, en effet, la jurisprudenc: les a complètement assimilées sous ce rapport ; car de meme qu’elle admet, comme

on l’a vu Loc. cit., que la mainievée est opposable aux ters quoique non acceptée par le débiteur, de même elle recon- ‘naît que la renonciation de la part d'un créancier hypothé- ‘Caire à son hypothèque est irrévocable, et n'a pas besoin, pour produire ses effets à l'égard du créancier appelé à en profiter, d'être acceptée soit par lui, soit par le détenteur de l'immeuble, soit par le débiteur dont les biens sont grevés de l’hypothèque éteinte (1).

1233. Cependant la faculté de disposer des sûretés hypothécaies par remise ou renonciation, bien qu’elle appartienne au titulaire du privilége ou de l’hypothèque, est subordonné à une condition de capacité, Un droit ne saurait, en effet, être l’objet d’une disposition qu'autant que celui, qui en dispose jouit de sa capacité civile. Il en est de l’hypothèque et du privilége, sous ce rapport, comme tous autres droits. Donc il est nécessaire que celui qui veut s’en dessaisir et l’abandonner soit capable de le faire. Mais quelle est la capacité requise ? Ici encore no:'s dirons %e la renonciation aux priviléges et hypothèques ce que nous avons dit à propos de '* mainlevée des inscriptions hypothécaires, avec lesquelles la renonciation présente une si grande analogie : la capacité est corrélative à l'acte envisagé dans son objet. Or la remise des sûretés hypot!__caires est un acte libéraioire participant de la nature de la quittance ; donc ceux-là seuls ont la capacité requise pour le faire qui ont la libre disposition de la créance à laquelle accèdent Jas priviléges ou les hypothèques abandonnés (2). On appliquera ici les développements présentés à l’occasion de la radiation (voy. supra, n° 1075 et suiv.); et, sans insister davantage, Lous passons aux formes de la renonciation.

1234. La loi n’en fixe aucune ; il n’existe donc pas de forme particuli’re sous laquelle la renonciation ou la remise doive

(1) Voy. Bourges, 20 févr. 1852 ; Req., 19 nov. 1855 (J. Pal. 1852, t. I, p. 392 ; Dall., 55, ?, 111 ; 56, 1, 175 ; S.-V., 56, 1, 146).

(2) Voy. Pothier (Cout. d'Orléans, t't. 20, ne 61),

Ü nd

se produire pour qu’elle ait son effet, Elle vaut lorsqu'elle

est formellement exprimée ; mais elle vaut aussi lorsqu'elle s’induai d’un acte ou d’un fait quelconque qui la suppose: c'est une doctrine certaine, fondée sur la tradition, qui nous enseigne ue de tout temps la renonciation a pu ” expresse ou tacite, Mais l’un et l’autre mode ont leurs particularités.

1235. La renonciation expresse est celle qui est formellement exprimée par le créancier qui abandonne ses sûretés hypotuécaires. Elle ne doit ;. être équivoque ; mais quand elle est constatée par écrit, le wegré de certitude ne se mesure pas à la forme extérieure ou aux solennités de l’acte qui la constate, La loi, en effet n’exige pas ici, comme pour la

. radiation des inscriptions (art. 2158; voy. suprà, a° 1074),

que l'acte portant consentement soit fait en la forme authentique ; il en faut conclure que, quelle qu’en soit la forme, il a la même valeur, et que dans tous les cas où le créancier particule pas que sa signification lui a été surprise par des manœuvres frauduleuses, l'acte sous seing privé portant renonciation à pr’, .’ ge ou à hypothèque fait preuve contre le créancier, en ver' . de la règle d'après laquelle l’acte sous seing privé, reconnu par celui à qui l’on oppose, a la même foi, entre ceux qui l'ont souscrit, que l'acte authentique (1). Ou trouvera une application spéciale de ce point de droit dans nos observations sur la renonciation par la femme à son hypothèque légale (voy. suprà, n° 486),

1236. Quant à la reuonciation tacite, c’est celle qui, sans être exprimée, résulte cependant de certains actes ou de certains faits qui en suppose nécessai-ement l’existence. L'art, 508 du Code de commerce fournit un exemple d’une telle renonciation quand, &près avoir dit que ies créanciers hypothécaires et privilégiés n’ont pas voix délibérative dans les opérations relatives au concordat, et que leurs créances n’y sont comptées que s'ils renoncent à leurs priviléges ou hypothèques, il ajoute que le vote au concordat emporte de plein

(1) Voy. Paris, 13 avr. 1854 (S.-V., 54, 2, 336 ; J. Pal., 1853, t. 3, p. 692.—Voy. aussi MM. Aubry et Rau (t. LL, p. 919 ; 4e édit., t. III, p. 489).

droit cette renonciation : vainement le vote serait-il accompagné d’une réserve des priviléges ou hypothèques : la réserve serait sans efficacité (1). Mais, dans la pratique, d’autres faits et d'autres actes, ayant un caractère moins spécial, sont admis comme impliquant également renonciation.

1237. Ainsi en est-il du consentement donné par le créancier à ia vente, à la donation ou à l’échange de l’immeuble grevé du privilége ou @e l’hypothèque, soit que le consentement ait concouru avec l'acte d’aliénation, soit qu’il n'ait été donné qu'après par voie de ratification ou autrement. C'était la règle consacrée par le droit romain (L 4, K 1, ff. Quid mod. pign., etc.) ; elle était admise dans notre ancienne jurisprudence française, sur ce fondement que “le débiteur n’ayant pas besoin du censentement de soa créancier pour aliéner ses héritages avec la charge des hypothèques, le consentement du créancier ne peut paraître requis et donné pour une autre fin que pour remettre son hypcthèque.” (2) Or, c'tte considération n’est pas moins vraie sous notre droit actuel que sous l’ancienne jurisprudence française ; et la Cour de cassation s’en est visiblement inspirée en décidant que la douation de biens immeubles faite par un créancier à son débiteur peut, d’après les circonstances de la cause, emporter, quant aux biens “onnés, renonciation de la part du créancier donateur à l’hypothèque générale qu’ii a sur les biens présents et à venir du donataire, alors surtout que, s’agissant d’une donation par contrat de mariage, cette renon-

(1) Voy. Rej., 26 août 1851 (J. Pal., 1852, t, I, p. 12). Toutfois, la déchéance de l’art. 508 du Code de commerce ne serait pas apr'icab!e au cas où les délibérations seraient restées sans effet et où un concordai n'aurait pu, en définitive, être formé. Bourges, 15 mars 1865 (J. Pal. 1866, p. 601 ; S.-V., 66, 2, 149), De mènie il faut dire que le vote de la femme au concordat de son mari tombé en faillite ne fait pas obstacle à la persistance de son action personnelle et hypothécaire pour la portion de la dot dont elle n’a pas pu, à raison de l’état de faillite, réaliser le recouvrement. Rej., L1 nov. 1867 (Dall., 67, !, 405).

(2 Voy. Potüier (7r.des {yn., ch. 4, 2 5),

ciation peut avoir pour effet d'assurer une préférence aux droits hypothécaires de la future (1).

Toutefois, si le concours du créancier à l'acte ou sa signature pouvait s'expliquer autrement que par la supposition d’un abandon de ses priviléges ou hypthèques, ces garanties ne devraient pas être considérées comme remises et abandonnées. Par application de cette règle, la Cour de Cassation a admis qu’au cas de vente par un mari, avec le concours de sa femme, d’un immeuble grevé de l’hypothèque légale, les juges peuvent décider, par interprétation des stipulations accsssoires du contrat, que la femme n’a renoncé à son hypothèque légale sur l'immeuble vendu qu’en ce qui concerne l’immeuble même et au profit de l’acquéreur uniquement, mais qu’elle a voulu conserver le bénéfice de l’hypothèque sur le prix de vente (voy. n° 485 ‘2. On trouve une autre application de la règle dan: cette décision unanimement admise, que le créancier peut, sans compromettre les sûretés hypothécaires attachées à sa créance, intervenir à l’acte d’aliénation de l’immeuble grevé de son privilége ou de son hypothèque, lorsqu'il y intervient et le signe soit comme notaire ou témoin, soit honoris causd, par exemple en qualité de parent ou d'ami dans.un contrat de mariage, à moins qu'il n'ait sciemment laissé insérer dans l'acte, sans réclamer, que l'immeuble est franc et quitte de tout privilége ou hypothèque (3).

1238. Ce que nous disons du consentement à la vente, à la donation, à l'échange, il faut le dire aussi du consentement

(1) Voy. Reg. 10 avr. 1555 (S.-V., 55, 1, 633).

(2) Voy. Rej., 6 nov. 1855 (S.-V., 56, 1, 235 ; Dall., 55, 1, 449 ; J. dal. 1855, t. IT, p. 454). Comp. Cass., 26 août 1862 (S.-V., 62, 1, 920 ; Dali. 62, 1, 844 ; J. Pal., 1863, p. 62),

(3) Voy. Paris, 5 février 1822; Bruxelles, 7 mars 1838, — Junge ; MM. Maleville (art. 2180) ; Delvincourt {t. LLX, note 7 de la page i8i): Grenier (t, II, n. 508); Dalloz (Priv. el Hyp., p. 422, n. 8 et suiv.); Trop'ong (n. 869); Mourlon (Rép. écril., t. III, p. 525, 526); F, Berriat Saint-Prix (Not. théor., n. 8866) ; Martou (n. 1340).

donné par le créancier à ce qu’une hypothèque soit constituée par le débiteur sur l'immeuble affecté de sa propre hypothèque (1) Néanmoins, comme l’exprime Pothier (2), “ la remise qui résulte de ce consentement souffre plus de difficultés que celle qui résulte du consentement à l’aliénation de la chose, car le créancier qui consent à ce que le débiteur hypothèque à un autre la chose qui lui était hypothéquée peut n’avoir pas eu l'intention de remettre son hypothèque, mais seulement celle de consentir que le dernier créancier passe à sa place.” C’est donc ici, comme, d’ailleurs, dans le cas précédent, une question à résoudre par l’appréciation des circonstances. Seulement, nous dirons, avec la majorité des auteurs, que nul n'étant présumé renoncer légèrement à ses droits, l'interprétation doit tendre a envisager le consentement comme ayant pour objet la priorité du rang plutôt que la remise de l’hypothèque (3).

Symes, Demdr vs. DeDonald, Déf., Ro- } son who consents to the

bertson, Oppt et Symes, Con’ st. hypothecation in favor of another, of real estate already hypothecated in his own favor, will be held to have waived his priority of mortgage in favor of the creditor obtaining such-subsequent mortgage.

The defendant sold to one Peter Smith certain real estate, in consideration of the sum of £1700; which sale was duly registered. Some months subsequently, the defendant and the said Smith, entered into a notarial obligation in favor of Symes, the plaintiff, by which they acknowledged to owe

#9 Déc. du B.C., p.182. C.S. Québec, .) Held :— That a per-

(1) Voy. Bordeaux, 17 mars 1830; Caen, 1er févr. 1848 (S.-V., 30, 2, 326 ; 49, 2, 451). .

(2) Voy. Pothier (Cout. d'Orléans, tit. 20, n. 64).

(3) Voy. MM. Persil (art, 2180, n. 26) ; Delvincourt {/oc. sil.) ; Grenier (t. I, n. 505); Merlin (Rép, v. Hyp., sect. 1, ? 13, n.5); Zachariæ (1. II, p. 227,, note 5): Dalloz. (loc. cil., n. 6); Troplong (n. 871).—Voy. aussi Cass., 2? mars 1830 et 29 janv. 1855 (S.-V., 30, 1, 342; 55, 1, 81).

him £10,000, and jointly and severally promised to pay that sum with interest in ten years ; and for the due payment of this sum and interest, the defendant, and Smith, acting jointly, hypothecated the real estate acquired by Smith from the defendant as above mentioned, and upon which the defendant held a bailleur de fonds claim fo: the amount of the purchase money, £1700. This deed of obligation was duly registered. The defendant afterwards transfered his bailleur de fonds claim to Robertson, the opposant, and the real estate so sold by the defendant to Smith, and hypothecated by them both to Symes,was brought to sale in the cause. Robertson then filed the opposition for the bailleur de fonds claim s0 transfered to him, and Symes also filed an opposition claiming the £10,000 for which the real estate in question was hypothecated to him by the defendant and Smith. Symes also contested the opposition of Robertson as representing McDona!d, the defendant, on the ground that McDonald, by consenting to the mortgage in favor of Symes, in effect waived his prior bailleur de fonds claim, in so far at least, as he Symes was concerned, and that he Robertson could exercise no further or greater right by the transfer than McDonald himself possessed.

STUART, À. for Robertson, cortended, that the mere presence of McDonald at the time of the passing of the deed giving the mortgage to Symes, was not of itself sufficient to cause his mortgage to be postponed in favor of that of Symes ; that the mere presence of an hypothecary creditor, whether as a witness, or otherwise, at the granting of a subsequent mortgage was not sufficient of itself to operate as a renouncement of his claim in favor of such subsequent mortgage ; (Merenire, Justice: In other words, does the fact of McDonald being a party to the deed granting such subsequent mortgage, operate as a postponement of his prior mortgage ?) lt is pretended that in no case can the presence of an hypothecary creditor operate as a postponemeut of his mortgay;e,

except suca preference is expresslv given bythe deed grant SEVRES PUCES DEEE VENT 6 v J © J "at Gi

ing such subsequent mortgage — unless founded upon the ‘supposed fraud of the creditor in concealing or keeping silent as to the existence of the prior mortgage; Now in this case no such charge cau be prefered against McDonald, for not only was his mortgage duly registered before the granting of the subsequent mortgage to Symes, but allusion is made to his hypotheque in the very deed giving a mortgage to Symes, and therefore Symes must be presumed to have been aware of McDunald prior mortgage, and if he was desirous of having a preference over it, he ought to have had such preference stipulated and expressed in the deed, not having done 50, he must be presumed to have relied upon such subsequent mortgage without preference over McDonald's claim. And it would be a manifest injustice to Robertson, who was the bond fide holder of the assignment, to grant a preference to Symes, you were aware of McDonald's prior mortgage at the time the deed was passed, and you did not think proper ‘0 stipulate that you should have a preference over it, and by your omission to do so, I was induced to pay away my money and accept an assignment from McDonald of his prior claim, and now you want to deprive me of my rights, and *o obtain a preference aver my prior claim s0 assigned to me by McDonald ;—Symes, if he were desirous of obtaining a preference over McDonald's claim, ought to have had such preference stipulated in the deed, and not having thought proper to do so, he must abide by the consequences.

Bossé, for Symes, maintained, that the principle of law was perfectly clear upon the point, that an hypoinecary creditor who became, as McDonald had in the case, a party to a deed granting a subsequent mortgage in favor cf a third party, must thereby be presumed to give a preference to such subsequent mortgage and to give it priority over his ‘own claim, and that if he wished to avoid this, and to preserve the priority of his own mortgage, he must expressly stinulate for its preservation by a special clause in the deed granting such subsequent mortgage to which he is a party:

and that McDonald not having done so he must be considered ashaving given a preference to Symes’ claim, and besides that he had in and by the deed giving the hypothec to Symes, agreed and undertaken to faire valoir in favor of Symes; and that Robertson by the assignment could acquire no greater right from McDonald than McDonald himself possessed, and tht efore the contestation must be maintained.

MerEDiTH, Justice.—This case has been heard upon the opposition of Alexander Robertson, as the assignee of Angus McDonald, and that opposition has been contested by George B. Symes, also an opposant.

The question for the consideration of the Court is, as to whether the prior bailleur de fonds claim of Angus McDonald, is to be postponed to the subsequent hypothecary claim of Symes, in consequence of the Co-operation on the part of McDonald in the creation ofthe mortgage in favor of Symes. The facts are few and simple.

Angus McDonald, by deed of sale bearing date the 27th day of April, 1853, sold to one Peter Smith certain real estate in consideration of £1700 cy., and this deeü of sale was duly registered on the 20th. of May of the same year.

Some months afterwards, namely, on the 15th. day of November 1853, the same Angus McDonald, and Peter Smith, entered into a notarial obligation in favor of George Burns Symes, by which they acknowledged to owe him £10,000, and jointly and severally promised pay that sum, with interest, in ten years; and for the du. ,ayment of the last mentioned sum and interest, Angus McDonald and Peter Smith, acting jointly, hypothecated the real estate acquired by Smith from McDonald, by the deed of 27th April 1853, already mentioned ; and upon which, McDonald, under that deed, had a bailleur de fonds claim for £1700.

This deed of obligation was afterwards, namely, on the 18th November, 1853, duly registered. Angus McDonald afterwards transfered the bailleur de fonds claim so due to him, to Alexander Robertson, the present opposant; and the

real estate sold by McDonald to Smith, and hypothecated by them both to George B. Symes has been brought to sale in the present cause.

Robertson has filed an opposition for this bailleur de fonds claim so transferred to him: Symes has aiso filed an opposition claiming the £10,000, for which the real estate in question was hypothecated in his favor, by Smith and McDonald, by the deed of the 15th. day of November, 1853; and Symes has contested the opposition of Robertson, as representing McDonald, on the ground that McDonald, by consenting to the mortgage in favor of Symes, in effect waived his prior claim of bailleur de fonds, in so far, at least, as regards Symes.

At the time of the argument I was under the impression that although the obligation in favor of Symes was à joint and several obligation on the part of Smith and McDonald, yet, that each of those persons had separately mortgaged his own real estate, but afterwards, on reference to the deed of obligation, I found it made more in favor of Symes than] supposed; inasmuch as McDonald has acted jointly with Smith in hypothecating, in favor of Symes, the real estate upon which McDonald's bailleur de fonds claim rested. This seems to me to bring the present case within the rule that a person who consents to the hypothecation in favor of another, of real property already hypothecated in his own favor, is presumed to waive his priority of mortgage in favor of the creditor obtaining such subsequent mortgage.

Numerous authorities were cited by the learned counsel for Mr. Robertson, tending to show that the mere presence of an hypothecary creditor, whether as a witness, or otherwise, at the granting of a subsequent mortgage would not, of itself, be sufficient to cause the mortgage of such creditor to be even postponed, unless there was some ground for charging the creditor, so sought to be postponed, with fraud or unfair concealment. But, in the present case, McDonald did not merely witness the granting of a mortgage to another,

upon the premises already incumbered in his own favor ; he did more, for he acted jointly with Smith in creating the subsequent mortgage in favor of Symes, and jointly with Smith, received the consideration £10,000 thus, as it seems to me, in the most affectual manner consenting to the crea. tion of Symes’ subsequent mortgage.

The authorities applicable to the present case, as viewed in the light just mentioned, seem to me to be clearly in favor of the pretention of Symes, and I shall content myself with citing two or three passages, as showing what was the old law of France on this subject; to which I shall add a few mocern authorities.

Potuier, Traité de l'Hypothèque, vol. 5, p. 468, says :— Le “consentement que donne le créancier à l’aliénation, ou “ même à l'obligation de la chose hypothéquée, renferme “une remise tacite de son droit d’hypothèque.”

The learned writer then explains the ground upon which

an hypothecary creditor who consents to a sale is presumed to waive his right, and adds :—" Il en est de même lorsque le “ créancier a consenti que le débiteur obligeât à un nouveau ‘“ créancier la chose hypothéquée, car le débiteur n'ayant “ pas bescin du consentement du premier créancier pour ‘* constituer, à un nouveau créancier, une hypothèque qui “ n'aurait lieu qu'après la première, le consentement du pre- “ mier créancier ne peut guère paraître donné et requis à “ d'autre fin que pour remettre son hypothèque.”

In the present case, Smith could have mortgaged his property in favor of Symes without the co-operation of McDonald, and I do not think I would be justified in supposing that Co-operation was given without some object; and the only object the parties :ould have had in view in obtaining on the one hand, and on the other in giving the co-nperation in question, was to render the mortgage in favor of Symes as effectual as it could be made by the joint act of Smith and McDonald. It is to be observed also that Mrs. McDonald became a party to the obligation in favor of Symes for the

purpose of barring her rights, and if she was required tc bar her rights, it is not to be presumed that the parties intended that Mr. McDonald should retain his previledged claim, s0 as, to the extent of that claim, to defeat the mortgage which he himself had assisted in creating in favor of Symes.—But whatever may have been the intention of the parties it seems plain that McDonald, by acting jointly with Smith in granting the mortgage to Symes, effectually consented to the granting of that mortgage ; and according tothe authorities, that, of itself, suffices to cause the second claim to be preferred to the first.

In Guyot’s Rep. vol. 8, page 667, it is said :—‘ Lorsque le “ premier eréancier a consenti que le débiteur obligeât la “ chose déjà hypothéquée à un second, on ne présume pas “ qu’il ait voulu absolument remettre son droit, mais seule- “ ment céder l’avantage de la priorité au nouveau créan- “ cier.”

The modern authorities are equally clear ; Troplong, Priv. et Hyp. n° 871, says :—“ Le créancier qui consent que la “ chose soit hypothéquée à un autre, est censé renoncer aussi “à son hypothèque.” — ‘ Paulus respondit, Sempronium ‘ antiquiorem creditorem consentientem quüm debitor eam- “ dem rem tertio creditori obligaret, jus suum pignoris remis- “ sisse videri.” L. 12 s. Quib, mod. pig. vel. hyp. solv.

2, Grenier, Hyp. No. 505, p. 451.—“ La renonciation à l’hy- “ pothèque résulte, non-seulement, comme nous l'avons vu, “ du consentement donné par le créancier à la vente de la “ chose qui lui est hypothéquée, mais elle s’induit encore du “ simple consentement à ce que cette chose soit hypothéquée “en faveur d’une tierce personne. Cette décision n'offre “ aucune difficulté; elle est fondée sur les mêmes motifs “ que pour le cas de la vente.”

These authorities seem to me to be only reasonable. A person who consents to the granting of a mortgage upon real estate, already incumbered in his own favor, virtually consents that the creditor obtaining such second mortgage shall

be paid from the proceeds of the sale of the real estate s0 hypothecated in favor of such creditor ; and the person granting such consent ought not to be allowed to render it nugatory by urging his own prior claim to the p.ejudice of the subsecment morigage created with his own consent. In the present instance the prior hypothecary cr ‘itor has even less reason to complain than in ordinary cas. 45 he himself not only aided in creating the second Mortgage jointly with Smith, but, as already mentioned, received, with Smith, the consideration for which the second morigage was given, namely £10,000.

T had intended to have noticed some english and american cases bearing on this subject, but I shall not do so as I find that they are all distinguishable from the present case in this respect, that the present judgment rests on the formal consent of the first mortgagee to the creation of the second mortgage, whereas no such consent was given in any english or american case that I have seen. The cases to which I refer will be found collected in Story's Eq. Jur., vol. 1, pp. 391, 392, 392.

I do not fail to bear in mind that the learned counsel for he opposant, Robertson, relied much on the knowledge which Symes must be presumed to have had of McDonald's claim, in consequence of its having been duly registered, and also in consequence of the reference, in Symes’ mortgage, to the sale of the 27th. April 1853, from McDonald to Smith.

These considerations would doubtless be of importance if the claim to have McDonald's privilege as bailleur de fonds postponed, rested upon any charge of fraud or contealment against McDonald ; but, as in this case, the ground of postponing McDonald's bailleur de fonds claîm, is his own consent to the granting of the subsequent mortgage, any knowledge which Symes may be supposed to have had of the existence of McDonaid’'s claim is, to say the least, comparatively unimportant. Indeed, it may not be unreasonably supposed that it was in order to provide against

DE LORIMIER, B18, voL. 17. 40

such claims that the mortgage in favor of Symes was prepared in the mzaner already mentioned,

Another point contended for by the learned counsel for Robertson was, that although the participation by McDonald in the granting of the mortgage to Symes might possibly have been injurious to him had the demand for his bailleur de fonds claim been made by himself, yet that Robertson, whose good faith has not been questioned, cannot be affected

y the participation of McDonald in the creation of Symes’ mortgage. I cannot, however, adopt that view ; if the consent given by McDonald had the effect of postponing his bailleur de fonds claim to Symes’ mortgage, the relative position of the two claims could not be changed by the transfer of one of them to a third party. °

For these reasons, I am of opinion that the contestation of Symes must be maintained in so far as to enable Symes to be col!ncated ir. preference to the opposant Robertson.

1867. Robertson appt. et Young ès-ql. [ bailleur de fonds con-

rep. inst., intimé. court à la création d’une hypothèque sur la propriété affectée à son privilége, son privilége se trouve primé par cette hypothèque subséquente.

* 17 Déc. B.C., p. 458, C. d'appel, a | Jucé : — Que quand le

In a cause in the Superior Court, wherein Symes et al. were plaintiffs, and McDonald et al. were defendants, certain immoveable property belonging to McDonald was taken in execution and sold. The proceeds of the property were before the Court for distribution, and the appellant, Robertson, became an opposant, as did also Symes.

The appellañt claimed to be paid by previlege of bailleur de fonds, £1700, with interest from the 15th January 1856. His opposition set forth that, on the 27th April 1853, by deed before Aylwin and another, notaries, McDonald sold certain real estate to one Peter Smith, and that Smith undertook to pay £1700 for the same in twenty years, to be reckoned from

the 1st May 1853, with interest at the rate of five per cent. per annum. That on the 15th May 1855, McDonalé, for valuable consideration, assigned to the appellant the said £1700, due by Smith to him,McDonald, and he substituted and subrogated the appellant in his ster4,

Symes filed an opposition, and laimed to be paid the sum of £10,000 currency, with interest, under a deed bearing date the 15th November 1853, whereby McDonald and Smith jointly and severally bound themselves to pay the said £10,000 to Symes.

Symes contested the opposition of the appellant, and alleged the mortgage in his favor, the identity of the properties mortgaged to him and to the appellant, representing McDonald, and further :

“ Que les droits d'hypothèque que pouvait avoir le dit McDonald sur les dits immeubles lors de la passation du dit acte d'obligation, du 15 novembre 1852, ont cessé d'exister, et ont été éteints lors de la passation d’icelui dit acte d’obli. gation, par le consentement et l’acquiescement donné par le dit McDonald au contenu du dit acte, et par la participation de lui dit McDonald à icelui dit acte, au moyen duquel iceux dits immeubles furent hypothéqués en faveur du dit Symes.”

‘Qu’au moyen du dit acte, iceux dits immeubles ayant été hypothéqués par le dit McDonald et le dit Smith en faveur du dit Symes, sans aucune réserve quelconque, pour et au montant de la dite somme de £10,000 courant et des intérêts à en provenir, et ce conjointement et solidairement entre eux, le dit McDonald n'a pu conserver alors des droits d'hypothèque antérieurs au dit acte d’obligation,dont l'effet aurait pu empêcher le paiement de la dite somme Capitale de £10,000 courant et des intérêts à en provenir.”

“ Que le dit McDonald ne pourrait être admis lui-même à faire valoir les prétendus droits d'hypothèque résultants du dit acte de vente du 27 avril 1853, et que partant le dit Alexander Robertson, son cessionnaire, ne peut maintenir sa dite

opposition à l'encontre du dit Symes, puisqu'il ne peut réciamer plus de droit que le dit McDonald.”

The following judgment was rendered by the Superior Court (Mereniru, J.,) on the 17th February 1859, postponing the claim of the appellant to that of Symes, now represented by the respondent, executor of his will :—

“ The Court having heard the parties on the merits of the contestation raised by the said opposant, George Burns Symes, to the opposition in this cause filed by the opposant Alexander Robertson ; seeing that Angus McDonald, now represented by the opposant Alexander Robertson, sold to one Peter Smith, by a deed of sale, bearing date the 25th April 1853, certain real estate described in the opposition of the said Alexander Robertson, in this cause filed, for the sum of £1709 currency, which said real estate has since been sold in this cause ; seeing also that the said Peter Smith, acting jointiy with the said Argus McDonald, afterwards hypothecated the same real estate in favour of the said opposant, George B. Symes, for the sam of £10,000 currency, and interest, as appears by the deed of obligation bearing date the 15th November 1853, made and executed by the said Angus McDonaid and Peter Smith, in favor of the said George B. Symes, a copy of which deed of obligation is filed in this cause by the said George B. Symes ; and considering that thereby the said Angus McDonald affectually consented to the creation of the said hypothecary “laim in favor of the said George B. Symes, and that th" legal effect of the said consent s0 given by the said Angus McDor-:'d, was to cause the bailleur de fonds claim for £1700, which the said Angus McDonald then had upon the real estate so hypothecated in favor of George B. Symes, to be postponed to the said hypothecary claim of the said George B. Symes,—doth in consequence order that, in the distribution of the proceeds of the sale of the said real estate now befure this Court, the said George B. Symes shall be collocated for the said sum of £10,000 currency, with interest thereon from the 15th

November 1853, in preference to the claim of the said Alexander Robertson, (as representing the said Angus McDonald,) for the said sum of £1700 Currency, and interest due thereon ; and the Court doth to that extent rsaintain the said contestion of the said George B. Symes, and doth condemn the said Alexender Robertson to pay to the said George B. Symes the costs of the said contestation”

The arguments and authorities, and the juugment of MereoirH, J., in the Superior Court, are reported, 9 L. C., Reports, 182,

Vannovous, Q. C. for Appellant, contended that, as the previleged claim of McDonald as bailleur de fonds had been duly registered, and, as Symes had notice thereof, McDonald could not be held to have relinquished his privilege by being a party to the subsequent deed of mortgage in favor of Symes, unless that deed contained an express stipulation of waiver on the part of McDonald. 1f Symes had in’ended to take rank before McDcnald, it was hi: duty to have required of McDonald a special cc-enant to thac effect. McDonald was a Covenanting party to*the deed of mortgage of th 1%th No. vember 1853, and his presence should not be cc: 8 involving on his part a surrender of any right wh id not express|y consent to yield.

Bossé, for respordent, — Les propriétés vendues par McDonald à Smith, et kypothéquées par ce dernier en faveur de Symes, ont été vendues en la présente cause pour une somme bien moindre que celle du prix de la première vente. L’appelant a produi, + Opposition, réclamant, à l'exclusion de tous autres, son dro “hypothèque, comme représentant McDonald, avec privilége de bailleur de fonds. Symes a contesté celte demande, en disant que cette hypothèque et le privilége de bailleur de fonds avaient -essé d'exister quant à lui, lors de ja passation de l'acte du 15 novembre 1853, par le consenteneni ct l’acquiescement de McDonald au contenu du dit agte, et par la participation 4e McDonald : cel acte, qui avait créé l’hypothèque de Symos,

Banccey, J.-—The contestation in this case was a conflict between two opposants afin de conserve, upon the distribution of the procseds of certain lands and tenements, sold by the sheriff, in the possession of Angus McDonald, at the suit of his judgment creditor, George B. Symes. The lands originally belonged to McDonald, and were sold by him to Peter Smith, by notarial Caed of sale of 27th April, 1853, for £1700, payable at the expiration of ten years, with interest annually. In November of the same year, McDonald & Smith executed their notarial obligation in favor of Symes, for 410,000 0. indebtedness for advances made to them, in which obligation they united as parties of the one part, in favor of Symes of the other part, and bound themselves jointly and severally to pay their indebtedness in ten years, with annual interest, and for securing the payment of their debt, they as such joint parties of the one part, mortgaged and hypothecated to Symes, acceptiag thereof, the immove. able property thereinafter described, namely, certain property belonging to McDonald individually, then certain property of Smitw’”., neither of which has relation to this case, and finally the lands and tenement sold by McDonald to Smith for £1700 above mentioned. Then they bound themselves to hold part of the property insured, at their joirt expense, for the benefit of Symes, and tcok all other necessary precautions to have the property reñdered fully and completeiy available for the security intended, and finally, Mrs. McDonald intervened in the act with the special authority of her husband, and barred her dower and matrimonial rights upon the property, te wit, “the 1foresaid lands and premises,” plainly including the real propertÿ belonging to her husband, and also the lots and parcels of land sold by him to Smith. The covenants and stipularions contained in this dued of obligation to Symes by these joint and several obligees, manifest perfect knowledge aud de‘berate intention by both, and their assent to the deed as stipulating parties. Two years later, by deed of obligation of January,

1855, the sime McDonald and his then partner Logan acknowli-dged their indebtedness to Alexander Robertson, the enpellant, for 1600, which they bound themselves to pay as siipulated by this deed, and, as security for the full payment of this amount, McDoncld individually assigaed and transferred to Robertson the £1700 due by Smith, as the price of the lands and tenements purchased by the Jatter frox McDonald under the deed cf sale of 27th April 185°, toget w'h all his, McDonald's, rights and privileges there io belonging, ad with the usual legal and formal substitution and subro,ation of Robertson in his place under the deed sf sale to Smith. Still later, by a deed of retrocession from Smith to McDonald, dated Sth September, 1855, Smith reconveyed to McDonald the said lands criginally rurchased by him from the latter, in whose possession, together with other real property belonging to McDonald, irey were seized at the suit of Symes, and, as stated above, sold at his suit hy the sheriff. It is upon the proceeds of these lands that the contestaticn has been raised.

The opposant Svmes clrims to rank as prior in right over Bobertson, under the mortgage obligation of November, 1853, priming in date the obligation of the ]:';er, dated January, 1855 : but, on the other hand, Roberts claims a prior right on his part over Symes, as being the assiguee of the original mortgage under the original sale to Smith, 28th April, 1853. This latter pretention is contested by Symes, upon the ground, that McDonald could not interfere with his mortgage to Symes, because, by his obligation and Symes mortgage of November, 1853, he in effect and by la-7 postpaned, in Symes’ favor, his own mortgage and privilege under the sale to Smith, and could not therefore subsequent!y giv® Robertson any preferential mortgage right over Symes, and that the entire proceeds of the lands sold being insufficient to cover Symes mortgage, Robertson’s clair was ineffectual, and his opposition could not avail him against Symes’ mortgage.

The contestation then loses its original character to some extent as to the contending parties, because Robertson, claiming only as the assignee of McDonald, and having only ».cDonald's rights, the really contending parties are Symes and McDonald, and the real contestatian is the legal extent and effect of McDonald's mortgage right immediately after he had become a party to Symes’ obligation of November, 1853, and had as such party made the mortgage engagements thereïn contained. Now it is a recognized principle of law that mortgages, like all other proprietory rights in the power and at the disposal of their owner, my be dealt with as he may think proper, whiist they arc also subject to such modes of extinction and remission as he may, expressly or as the law may impliedly, direct. Amongst these modes are renunciations by a creditor of his right of mortgage, the reasons for which are elaborated by Paul Pont, a much esteemed French jurist, as follows, in his Traité de l'Hypothèque : “ La donnée de la loi, le principe auquel elle obéit, c’est que chacun a la libre administration des droits qui lui appartiennent, et que tout titulaire d’un droit est maître de s’en dessaisir et de l’abandonner dès qu’il lui convient de ne pas l'exercer. Ceci nous montre tout d’abord, que envisagee dans sa nature intime, la renonciation aux priviléges et hypothèques est un acte essentiellement unilatéral. S'il s’agissait ici d’une convention proprement dite, la seule volonté du renonçant ne suffirait pas à la former : le droit résultant du privilége et de l’hypothèque ne s’éteindrait que par le concours et l'effet de consentement échangés entre le renonçant et le bénéficiaire de la renonciation. Mais, comme précisément la remise des sûretés ! ypothécaires ne constitue ni une convention ni une stipulation pour autrui, comme elle st le simple abandon d’un droit, elle est parfaite, complète et efficace vis-à-vis de tous, alors même qu’elle émane du créancier sev!, et la renonciation de la part du créancier hypothécaire à son hypothèque est irrévocable, et n’a pas besoin, pour produire ses effets à l'égard du créancier appelé

à en profiter, d’être acceptée par lui, soit par le débiteur de immeuble, soit par le débiteur dont les biens sont grevés de l'hypothèque éteinte.” And the same principle is enunciated by Troplong, in his 4th vol. of Traité de l'Hypothèque, etc. no. 868.—Assuming then the power of the creditor to renounce and abandon his mortgage, his renunciation may be either express cr tacit, but does not require to be made in an7 particular form to render it effective :—" Elle vaut lorsqu’elle est formellement exprimée, mais elle vaut aussi lorsqu’elle s'induit d’un acte ou d’un fait quelconque qui la suppose. C'est une doctrine certaine, que, de tous temps, la renonciation a pu être expresse ou tacite, mais l’un et l’autre mode ont leurs particularités.” These are defined as follows : the former “ est celle qui est formellement exprimée par le créancier qui abandonne ses sûretés hypothécaires ; ” the latter “est celle qui, sans être exprimée, résulte cependant de certains actes ou de certains faits qui en supposent nécessairement l’existence.” These definitions and distinctions are to be found in the hypothecary treatises of Pothier and Troplong. The expr2ss renunciation needs no further reference than to remark that where it exists and is constituted in writing, and is unequivocal in its terms, its directions of course must be followed, and no difficulty can in general arise regarding it. The tacit renunciation however is not of so simple à character, although its legal validity and effect are carefully and fully established by jurisprudence. This is the kind of renunciation set up in the contention in this case by the opposant Symes, and its consideration will rest not a little upon legal authority, without losing sight , however, of the facts and circumstances accompanying the execution of the obligation and mortgage of November, 1853. The authors, in treating of the tacit renunciation, have required something active to be done by the creditor to jeopardize his rights ; his passiveness cannot affect him, such as his mere knowledge of his debtor’s alienation of the property charged with his mortgage, nor his own mereære-

sence when the deed of alienation was executed ; and Pothier, whose opinions upon this subject are the text of all the modern French authors, has thus explained it: ‘ Le consentement que donne le créancier à l’aliénation, ou même à l'obligation de la chose hypothéquée, renferme une remise tacite de son droit d’hypothèque. Le créancier est censé avoir tacitement remis le droit d’hypothèque qu’il a sur un héritage, lorsqu'il a consenti à l’aliénation de son héritage sans faire réserve de son droit d'hypothèque. La raison est, que le débiteur n'ayant pas besoin du consentement de son créancier pour aliéner ses héritages avec la charge des hypothèques, le consentement du créancier ne peut paraître requis et donné pour une autre fin que pour remettre son hypothèque.” So also Basnage, Tr. de l’'Hypothèque, p. 89; and the modern authors, Grenier, 2 vol., no. 503 ;—Merlin, Rep., vbo. Radiation de Hypothèque, p. 479 ;—2 Paul Pont, no. 1237;—2 Persil, Rég. Hyp., p. 226, no. 16;-—Troplong, no. 868, and others who almost use Pothiers words. But Pothier passes from the case of the alienation by the debtor, to another example more germane to this contention. He says : “ Il en est de même lorsque le créancier a consenti que le débiteur obligeât à un nouveau créancier la chose hypothéquée, car le débiteur n'ayant pas besoin du consentement du premier créancier pour constituer à un nouveau une hypothèque qui n’aurait lieu qu'après la première, le consentement du premier créancier ne peut guère paraître donné et requis à d'autre fin que pour remettre son hypothèque;” but in this latter case the intention of the parties might be ascertained, to know whether the creditor intended to give up his mortgage absolutely, or only to postpone its rank aïter that of the new creditor ; and he adds that, ‘ régulièrement la présomption est que le créancier qui a consenti à la nouvelle hypothèque, a reruis la .ienne” A host of ancient and modern authors concur in the above with Pothier, who requires however that the consent should be formal, that is, not his mere knowledge of the new mort-

gage, nor his mere presence at its execution, but his participation in the debtor’s act, as by becoming a party to the transaction, aflixing his signature as such party to his debtor’s deed, and such lik”, thereby establishing against himself the presumption or implication of law as to his consent to the new mortgage, and his tacit renunciation of his own. These plain and explicit authorities, applied to the deed of obligation and mortgage of November, 1853, deprive McDonald of all possible pretention to have retained his mortgage ; he did not only not object against the new mortgage to Symes of the lands sold to Smith, but be actually, as. an interested party to the deed, joined with Smith in making the new mortgage, manifesting his intention to remit his own mortgage to that of Symes. But it is argued that these tacit renunciation. are only legal presumptions, whose force, as Merlin says, is to be measured sur Les circonstances, and this a. thor cites from Domat the following wise and equitable rules upon the subject: “ Un créancier ne verd son hypothèque par son consentement, que lorsqu'il paraît évidemment que son intention est de la remettre, ou qu’on pourrait lui imputer de la mauvaise foi pour n'avoir point déclaré son droit, devant le déclarer” “ En général, on doit juger de l’effet de ces approbations, par des signatures ou autrement, selon les circonstances de la qualité des actes, de celles des personnes, de la connaissance qu’elles peuvent avoir du tort que peut faire ou leur approbation ou leur silence à leurs intérêts et à ceux des autres, de leur bonne ou mauvaise foi, etc. et des autres semblables.” Now there is not a circumstance in all these rules of Domat which does not tell against McDonald. The deed of obligation and mortgage was his own voluntary deed, signed by himself as an interested party; he signed it sciemment, knowing all its covenants and stipulations, declaring himself with Smith to be joint party of the one part, and as such affixing his signature thereto. His signature was not that of a witness destined solely to attest the truth of

the deed, nor that of a friend merely, nor as the agent or attorney for another party, in all which cases his signature might work him no prejudice; but on the contrary his signature was that of a contracting and stipulating party, and in this matter, Soultages, de l'Hypothèque, at p. 298, makes the distinction and draws the result in plain terms, as follows : “ Il faut distinguer celles qui interviennent dans l'acte et le signent comme parties, de celles qui ne le signent que comme témoins, étant certain que dans tous les cas où le créancier signe comme partie intéressée dans l'acte, il est obiigé, et que par conséquent il perd ses hypothèques qu'il n’a pas déclarées, etc ; ’—and Basnage also says, “ les jurisconsultes ont dit fort à propos qu'il fallait considérer si celui qui a signé, était partie principale ou intervenante au contrat, si il a signé comme étant son affaire, sa signature induit un consentement et une :enonciation à son droit, et c’est l'espèce de la loi si consenserit, etc.” McDonald's intervention in that deed as a party thereto, and his signature thereto as such, satisfy the law in holding his tacit renunciation in favor of his creditor Symes, and which was his legal position fixed £y his execution of the deed. if, in addition to this absolute conclusion, the deed itself is examined, McDonald’s intention to postpone his mortgage is manifest, not only from its terms, but from the stipulations and conventions in it to which he assented, the circumstances under which it was ex?cuted, his large amount of indebtedness, his apnarent desire to make the security as full and comprehensive as possible, by the removal of all claims and incumbrances, the barring of dower by his wife, with his special authority, the insurance of property by both, for which McDonald and Smith became jointly and severally liable, their joint declaration of being joint parties to the obligation, their joint declaration that for securing the payment of their debt they together bird and mortgage the immoveable property therein described, their joint declaration as to these particular lands, particularly specifying them as “ the following described

lands and premises appertaining to Smith, and by him acquired from McDonald on the 27th April last, by deed passed before Charles Aylwin, &c., notaries.” Now all such internal evidence, together with the clear presumptions of law above referred to, are conclusive that McDonald, by the déed of the 15th November, 1853, at least postponed his mortgage to that of Symes, and that he had in truth and in law nothing but a secondary mortgage to transfer and cede to the appellant. Upon the whole case, therefore, the Court is of opinion that the judgment appealed from must be maintained, and the appeal dismissed.

Caron, J.—Par acte du 27 avril 1853, McDonald vendit à Smith plusieurs lots de terre, pour £1700, payables en vingt ans. Le 15 novembre 1853, obligation par McDonald et Smith, (parties à cette vente,) à G. B. Symes, pour £10,000, argent prêtés aux deux, lequel ils promettent solidairement payer dans dix ans. Le 15 janvier 1855, transport par McDonald à Robertson, (l’appelant,) de la somme de £1700 que devait Smith comme prix de la dite vente. Ces actes sont enregistrés. Young représente Symes et reprend l’instance, Les terres vendues à Smith ayant été saisies en cette cause, Robertson a fait opposition réclamant les £1700 que lui a transportés McDonald avec privilége de bailleur de fonds. Symes a contesté cette opposition, et prétend que le privilége invoqué par Robertson, comme étant aux droits de McDonald, ne peut pas être opposé à lui, Symes, parce que, par l'acte d'obligation du 15 novembre 1853, Smith, alors propriétaire du dit immeuble, l’a hypothéqué en faveur de Symes, au paiement de l'obligation ; que McDonald, l’un des obligés, ne s'étant pas réservé son privilége, doit en loi être regardé comme y ayant renoncé, et avoir consenti tacitement, du rnoins, à ce que Symes lui soit préféré.

Cette proposition est combattue par l'appelant, Robertson, qui prétend que la présence à l’acte d'obligation de McDonald n’a nullement affecté son privilége, que pour en être privé, il aurait fallu qu’il y eut renoncé expressément, ou tacite-

ment du moins; que ne l'ayant fait ni d’une manière ni de l’autre, il le possédait encore lorsqu'il l’a cédé à lui, l’opposant, qui depuis lui a succédé, et a droit de le réclamer en cette cause, à l'encontre de Symes, contestant.

Sur ces dires respectifs, la Cour irférieure, (Meredith, J.,) a donné raison à l'intimé, Symes, représenté par Young, en décidant que la présence et l'intervention de McDonald à l’acte en question, doit être regardé comme un acquiescement de sa part à l’hypothèque créée par Smith, en faveur de Symes, et donnant à ce dernier un droit de préférence à celui de McDonald, sur les immeubles qu’il avait vendus à Smith, et sur lesquels il avait le privilége de bailleur de fonds, et qu'ii avait subséquemment transportés à l'appelant ; c’est là le jugement dont est appel.

La question à résoudre consiste à savoir, quel est, dans les circonstances, l’effet de la présence de McDonald à l’acte du 15 novembre 1853, et aussi quel est l’effet des termes de cet acte, sur le privilége prétendu. Quant à la question générale de savoir quel est l’effet, dans un cas parail, de la présence du créancier, qui ne se réserve pas expressément, ou qui ne déclare pas le droit hypothécaire qu’il a sur l'immeuble vendu ou hypothéqué à un autre,—le principe est que ces questions se décident d’apres les circonstances, et l'intention apparente des parties. Il est inutile dans le cas actuel de s'occuper des détails que peut soulever cette question; l’on peut se satisfaire à cet égard en référant aux autorités suivante: savoir :—Grenier, Hypothèques, no. 508 ; Troplong, Hypothèque, no. 869; Pothier, Hypothèque, pp. 468, 469 ;— 9 Nouveau Dénizart, p. 796 ;—5 Dict. Legis. p. 392 ;—4 Malc. p. 314 ; —Persil, Rég. Hyp. 252 ;—Lacombe, Hypothèque, p. 339 ;—5 Zach. 830, note 2;—2?2 Paul Pont, 1236.

Ces autorités sont applicables aux cas où le créancier assiste à l’acte comme simple étranger, sans y prendre une part active comme partie intéressée ou contractante. Dans ces cas, le créancier n’est pas présumé avoir abandonné son droit, à moins que son intention ne paraisse par les circons-

tances, ou par les déclarations qui y sont faites ; par exemple, s’il y est déclaré que l'immeuble vendu est libre de toute Charge, ou que l'immeuble y hypothéqué ne l’est pas encore.

Mais, je trouve dans les auteurs une distinction, qui me paraît raisonnable, et que je suis prêt à adopter : si le créancier agit à l'acte comme partie intéressée ou contractante, il est alors censé garantir l'exécution et la validité de l'acte, et dans ce cas il sera regardé comme cédant son droit à l’acheteur, ou au nouveau créancier, Voir à ce sujet :—2 Grenier, Hypothèque, no. 508 ;—Pand. Frans. sur art, 2180.

D’après cette manière de voir, et elle me paraît correcte, McDonald ayant comparu à l’acte d'obligation, comme partie contractante et intéressée, puisque c'était aussi bien à lui qu’à Smith que le prêt d'argent était fait, il suit qu’il est en loi censé avoir consenti à ce que son privilége de bailleur de fonds fut primé par l’hypothèque à laquelle il consentait conjointement avec Smth, en faveur de Symes, son créancier.

Mais il y a plus, ce privilége est également subordonné à la dite hypothèque, par les termes mêmes de l'acte, et par la déclaration positive de McDonald lui-même. L'on n'aura pas manqué de remarquer que Smith et McDonald hypothèquent ensemble et conjointement les immeubles mentionnés en l'acte, tant ceux qui appartiennent à l’un que ceux qui appartiennent à l’autre ; ainsi les immeubles, sur lesquels McDonald a le privilége, non-seulement sont hypothéqués par Smith, mais ils le sont par McDona!4 1, ‘-même, ce qui équivaut au moins à une garantie, ot à un acqu. svement.

De là il suit qu’en loi McDonald doit être regardé comme ayant acquiescé à l’hypothèque de Symes, d’abord parce qu’il a agi en l'acte d'obligation comme partie contractante, et ensuite parce qu'il a acquiescé formellement à l’hypothèque, en se joignant à Smith pour la consentir.

Pour ces raisons, je pense que le jugement doit être confirmé:

Judgment confirmed,

2049. Le créancier qui a une hypothèque sur plus d’un immeuble appartenant à son débiteur, peut l’exercer par action où ‘aisie sur celui ou ceux de ces immeubles qu’il juge à propos.

Si néanmoins tous ces immeubles, ou plus d’un des immeubles hypothéqués sont vendus et que le prix en soit à distribuer, son hypothèque se répartit au pro rat de ce qui reste à distribuer sur leurs prix respectifs, lorsqu'il existe d’autres créanciers postérieurs qui n’ont hypothèque que sur quelqu'un de ces immeubles.

2049. A creditor who has a hypothecupon more than one immoveable belonging to his debtor may exercise it upon such one or more of them as he deems proper.

If however all or more than one of the immoveables thus hypothecated be sold, and the proceeds have to be distributed, his hypothec is divided rateably upon so much of their respective prices as remains to be distributed, when there are other subsequent creditors holding hypothecs upon some one or other only of such immoveables,

Voy. Nour. Denisart, cité sur art. 2017,

2050. Les créanciers privilégiés ou hypothécaires d’un vendeur prennent rang avant lui, en observant entre eux l’ordre de préférence ou de priorité.

2050. The privileged or hypothecary creditors of a vendor rank before him, regard being had among them to the order of preference or priority.

Voy. autorités sur art. 2009.

Le créancier dont la! 2051. Creditors whose créance est suspendue par |claims are suspended by une condition ne laisse pas|a condition are neverthed’être colloqué dans l’or-|less collocated in their dre, sujet néanmoins aux order, subject however to conditions prescrites aul|the conditions prescribed Gode de Procédure Civile. |in the Code of Civil Pro-

cedure,

Voy. Domat, cité sur art, 1079 et autorités sur art, 2017,

* 2 Domat (Remy), Liv. 3, Si une hypothèque a été donnée tit. 1, sec, 3, no 17. pour sûreté d’une dette qui dé-

ende de l'événement incertain d’une condition celui qui P ; q

pourra devenir créancier, lorsque la condition sera arrivée, n'ayant pas encore son droit acquis, ne peut cependant exer. cer son action pour l’hypothèque, soit pour faire vendre le gage qui lui est affecté, ou pour demander d'en être mis en possession. Mais quand la condition sera arrivée, elle aura cet effet, qu’on appelle r actif, qui donnera à l'obligation et à i’hypothèque leur force du jour de leur titre, de même que s’il n’y avait point eu de condition. Ainsi, ce créancier sera préféré aux créanciers intermédiaires, c’est-à-dire qui seront survenus entre le titre de la créance et l'événement de la condition. Et il pourra cepeidant, avant que la condition soit arrivée, veiller à la conservation de son droit, soit en prévenant des aliénations frauduleuses, ou s’opposant aux saisies des biens sujets à son hypothèque, ou interrompant une prescription contre un tiers détenteur,

Il faut entendre cette loi 13, 8 5, de pign. au sens expliqué dans l'article. Car il ne serait pas juste d'ôter à ce créancier futur la sûreté de son hypothèque. Mais pour ces sortes d'obligations conditionnelles 0n peut s'opposer à une saisie, et faire assigner un tiers détenteur pour empêcher la prescription. El l'effet de cette diligence est qu'à l'égard

DE LOoRiMIER, Big. vou. 17. 4l

rare mess

du tiers détenteur le fonds demeurera obligé si sa condition arrive ; et à l'égard des saisies, on ordonne, dans les ordres, que les eréanciers qui se trouveront subséquens à l'hypothèque d'une detie condiuicnnelle, se soumettront et donneront caution à celui à qui il est dû, sous conüiuiun de lui rapporter ce qu'ils arront reçu, jusqu'à la concurrence de ce qui se trouvera dû en cas que la condition arrive. Ainsi, par exemple, si duns un contrat de mariage un parent ou autre donne une somme à l'ainé mâle qui pourra naitre de ce mariage, et que les biens de ce donateur soient saisis avant la naissance d'un mâle, le mari et la femme pourront s'opposer, et faire ordonner que les créanciers subséquens qui se trouveront utilement colloqués, se soumettront et donneront caution de rendre en cas qu'il naisse un enfant mâle de ce mariage.

205% Les dispositions! 2052 The provisions relatives aux priviléges |concerniug privileges concontenues dans les articles|tained in articles 1986, 1986, 1987 et 1988 sont|1987 ad 1988 are also également applicables aux applicable to hypothecs. hypothèques.

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* 1 Tropiong, Des nes Je conçois bien qu'entre créan-

n° 86. ciers qui n’ont de droit que sur la personne et nullement sur la chose, l’ordre des temps ne soit compté pour rien dans la fixation des rangs. J'en ai donné la raison (suprà, à° 14) Je conçois également que la même chose eût lieu chez les Romains, pour les priviléges auachés aux actions personnelles ; car les priviléges n’affectaient pas les biens, et dès-lors le créancier, ne s'étant réservé aucun droit sur les biens, n’avait aucune raison pour s’appuyer sur le privilége des temps, à l'effet de se faire payer avant les autres créanciers.

Mais, lorsqu'il y a affectation sur la chose, ainsi que cela existe dans le système de nos priviléges, celui qui est le premier en date est pour ainsi dire saisi de cette chose avant les créanciers postérieurs, qui ne peuveni prétendre de droits

g 2114 qu'il sera renvoyé indemne pour le total, Cela a Leu £ les hypothèques, On ne voit pas de raison pour faire nne différence à cet égard entre les priviléges et Jes hY5, 15ques, d'autan' +6, Comme je l'ai prouvé ci-dessus (n° 27), nos privilé: | ,nt le cortége et le secours d’une espèce d’hypothèque tacite, qui frappe la chose sur laquelle ils sont assis. On voit donc que logiquement il est fort diffciie de trouver dans les priviléges réels l'identité de rang qui

conduit à la Concurrence, ne