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thécaires. Or ceci s'entend non-seulement du principal, mais encore des frais et des dépens, qui, aussi bien que les intérêts, en sont les accessoires légaux (1).

Du reste, le payement doit toujours être entier et complet, quand même le tiers détenteur n'aurait acquis qu’une portion des immeubles grevés, et quand même la valeur des immeubles dont il est en possession serait inférieure au montant de la dette hypothécaire. D'une part, en effet, l'hypothèque et le privilége, ainsi que nous l’expliquons plus haut, sont indi. visibles activement #t passivement, en sorte qu'ils subsistent en envier et avec tous leurs effets sur tous les immeubles affec. tés, sur chacun et sur chaque portion de ces immeubles (art, 2114; voy. suprà, n° 835). D'une autre part, le tiers détenteur, bien qu’il ne soit pas débiteur personnel, doit, comme bien-teñant et à raison de sa détenticn, payer ce que le débiteur personnel devrait payer lui-même,

Mais en même temps que la chose acquise continue de réponare, entre les mains du tiers acquéreur, de la totalité de la dette hypothécaire, celui-ci, lorsqu'il veut libérer sa propriété en payant, jouit des termes et des uélais que le créancier avait accordés au débiteur direct (art. 2168). C’est une application toute naturelle de la règle posée dans l'art. 1186, d’après lequel ce qui n’est dû qu’à terme ne peut être exigé avant l'échéance du terme. La circonstance que le créancier ici est pourvu d’une hypothèque ou d'un privilége ne saurait, sous ce rapport, ajouter rien à ses droits, alors surtout que les poursuites sont dirigées contre un tiers qui, s'exécutant à la place du débiteur direct, ne doit pas être traité plus défavorablement que celui-ci.

En résumé donc, les devoirs et les droits du tiers détenteur vis-à-vis du créancier qu’il paye pour éviter l’expropriation, consistent en ceci que, d’un côté, il doit acquitter la totalité de la dette hypothécaire en capital et accessoires, et que, d’un autre côté, il jouit des termes et délais accordés

(1) Voy. Toulouse, 4 févr 1829 (S.-V., 29, 2, 196; Dall., 29, 2 243).

au débiteur personnel, Toutefois, il y a certains points à préciser.

1131. Ainsi, s'agit-il des Capitaux non exigibles, le principe que le tiers détenteur jouit des termes et délais accordés au débiteu:: amène sans difficulté à conclure que le payement n'est dû qu’au fur et à mesure des échéances (1). Mais si le débiteur direct est dans le cas de perdre le bénéfice du terme, par exemple s’il est tombé en faillite ; ou encore s'il a, par son fait, diminué les sûretés du créancier, (C, civ., art. 1188), quelle sera la position du tiers détenteur ? Aura-til, lui, le bénéfice du terme, quend celui auquel il se substitue, en payant, en est lui-même déchu ? Nous ne le pensons pas. On a dit cependant que la cause qui fait déchoir !e débiteur du bénéfice du terme n’est relative qu'à lui; mais que, à l'égard du détenteur, il y a toujours terme accordé, et que, comme il a acheté sous la foi de ce terme, il en doit jouir (2). Toutefois, le motif n’est pas concluant ; il ne répond pas à toutes les situations, puisqu'on peut être tiers détenteur autrement que par suite d’une acquisition à titre onéreux. La raison de dé:ider est que le tiers détenteur qui paye pour se soustraire aux poursuites du créancier se substitue pleinement au débiteur principal, et que, par rapport a : créancier,

(1) Il faut admettre de même que si l'existence de la dette n’était pas certaine quant à présent, en ce que, Par exemple, elle serait subordonnée au résultat d’une liquidation non encore faite, le tiers détenteur devrait obtenir un sursis aux poursuites, Il a été jugé, en ce sens, que dans le cas où ur héritier, devenu adjudicataire sur licitation d’un immeuble dépendant de la succession non encore liquidée de son auteur, est poursuivi comme tiers détenteur par le mari de l'une de ses cohéritières et commun en biens avec ells, à raison de dettes hypothécaires que celui-ci aurait payées pour le compte de la succession avec subrogation aux droits des créanciers, s’il oppose l'éventualité d’une compensation pouvant résulter de payements de dettes héréditaires qui auraient été effsctués par les aui:s héritiers, il y a lieu de surseoir aux poursuites jusqu’à l'entière liquidation de l’hérédité. Req., 22 juin 1864 (S.-V., 64, 1, 331).

(2) Voy. MM. Duranton (t. XX, n. 229 et suiv. :

les choses, dans ce cas, restent absolument comme si l'im- ‘meuble n'ivait pas changé de mains. Or le créancier aurait ‘pu, nonobstant la stipulation d'un terme, exiger son paye- ‘ment immédiat du débiteur qui serait tombé en faillite ou aurait diminué, par son fait, les sûretés données par le con. trat. Donc il peut l’exiger de même contre le tiers détenteur, car la mutation de la propriété ne lui fait perdre aucune des prérogatives qu’il aurait vis-à-vis du débiteur (1).

Mais, par contre, le créancier qui ne perd aucune de ses prérogatives par l'effet de la mutation, ne trouve pas non plus dans la mutation un motif d'améliorer sa position. Donc, si la non-exigibilité de la créance proverait non pas d’un 'erine stipulé dans le contrat fait avec le débiteur, mais de ce qu’ur délai de grâce aurait été accordé à celui-ci en vertu des art, 12%4 du Code civil et ‘22? du Code de procédure, le tiers détenteur serait fondé à invoquer le bénéfice de ce délai (2).

1132. S’'agitil des capitau actuellement exigibles, il est certain que le tiers détenteur doit les acquitter immédiatement en principal et accessoires, à quelque somme qu'ils puissent monter, et, par conséquent, la somme fût-elle supérieure au prix de l'immeuble, Ceci résulte de l’article 2168, et il n’y a là-dessus aucune difficulté. Mais le tiers détenteur doit-il tous les intérêts sans réserve, ou bien doit-il seulement ceux qui, dans les termes de l’art 2151, expliqué plus haut {voy. n® 1013 et suiv.), sont conservés par l'inscription ? Ceci a donné lieu, au contraire, à quelques controverses. Des auteurs soutiennent que cet article dispose seulement pour les créanciers entre eux et au point de vue du droit de préférence (3). D'autres, et c’est l'avis vers lequel tend la juris-

(1) Voy. MM. Delvincourt (t, ILI, p, 180, note 1); Martou (n. 1252).

(2) Voy. MM. Grenier (t. Il, n° 361) ; Persil (art. 2167, 2168); Zachariæ (t. IT, p. 206, note 7). Voy. cependant MM. Duranton (t. XX, ne 232) et Taulier (loc. cit.).

(3) Voy. MM. Persil (art. 2151, n° 11) ; Grenier (£. I, n° 101); Zachariæ (t. LE, p. 198, note 2). Voy. aussi Bruxelles, 4 avr. 1806.

prudence, estiment que le tiers acquéreur peut invoquer cet article, dont la disposition, selon eux, serait écrite au point de vue du droit de suite non moins qu'au point de vue du droit de préférence (1). Nous nous rangeons à ce dernier parti. Le tiers déienteur, qui n’est tenu qu’hypothécairement, ne peut payer que ce qui est hypothéqué sur l'immeuble, c'est-à-dire le montant des charges dont l'existence lui est signalée par l'inscription : l'inscription, en effet, n’est pas moins requise à l'égard du tiers acquéreur qu’à l'égard des créanciers (voy. supra, n° 1118; elle doit donc fixer la position, tant vis-à-vis de l’un que vis-à-vis des autres. Or, d'après l’art. 2151, il n’y a d'intérêts ayant hypothèque de plein droit, en vertu de l'inscription, que pour deux années et pour l’année courante, Le tiers acquéreur n’aura donc à payer, avec le principal des créances exigibles, que les intérêts de deux arnées et ceux de l’année courante, à moins que le créancie * n'ait eu le soin de conserver le surplus par des inscriptions successives et spéciales, le tout dans les termes et suivant les règles exposés plus haut dans notre commentaire de l’art. 2151 (voy. n° 1922 et suiv.).

1133. Telle est dans ses détails l'obligation imposée par les art. 2167 et 2168 au tiers détenteur qui arrête ou pré, . at, en payant la dette hypothécaire, les poursuites en expropriation de la part du créancier inscrit; tels sont aussi, d’après ces mêmes articles, les droits corrélatifs à cette obligation. Notons cependant que l'obligation et les droits ne sont ainsi rés, lés que dans les rapports du tiers détenteur avec le cré::ncier qui reçoit son payement. Mais vis-à-vis du débiteur luimême et de ses cautions vis-à-vis des autres tiers détenteurs, celui qui a payé la dette hypothécaire a le bénéfice de 1a subrogation légale aux droits du créancier. La subrogation pouvait, avant le Code civil, être demandée par le tiers

(1) Voy. MM. Dalloz (Priv. et Hyp., p. 402, n° 26); Troplong {n° 788) ; Martou (n° 1256); Aubry et Rau (t. II, p. 856, note 11; 4e édit., t IL p. 421, note 12).—Junge : Bordeaux, 28 févr. 1850 (Dali, 52, 2, 90 ; 8.-V. 51, 2, 188; J. Pal., 1851, &. IL, p. 585).

détenteur qui avait payé !: dette hypothécaire; elle lui est accordée aujourd’hui pa t 1251, dont le n° 3 dispose que la subrogation a lieu de plein droit au profit de celui qui, étant tenu avec d’autres ou pour d’autres a 1 pe yement de la dette, avait intérêt à l'acquitter. Or c’est bien là notre hypothèse : il est vrai de dire des tiers détenteurs qui ont Feyé les créanciers inscrits sur l'immeuble dont ils ont acquis la propriété qu'ils sont tenus pour d’autres de la dette hypothécaire, puisqu'ils n’en sont tenus que comme tiers détenteurs ; il est vrai de dire également qu'ils avaient intérêt à payer la dette, puisque c’est le payement qui a procuré la libération de la propriété et, par là, la possibilité de la conserver. C'est donc le cas de l’art. 1251, n9 3: et il faut conclure, d’une part, yu’en vertu de la subrogation le tiers détenteur peut agir non-seulement contré le débiteur personnel et principal et les cautions, mais encore contre tous autres détenteurs, comme lui, de biens soumis à l’hypothèque (!); et, d’une autre part, qu’ii est subrogé aux hypothèques des créanciers inscrits non-seulement sur l'immevh'e libéré, mais encore sur tous autres immeubles également affectés à la sûreté de 1r. créance (2).

Toutefois, le tiers d’tenteur subrogé aux droits du créan-

f1) Il a même été décidé que le tiers détentaur qui s’est libéré sans purger, s’il est poursuivi par un créancier inscrit, peut, méme avant d'avoir payé ce créancier, et, conséquemment, avant d'élre subrogé à ses droits, demander, contre les tiers détenteurs d’autres immeubles égale. ment soumis à l’hypothèque du créancier poursuivant, la fixation de la part coniributive de chacun au payement de la créance hypothécaire. Toulouse, 19 févr. 1827 (S.-V., 28, 2, 27; Dall. 28, 2, 41).—Voy. aussi Douai, 27 mai 1840 (S.-V., 40. 2, 468), et M. Zachariæ (t. LL, p. 214,212) — Voy. cependant Toulouse, 19 mars 1838 (S.-V., 38, 2, 458)

(2) Voy. Cass., 15 juin 1838 et 21 déc. 1836 : Paris, 20 déc. 1334 et 19 déc. 1835 (Dall., 33, 1, 142; 36, 2, 79 et 144; S.-V., 33, 1, 81; 36, 2, 159 et 161; 37, 1, 54). Voy. aussi MM. Delvincourt (t. IT, p. 360, note 7) ; Toullier {t. VIE, n. 145) ; Grenier (t. IL, n. 496) ; Troplong (n. 359 et 789); Martou (n. 1258).—Voy. cependant Bourges, 10 juill. 1829 (Dali. 29, 2, 272).

cier a-til contre celui-ci l'exception cedendarum actionum ? La question est examinée infrà n° 1168

2062. Le tiers détenteur assigné hypothécaire.

Ment ou en déclaration d'hypothèque a droit d’appeler en cause son vendeur ou tout autre auteur tenu à la garantie contre la dette hypothécaire, à l’effet de le faire condomner à intervenir pour faire cesser la demande, ou à l’indemniser de toute con-

2062. The holder against whom an action is brought for the enforcement or for the recognition of a hypcthec has a right to call in his vendor, or any previous grantor bound to Warrant the property against such claim, in order that he be comdemned to intervene and repel the action or to indem-

damnation et des dom-

mages qui peuvent en résulter.

nify such holder against.

the cond:mnation and any damages that may result th.efrom.

* Cout. de Paris, } Quand un tiers détenteur d'héritage est

art, 102. poursuivi pour raisc= d’une rente, dont est chargé ledit héritage, qui lui a été vendu sans la charge de ladire rente, et dont il n’avoit eu connoissance auparavant ladite poursuite ; après qu'il a sommé son garant ou celui qui lui a vendu et promis garantir ledit héritage, lequel lui défaut de garantie, ledit tiers détenteur ainsi poursuivi, auparavant contestation en cause, peut renoncer audit héritage ; et en ce faisant il n’est tenu de ladite rente et arrérages d’iceile, supposé même que les arrérages fussent et soient échus de son tems, et auparavant ladite renonciation. |

* 11 Pont, Privil, 1166. Indépendamment de j'exception n° 1166 et s. Fe discussion dont nous venons de parler, l’ancienne jurisprudence en avait admis quatre autres, qui sont, ( a; 2othier: 1° l'exception à raison des impenses fai!vs :; ; héritage; 2° l'exception à raison des hypothèques aniérieures que le tiers débiteur peut avoir sur l'héritage ; 3° l'exception de garantie ; et 4° l'exception cedendarum actionum (1). Quant à la première de ces exceptions, nous n’avons pas à nous en occuper ici; elle se rattache à l’art, 2175, dont nous présentons plus loin le commentaire (voy. n. 1197 et suiv.) La seconde a été appréciée plus haut, et nous avons établi qu’elle ne saurait plus être invoruée aujourd’hui (voy. suprà n° 1144). Restent les deux autres. Doit-on les admettre encore en faveur du tiers détenteur ? \

1167. L’aftirmative n’est pas douteuse en ce qui concerne l'exception de garantie. Elle avait lieu lorsque le créancier était personnellement obligé, de quelque manière que ce fût, envers le tiers acquéreur à la garantie de l'héritage qui lui était hypothéqué ; par exemple, si le créancier était devenu l'héritier du vendeur de qui le tiers acquéreur aurait acquis. [l est clair que l'exception péremptoire qui résulte de cette situation, bien que nous ne la trouvions écrite ni dans l'art. 2170, ni dans aucun autre, doit néanmoins être admise comme résultant des nrincipes généraux du droit ; C’est une application de la maxime : Quem de evictione tenet actio eumdem agentem repellit exceptio (2).

1168. Quant à l'exception cedendarum actionum, c’est tout autre chose. Ceci se rattache à ce que nous avons dit plus haut, à savoir que le tiers détenteur qui paye la dette hypothécaire est subrogé au privilége et aux hypothèques du créancier qu'il a désintéressé (voy. n° 1133). Il faut supposer

1) Voy. Pothier (7r. de l'Ayp., chap. 2).

(2) Voy MM. Persil (art. 2170, 2171, n. 11); Dalioz (Rép. v° Priv. et

Hyp., p.357, 3 4); Troplong (n. 806); Martou (n. 1273), — Voy, aussi Pothier (Cout. d'Orléans, tit. 20, n. 41).

que le créancier a rendu impossible la subrogation à ses droits sur d’autres immeubles également affectés à sa créance ; et l’on se demande alors si le tiers détenteur est fondé à opposer l'exception cedendarum actionum ; en d’autres termes, s’il peut soutenir que l'immeuble par lui acquis est désormais affranchi du droit de suite, et qu'il n’en peut pas être exproprié. Dans l’ancien droit, on tenait généralement pour l'affirmative (1). Sous notre droit actuel, la jurisprudence et la doctrine s’en étaient autorisées,el,en présence de l’art, 2037, qui accorde expressément l'exception à la caution,elles avaient admis tout d'abord que, nonobstant l'absence d’un texte analogue à celui de l’article 2037, le tiers détenteur peut aussi opposer l'exception, son droit, à cet égard, n’étant pas autre chose que le corollaire du bénéfice de discussion (2). Mais disons que ce système est maintenant battu en brèche par la jurisprudence constante de la Cour de cassation. Et en effet, il ne saurait se soutenir avec le principe de l'indivisibilité du droit hypothécaire, auquel la Cour suprême rattache toutes ses décisions, Indivisible de sa nature, l’hypothèque subsiste en entier sur tous les immeubles affectés, sur chacun et sur chaque portion de ces immeubles, et les suit en quelque main qu'ils passent. Le créancier inscrit sur plusieurs immeubles peut donc faire porter son hypothèque sur l’un d’eux, en donnant mainlevée de son inscription sur le sur. plus ; et son droit à cet égard ne peut être modifié ou restreint par la vente que le débiteur aura faite d’un ou de plusieurs de ses immeubles. Vainement on opposerait à ce

(1) Voy. Dumoulin (De Usuris, quest. 80, n. 680 et suiv.); Loyseau (Du Déguerp., liv. 2, chap. 8, n. 19) ; Pothier (De l'Hyp., n. 104).

(2) Voy. Poitiers, 18 juin 1838 ; Bastia, 2 févr. 1846 et 22 nov. 1847 (J. Pal., 1846, 1. II, p. 391, et 1848, 1. I, p. 145; S.-V., 48, 2, 10 ; Dall., 46, ?, 109). Voy. :.ussi Trib. de Villefranche, 7 févr. 1862, joint à Req., 3 juin 1863 (S.-V,, 64, 1, 855; J. Pal., 1864, p. 996 ; Dall., 64, 1, 217); et MM. Delvincourt (t. III, p. 142, note 3); Toullier (t. VIE, n. 172); Ponsot (Du Cautionn., n. 336); Troplong, (n. 789 bis, et Cautionn., n. 562); Grenier (Æyp., t. II, n. 333) ; Battur (t. III, n, 509),

grincipe soit celui de la subrogation résultant de l’art. 1251, seit le bénéfice de discussion que consacre l’art, 2170. D'une part, si ce dernier article accorde »- tiers détenteur qui n’est pas personnellement obligé à la dette le droit de discussion, ce droit ne s'applique, aux termes de ce même article, qu’au cas où il est demeuré entre les mains des obli. gés principaux d’autres immeubles affectés à la même dette, et de ce droit de discussion ainsi limité ne peut résulter pour le créancier l'obligation de conserver, en faveur de tout tiers détenteur, et dès le jour de la vente, ses actions et hypothèques sur tous et chacun des immeubles hypothéqués D'une autre æart, la subrogation accordée par l’art, 1251 à l’:cquéreur d’un immeuble qui paye le créancier auquel l'immeuble était hynothéqué n’est que la conséquence du payement, et ne peut transmettre an subrogé que les droits qui appartiennent au créancier au moment où la subrogation s'opère, Or, avant cette époque, le créancier ne pouvait être tenu de faire des diligences pour conserver les droits éventuels d’un tiers avec lequel il n’avait pas traité, et avec lequel il pouvait n’avoir ultérieurement aucun rapport. Donc, en donnant mainlevée de son inscription ou en la laissant périmer, il n’a fait qu'user de son droit, et ne peut être responsable envers les tiers détenteurs de l'usage qu’il a fait sans fraude d’un droit légitime. A la vérité, l’art. 2037 déclare que la caution est déchargée lorsque la subrogation aux droits et priviléges du créancier ne peut plus, par le fait de ve créancier, s’opérer en faveur de la caution. Mais cette disposition, spéciale à la caution, et qui naît de la nature du contrat de cautionnement et de l'engagement tacite pris par le créancier au moment du contrat, de ne rien faire qui puisse nuire aux droits de la caution contre le débiteur principal, ne peut s’appliquer au tiers détenteur avec lequel aucun engagement n’a été contracté, et qui pouvait, d’ailleurs, en remplissant les formalités prescrites par la loi, échapper au danger de payer deux fois le prix de l’immeuble acquis. Ainsi raisonne la Cour suprême, et sa doctrine, dans laquelle elle a été de-

LA

vancée par quelques auteurs, et dans laquelle d’autres n’hésitent pas à la suivre aujourd’hui, doit amener, ce nous semble, la fin de la controverse qui dès longtemps existait sur ce point important (1).

Sts. Ref. B. €. Et considérant qu’il est résulté beaucoup Ch. 82, s. 32. (Pecres vèr de frais et de délai de la règle de droit en vertu de laquelle l'acquéreur d’un immeuble pouvait en cas d’éviction ou autre trouble, appeler en cause son garant immédiat seulement, lequel à son tour pouvait assigner son garant, et ainsi de suite, jusqu’à ce que la dernière partie responsable fut assignée en cour—pour y rémédier—dans tous tels cas, l'acquéreur évincé ou troublé pourra porter son act‘on en garantie en premier lieu contre toute partie qui pourrait être éventuellement assignée en cour de la manière susdite, comme garant ; et de la même manière, toute bersonne assignée en cour comme garant dans toute telle cause pourra appeler en cour comme son garant toute partie qui pourrait être éventuellement assignée en cour comme garant dans telle cause, en la manière susdite ; mais rien n’empêchera toute telle partie comme susdit de poursuivre ou appeler en cour son garant immédiat, si elle le juge à propos. 16 V. c. 194, s. 31.

ie

(1) Voy. les arrêls de la Cour de cass. des 22 déc. 1846, 17 mars 1852,

18 déc. 1854, et l'arrêt de la Cour de Bourges, rendu le 11 juin 1855, sur

le renvoi prononcé par ce dernier arrêt.—Junge : Aix, 24 mai 1853 : Gre-

noble, 16 juil. 1859; Chambéry, 31 août 1861 (S.-V., 47, 1, 86; :2, 1, 427 ; 55, 1, 247, et 2, 636 ; 53, 2, 467; 62, 2, 219; J. Pal. 1847, t. I, p. 257; 1852, t, IT, p. 5; 1856, t. I, p. 11, et t. II, p. 195 ; 1855, t. I, p. 467 ; 1861, p. 538 ; 1862, p. 877; Dall,, 47,1,5; 59, 1,97; 55, 1, 34 ; 54, 5, 724). Voy. aussi MM. Dupret (Rev. franc. et ét-"ng., vol. de 1846, p. 401 et 405); Mourlon (Des br. pers., p. 528); Gauthier (Des Subrog., n. 513 et suiv.); Martou (n. 1275); Massé et Vergé, sur Zachariæ (t, V, 2 825, note 26) ; Rivière (Jur. de la C. de cass., n. 603). Voy. encore notre traité du Cautionnement (Petits Contr., t. II, n, 372).

Toù [ARTICLES 2063, 2964, 2065.]

2063. A cet effet le] 2063. For this purpose tiers détenteur puursuivi|the holder who is sued a une exception dilatoire| may set up a dilatory excontre la demande, iel|ceptior to the demand, qu’expliqué a Code delas explained ia the Code

Procédure Sivile,

of Civil Procedure,

2064. Le tiers déten-

2064. The holder may

“eur peut opposer à la de-|set up against the demand

mande tous les moyens|all grounds

of defence

qui peuvent l2 faire ren-|whatever tending to its

voyer, soit que le garant |dismissal,

whether the

ait été. ou non mis en|party bound to warrant

cause,

the property has been called in or not,

2065. Le tiers déten-| 2065. The holder against

teur assigné sur action hypothécaire et qui n’est ni chargé de l’hypothèque ni tenu personnellement au paiement de la dette, peut opposer, s’il y a lieu, outre les moyens qui peuvent éteindre l’hypothèque, les exceptions énoncées dans les cinq paragraphes qui suivent,

whom the hypothecery action is brought, and who is neither charged with hypothec nor personnally liable for the payment of the debt, may, besides the grounds of defence tending to destroy the hypothec, set up any of the exceptions set forth in the five following paragraphs, ifthere be grounds for them.

Voy. autorités sur art, 2066 et suiv.

$. 1. De l'exception de discussion

2066. Si celui qui a créé l’hypothèque, ou eux qui sont tenus personnelle.

ment au paiement de la dette possèdent des biens, le tiers détenteur poursuivi hypothécairement peut exiger que le créancier, avant d'obtenir le délaissement, fasse vendre les biens appartenant au dé.

biteur personnel, en par le tiers-détenteur indiquant ces biens et fournissant les deniers nécessaires pour cette discussion,

$. 1. Ofthe exception of discussion.

2066. If the person whogranted the hypothec or those whoare personnally liable for the payment of the debt possess property, the holder against whom the hypothecary action is brought may, before he can be called upon to surrender, require the creditor to sell the property belonging to the debtors personnally bound, provided he indicates such property and advance the money necessary to obtain its discussion,

* CN. 2170. } Néanmoins le tiers détenteur, qui n’est pas

personnellement obligé à la dette, peut s’opposer à la vente de l'héritage bypothéqué qui lui a été transmis, s’il est demeuré d’autres immeubles hypothéqués à la même dette dans la possessson du principal on des principaux obligés, et en requérir la discussion préalablement selon la forme réglée au titre du cautionnement. Pendant cette discussion, il est sursis à la vente de l'héritage hypoinéqué.

*9 Pothier (Bugnet),y 76. Le tiers détenteur de l'héritage Hypoth., no 76 et s. j hypothéqué, qui est assigné en action

hypothécaire, peut ordinairement, avant contestation en

cause, opposer au demandeur l'exception de discussion.

77. Cette exception arrête la demande jusqu’à ce que le demandeur en action hypothécaire ait discuté les biens de son débiteur et des cautions de ce débiteur, pour se procurer le paiement de sa créance

Cette exception est dilatoire et non pas péremptoire, car elle ne fait que différer l’action hypothécaire; elle ne la détruit pas, et le demandeur, après la discussion par lui faite des biens de son débiteur et de ses cautions, pourra suivre son action hypothécaire, si cette discussion ne lui a point procuré le paiement de sa dette,

78. De là il suit que, suivant la règle commune à toutes les exceptions dilatoires, cette exception doit être opposée avant la contestation en cause, Loyseau le décide ainsi, liv. 3, Chap. 8, n° 26, et il dit que, lorsque cette exception n’a été proposée qu'après contestation, le juge ne doit pas surseoir à faire droit sur la demande jusqu’après la discussion ; Mmaisil veut que le juge, en ce cas, condamne délaisser, en ajoutant : après discussion faite des biens du débiteur.

Il y a néanmoins quelques auteurs qui prétendent qu’elle peut être opposée depuis la contestation en cause, et même depuis la sentence rendue suz 1 action hypothécaire ; mais je ne vois pas quel peut être le fondement de cet avis,

79. Cette exception ne s'oppose que par les tiers détenteurs, qui ne sont point obligés personnellement à la dette, n'ayant point acquis à cette charge.

Au reste ils ne sont pas censés y être personnellement obligés, pour en avoir eu connaissance, ou même pour avoir été chargés de l’hypothèque seulement et non de la dette, comme l’observe fort bien Loyseau, en son Traité du Déguer- Dissement, liv. 3, chap. 8, n° 14, C’est pourquoi ils ne laissent pas, en ces cas, de pouvoir opposer la discussion,

80. Cette exception ne peut s'opposer par ceux qui sont personnellement tenus de la dette, pour quelque petite partie que ce soit.

Dans certaines coutumes, les simples tiers détenteurs n’ont

pas même le droit d’opposer cette exception contre certaires créances hypothécaires.

Dans la coutume de Paris, elle n'a lieu qu'à l'égard des créances hypothécaires de sommes exigibles ; elle ne s’oppose point contre les créanciers de rentes, soit que le créancier ait une hypothèque spéciale sur l'héritage pour lequel l’action hypothécaire est donnée, soit qu'il n’ait qu’une hvpothèque générale : c’est ce qui est dit en termes formels par l’art. 101. Les détenteurs et propriétaires d'aucuns héritages obligés ou hypothéqués à aucunes rentes sont ienus hypothécaire. ment icelles payer..……sans qu’il soit besoin d'aucune discussion.

81. Cet article ne distingue point si l’hypothèque est spéciale ou seulement générale. Il dit en termes généraux : d'aucuns héritages obligés ou hypothéqués à aucunes rentes ; d’où il suit qu'aux termes de cet article, on ne peut opposer la discussion aux créanciers de rentes, quand même ils n’auraient qu’une hypothèque générale.

Laurière, contre le texte formel de cèt article, n’a pas laissé d'avancer que les créanciers de ren tes étaient obligés à la discussion dans la coutume de Paris; la raison sur laquelle il se fonde est que la coutume n’a dispensé de la discussion les créanciers de rentes, que parce qu'autrefois les renies constituées étaient regardées comme des charges réelles des héritages, et de la même nature que les rentes foncières ; qu’aujourd’hui, qu’elles sont considérées diffé. remment, les créanciers de ces rentes doivent être sujets à la discussion. Cet avis de Laurière n’est pas suivi, et est con. sredit par tous les commentateurs, Duplessis, Lemaître, etc.. et avec raison; car, quoique les rentes constituées soient considérées différemment de ce qu'elles étaient autrefois, la disposition de la coutume qui dispense de la discussion les créanciers de rentes, n’en subsiste pas moins.

82, Dans notre coutume, les tiers détenteurs peuvent opposer la discussion aux créanciers de rentes, lorsqu'ils n’ont qu’une hypothèque générale. Pour qu'ils ne puissent l’opposer, il faut que deux choses concourent :— 1° Que la créance

hypothécaire soit une rente ;—2° que l’hypothèque soit une hypothèque spéciale. C’est ce qui résulte de l’article 436 de la coutume d'Orléans.

83. Dans les coutumes qui ne s’en appliquent pas, les tiers détenteurs peuvent opposer la discussion contre toutes les actions hypothécaires, quelle que soit la créance hypothécaire, créance exigible ou rente, et quelle que soit l’hypothèque générale et spéciale; car l'exception de discussion est de droit commun, et par conséquent elle doit avoir lieu tant qu'il n’y a quelque loi ou coutume qui contienne quelque cas d'exception. C’est le sentiment de Loyseau, liv. 3, Chap. 8, n° 5, 6, 7, qui prétend même qu'il y aurait lieu à la discussion dans les coutumes qui ne s’en expliquent pas, quand même l'héritage n'aurait pas été spécialement hypothéqué à'la rente, mais qu’il y aurait clause d’assignat par laquelle la rente aurait été créée spécialement à prendre sur les revenus de l'héritage, cette clause d’assignat n’empêchant pas que l’ohligation de l'héritage ne soit qu’accessoire à la personnelle,

84. Si le créancier avait été nanti de l'héritage, quand même la possession en laquelie on l'aurait mis de cet héritage ne serait qu’une possession feinte et civile, l'acquéreur qui aurait acquis cet héritage du débiteur, et s’en trouverait en possession réelle, ne pourrait opposer la discussion, le créancie. n’ayant pas dû être dépossédé. C’est le sentiment de Loyseau au même endroit.

85. On doit suivre, sur les cas auxquels la discussion doit avoir lieu ou non, la coutume du lieu où est situé l'héritage hypothéqué ; car l’exemption ou la nécessité de la discussion dans certains cas, sont des effets de la plus grande ou de la moindre vertu de l’hypothèque ; or, il est évident que c’est à la cov.ame qui régit l’héritage à régler la nature et l’étendue des différents droits qu’on peut avoir dans l'héritage ; quand même il serait expressément porté par le cnntrat que le créancier aurait une hypothèque sur tous les biens ou certains biens du débieur, contre laquelle l'exception de dis-

cussion ne pourrait être opposé, les tiers détenteurs de ces biens ne laisseraient pas de pouvoir l’opposer ; car cette clause dans un contrat où ce tiers détenteur n'était point partie, ne peut lui préjudicier, ni lui ôter un droit qui lui est accordé par la loi: Privatorum pactis juri publico derogari non polest.

86. Le créancier à qui on oppose la discussion, doit faire vendre les meubles de son débiteur principal et des cautions, Ou rapporter un procès-verbal de carence des meubles,

IL est obligé aussi ào discuter leurs immeubles, mais seule. ment ceux qui lui sont indiqués par celui qui lui oppose la discussion ; car il n’est point obligé de les connaître.

Il en est de même des dettes actives de son débiteur, et même des meubles corporels qui seraient ailleurs qu’en la maison de son débiteur ; le créancier n'étant point obligé de les connaître, n’est obligé de les discuter qu’autant qu’ils lui sont indiqués.

87. Le créancier n’est point obligé de discuter les biens de ses débiteurs et cautions qui sont hors le royaume

Il n’est point obligé de discuter ceux qui sont litigieux, et dont la propriété est contestée à son débiteur; car il ne doit pas être obligé d’attendre la fin d’un procès, ni à soutenir le procès.

88. Enfin le tiers détenteur contre qui le créancier a donné son aclion, ne peut obligé le créancier à discuter les biens d’autres que de ses débiteurs et Cautions, et il ne peut le renvoyer contre les autres tiers détenteurs d’héritages, pareillement obligés à sa créance, soit qu'ils aient été aliénés les premiers ou les derniers.

Loyseau, liv. 3, chap. 8, n° 29, dit néanmoins, que lorsque le créancier a une hypothèque spéciale sur un héritage possédé par un tiers détenteur, et qu’il a donné sa demande contre le détenteur d’un héritage sur lequel il n'a qu’une hypotuèque générale, ce détenteur peut le renvoyer à la discussion de l'héritage spécialement hypothéqué. Ce qui est fondé sur la loi 9, Cod. de Dis. pig., el d’autres, qui décident que le créancier doit commencer par vendre les hypnthèques

DE Lonimign, Bip, vou. 17, 4 45

spéciales avant que de venir aux générales; mais cette décision de Loyseau ne reçoit plus d'application au moyen de la clause que l’on ne manque jamais d'insérer, que la spéciale hypothèque ne nuira point à la générale, laquelle clause donne le pouvoir au créancier de discuter les hypothèques générales, si bon lui semble, avant les spéciales ; et cette clause est devenu teliement de style et passée en usage, que plusieurs auteurs disent que quand elle aurait été omise, elle devrait être sous-entendue.

89, Il nous reste à observer que la discussion doit se faire aux frais de celui qui l’oppose, et que le créancier à qui on indique des héritages du débiteur à discuter, est fondé à demander que celui qui oppose la discussion, lui fournisse une somme de deniers pour frayer à la saisie réelle qu'il en fera, faute de quoi il doit être dispensé de la discussion des immeubles,

*3 Troplong, | 796. Notre article s'occupe de l’exn° 796 et s. ception de discussion que le tiers détenteur peut opposer au créancier qui le poursuit. lle a pour but de renvoyer le créancier poursuivant à se faire payer par les débiteurs personnels, avant d'attaquer les possesseurs et tiers détenteurs qui ne sont tenus qu’à cause de la chose. On a pensé que les obligations personnelles, étant plus étroites, doivent être épuisées, avant d’inquiéter ceux qui sont tenus d’un lien moins rigoureux. ‘“ Ne tertius pos- “’sessor, dit Huberus (1), oh alienum debitum re possessâ “ spolietur.” Cette exception a son fondement dans la novelle 2 (2)

(1) Prælec., sur le D., De pignorib., n. 9.

(2) Par le droit ancien, le créancier paraît n'avoir pas été soumis à l'exception de discussion. Après qu’il avait mis le débiteur en demeure de payer par une sommation, il était maitre d’actionner à son gré ou le débiteur principal, o'1 les cautions, ou d'agir sur les hypothèques (L. 24, C., De pign., L. 10, G., cod.). Par le droit nouveau, le créancier conserva bien cette élection, mais ce ne fut que tant que le débiteur possédait la

‘sed neque ad res debitorum, quæ ab «lits detir-ntur, veniat “ priùs creditor, antequäm transeat viam super perssnalibus “ contrà mandatores et fidejussores et sponsores ; idem enim “ est dicere, vel si quosdam habuerint homines ipsis sibimet “ obligatos, et qui hypothecariis actionibus sibi teneri pos- “ sint (1).” Sur quoi lou pe: voir Cujas dans son Exposition des novelles et dans ses observations (2).

Toutes es coutumes françaises n'avaient pas élé aussi fa. vorables aux tiers détenteurs. Plusieurs avaient rejeté le bénéfice de disc ussion, telles que Cambrai, Perche, Auvergne, Marche, Anjou, Dourdan, ete, (3); d’autres ne le rejetaient que pour les rentes constituées avec hypothèque spéciate (4); d’autres au contraire l'avaient admis sans distinction, con-

formément au droit romain (5), telles que Clermont, Auxerre, Châlons, Sedan.

Néanmoins Loyseau enseigne que le droit commun était qu’il fallait discuter l'obligé principal, et que la novelle 4 devait être suivie dans les coutumes mueltes, comme étant plus conforme à l'équité (6).

La loi de brumaire an 7 avait aboli la discussion (7); cette

chose, Que si le débiteur l'avait aliénée, alors, par la novelle 4, le créancier ne put poursuivre les tiers détenteurs qu'après avoir discuté le débiteur principal et ses cautions (Voët, lib. 20, t. 4, n. 3).

(1) Cap. 2.

(2) Liv. 8, c. 19, Voyez de plus la glose de Godefroy. Despeisses, . 1, p. 403, n, 5. Voët, liv. 20, t, 4, n. 3

(3) Loyseau, liv. 3, ch. 8,n 1,

(4j Or, art, 436.

(5) Coquille, Niv., sur l’art. 3 du t. 7. Pothier, sur l'article 436 d'Orléans, et introd., t, 20, n. 35,

(6) Liv, 3, ch, 8, n. 5et 6.

(7) Arrêt de la Cour de cassation du 16 décembre 1806 (S., 7, 2, 902).

Cet arrêt décide que, sous le Code, on ne peut opposer l’exception de

discussion à des poursuites commencées sous la loi de brumaire an 7. Grenier, t. 2, p. 56,

abolition peut s'expliquer par ce qui se pratiquait dans les pays de nantissement, Loyseau nous apprend que, sous l'empire des coutumes fe nantissement, le bénéfice de discussion n'avait pas lieu, par la raison que le créancier était considéré comme ayant en quelr1e manière la possession de la chose, au moyen des formalités requises pour le nantissement. Cr, ayant une possession feinte et civile de la chose, on ne pouvait le repousser du droit de suite par l'exception de discussion, l’aliénation faite par le débiteur n'ayant pu le déposséder (1).

Les formalités de l'inscription ont beaucoup de rapport avec celles du nantissement (2) On pouvait les considérer dès-lors comme constituant au profit du créancier une sorte de prise de possession qui evcluai* toute exception dilatoire. Quoi qu'il en soit, "+ Code ci il a rétabli l'exception de discussion, Nous allons voir dans quels cas et sous quelles conditions on peut s’en prévaloir.

797. D'abord, celui qui est personnellement obligé à la dette ne peut demander la discussion. L'action personnelle, se & suvant jointe à l’hypothèque, produit une obligrtion plus prégnante et plus prompte, comme dit Loyseau (3). De là, la maxime de Bartole, “ quotiès personalis actio cum hypothecarid concurrit, nec divusioni nec discussioni locus est.”

Ainsi, si le tiers détenteur avait contracté une obligation personnelle envers le créancier ; si nar exemple, en vertu d’une clause du contrat d'acquisition acceptée par les créanciers inscrits, il se fût soumis à payer les dettes inscrites, il est certain qu’il ne pourrait opposer l'exception de discussion.

De même, si le détenteur possédait comme acquéreur de droits succes ifs ; si, étant donataire, une clause de la donation le chargeait de l’acquittement des dettes, on ne peut douter qu’il ne fût pas recevable à opposer le bénéfice de discussion.

(1) Liv, 3, ch. 8, n. 11. Despeisses, t, 1, p. 404, secundo. (2) Suprà, n. 558.

(3) Loc. cit. Junge Favre, C. Lib. 2, t. 39, déf, 14, Basnage, C, 14.

La Cour de cassation a même décidé que le tiers détenteur qui, hors l4 présence du créancier, s'était engagé avec le vendeur à servir les rentes hypothéquées sur l’im:neuble, était personnellement engagé dans le sens de l'art. 2172, et ne pouvait pas délaisser (1). En appliquant cette décision à l'espèce, on doit dire qu’il ne pourrait pas opposer les bénéfices de discussion, et c’est ce que décide Loyseau (2), par la raison que, le vendeur ayant recours contre l'acquéreur, il ne serait pas juste que ce dernier pût demander que celui qui a recours contre lui fût discuté avant lui (3j Favre est du même avis : écoutons-le parler : “ Qui emit à debitore “‘eà lege ut pretii partem solveret certo pignoratitio credi- “ tori, si posteà conveniatur hypothecaria, non habet bene- “ficium excussionis. Licet enim ea conventio, tanquèm “inter alios facta, nullum jus creditori ignoranti adquirere “ potuerit, prodest tamen ad constituendum emptorem in “ mal fide, ne exceptionem possit objicere, quæ non tàäm “ sumrma jure nititur quàm æquitate (4)”

Mais si le tiers détenteur n’est pas obligé personnellem- 1t, i peut >pposer la discussion. Dans cette classe sont ceu: qui possèdent l'immeuble à titre de vente ou d'échange pur et simple, de donation à titre particulier, ‘ ; legs particulier, ve reviendrai là-dessus dans mon commentaire sur l'an. 2172,

798. A l'égard de l'héritier du débiteur, on sait qu’il n’est tenu personnellement que pour 52 part et portion. Ce qui peut faire n.itre la question de savoir si, ayant payé sa part et portion, il pourrait pour le surplus opposer l'exception de discussion.

Il résulte des principes professés par Loyseau, que l’héritier ne peut en aucun cas délaisser, et que, par conséquent,

(1) 21 mai 1807. S., 7, 1, 278. Rép., Délaissement. (2) Liv. 3, ch. 8, n. 14, et ch. 2, n. 6.

(3) Despeisses, t, 1, p. 404.

(4) Code, lib. 8, t, 6, déf, 33, V. cependant infrà, 813, l'opinion con. traire de M. Delvincourt,

il ne peut s'opposer à la vente de l'héritage par l'exception de discussion (1),

“ Faut pareillement observer que cette discussion, qui à ‘ été introduite en faveur du possesseur étranger, n’a point “lieu à l'égard de l’un des héritiers de l'obligé, qui quant et “ quant serait détempteur de la chose hypothéquée, bien “ qu’il offrit de payer, même qu’il eût payé à part sa portion “ hérédiiaire.” Il paraît que cette doctrine était en vogue du temps de Loyseau. C'est de plus celle de Favre (2) et de Despeisses (3).

On la trouve reproduite dans les Ouvrages de Pothier (4), ce qui me paraît étonnant : car ce jurisconsulte, d'accord avec Lebrun (5), enseigne formellement, contre l'opinion de Loyseau, que l'héritier qui à acquitté la part de la dette dont il est personnellement tenu, peut, suivant la rature de lac. tion hypothécaire, se décharger du surplus par l’abandon des immeubles Suxquels il a succédé, et qui y sont hypothéqués. Il résulte bien clairement de ces principes, qui sont ceux qu’on doit suivre aujourd’hui, que, pour ce surplus, l'héritier est consiaéré comme un véritable tiers détenteur (6) ; de là, la conséquence qu’il peut opposer l’exception de discussion, tout aussi bien qu’un étranger, et renvoyer le créancier à discuter les immeubles de la succession 298sédés par les autres héritiers ; car s’il est tiers détenteur pour délaisser, alors qu'il a Payé sa part, pourquoi ne seraitil pas tiers détenteur pour opposer l'exception de discussion ? C’est l'opinion de M. Chabot (7) et de M. Grenier (8); mais

(1) Liv. 3, ch. 8, n. 13, et ch. 2, n. 4,

(2?) Cod, lib. 8, t. 21, déf, 1,

(4) Orl., t, 20, n. 35, et Hyp.

(5) Success,, p. 608, n. 33.

(6) C'est ce qu’a décidé un arrêt de le Cour de cassation du 26 vend. an {1, qui reconnait à l'héritier le droit de a laisser, Denev., an 5 + AN

(7) Sur l’art. 873 du Code civil.

M. Dalloz (1) adopte l'opinion contraire. Je lui ferai la même objection que je faisais tout à l'heure à l'opinion de Pothier Car M. Dalloz admet, comme Pothier, que l'héritier qui a payé sa part et portion est, pour le surplus, un tiers détenteur non obligé personnellement (2) qui peut délaisser.

Vainement dit-il que, si l'exception de discussion était opposée par les héritiers, ce serait un moyen de renvoyer le créancier de l’un à l’autre. Cela est vrai ; Mais ce ne serait qu’à la charge que chacun payât sa part, d’où résulterait que dans un tel circuit le créancier obtiendrait, enfin de compte, son paiement intégral,

799. L’exception de discussion n’a pas lieu contre l’action en déclaration d’hypothèque, ou autrement dite d’interruption (3 Elle n’a d'utilité que pour empêcher la vents forcée.

Elle n’a pas lieu non plus en cas d'hypothèque spéciale, ce que j'expliquerei plus amp:ement à l’art, 2171.

Quelques uns ont pensé que l'exception de discussion n’a pas lieu non plus lorsque hypothèque a été constituée à la charge que le créancier ne serait pas tenu à la discussion d’autres biens,

Mais c’est une erreur réfutée par Favre (4). La renonciation du débiteur à la discussion ne peut préjudicier à l'acquéreur qui n’était pas partie à cette renonciation. Nul ne peut renoncer qu’à un droit introduit en sa faveur. 9r, le bénéfice de discussion n’a pas été in‘:oduit en faveur du débiteur J c'est un secours âccordé au tiers détenteur : lui seul peut donc y renoncer (5).

800. Notre articie veut que l'exception de discussion ne puisse avoir lieu que lorsque le principal ou les principaux

(1) Hyy., p. 349, n. 4,

(2) Hyp., p. 432, n. 2.

(3) Loyseau, liv. 3, ch. 8, n. 15, Cassat., 2 mars 1830 (Dal., 30, 1, 149), (4) De errorib. praymat. error. 6, decad. 5.

(5) Loyseau, liv. 3, ch. 8, n. 21, 22 Pothier, Orl, t, 90, n. 85.

obligés ont dans leur possession d’autres immeubles hypothéqués à la même dette,

Ainsi, deux conditions sont requises pour qu’il y ait lieu à l'exception de discussion.

La première, que les biens sur lesquels on renvoie le créancier à se pourvoir, soient hypothéqués à la même dette que celle qui donne lieu à la poursuite hypothécaire contre le tiers détenteur. Si le débiteur principal n'avait que des biens non hypothéqués, on ne pourrait renvoyer le créancier à les faire vendre préalablement. La raison en est que le produit de cette vente ne lui est pas attribué par préférence, et que, ne pouvant y venir que par concours avec les autres créanciers chirographaires, il a bien plus d'intérêt à faire saisir l'immeuble qui lui est affecté, et sur lequel il n’a pas de rivalité à redouter.

La seconde condition est que les biens hypothéqués sur lesquels on renvoie le créancier poursuivant à se venger, soient encore en la possession du débiteur (1); car s'ils étaient entre les mains d’autres détenteurs, il n’y aurait pas lieu à discussion. Ces autres détenteurs opposeraient à leur tour l'exception dilatoire de discussion, en sorte que le créancier ne trouverait plus personne pour lui répondre,

800 bis. Il ne suffit pas de discuter le principal obligé : on doit aussi discuter ses cautions et même le certificateur de la caution, qui se sont obligés hypothécairement à la detie, et qui sont en possession des imineubles grevés de l’hypothèque (2).

C'est ce qu’enseignent Favre (3), Loyseau (4), Despeisses (5);

(1) Papon, Arrêts, liv. 11, t. 10, Chopin, De morib. paris., lib, 3, t, 2, n. ?. Favre, De errorib. gram., part., 1, décad, 5, error. 9 Guypape, quæst. 432, Despeisses, t, 1, p. 404. Pothier, Orléans, t. 20, n. 37.

(2) Auth. hoc si debilor. C. de pignorib, (3) C., lib., t, 6, déf. 32,

(4) Liv. 3, ch. 8, n. 6, 7, 8.

[ARTICLE 2066.j

et c’est ce qu'a jugé un arrêt de la chambre de l’'Edit de Castres du 11 septembre 1636, rapporté par ce dernier auteur,

M. Dalloz voudrait que l’on suivit sous le Code civil une opinion différente : il se fonde sur ces mots de notre article “ dans ia possession du principal ow des principaux obligés.” Or, dit-il, ces expressions ne s’appliquent qu’à des codébiteurs solidaires et non à des fidéjusseurs.

Cette doctrine me paraît inadmissible. La pensée du législateur a été de faire porter les poursuiles en premier ordre sur ceux qu'un lien personnel rend obligés du créancier, afin d’épuiser les moyens de contrainte sur les débiteurs qui, étant tenus en même temps hypothécairement et Personnelle- "ent, sont plus étroitement engagés que ceux qui ne sont tenus que comme tiers détenteurs, C'est en ce sens que la loi entend parler des principaux obligés. Elle met les tiers détenteurs en face des obligés personnels et hypothécaires, et elle donne à ceux-ci la qualification d'obligés prü.sipaux, parce qu’en effet le lien principal, qui est le lien personnel, pèse sur eux, tandis que les autres n’ont qu’une obligation accessoire comme tiers détenteurs (1).