Maintenant voyons la forme de la discussion

D'abord, l'exception de discussion doit être requise par le tiers détenteur : le juge ne peut l’ordonner d'office ; et comme elle est purement dilatoire, elle doit être proposée par les dernières poursuites (art. 2022 du Code civil) (2).

Qu’entend-on par première poursuite ? C’est la sommation faite au tiers détenteur de délaisser ou de payer, parce que, comme nous l’avons vu ci-dessus, cette sommation tient lieu

(1) C'est en ce sens que la chose a toujours été comprise, Je lis dans les Prélections d’Auberus le passage suivant, où l’on voit la qualification de principal débiteur donnée à la caution : “ Si debitor ejusque ‘“ hæredes non exstent, priusquèm tertius Possessor excutiatur, tidejus. ‘’sores conveniendi sunt, qui scilicet ut principales debitores sunt obli- “gati,et actionem principalem pa rticipant…..." a Dign. el hyp., n, 9, p. 1033.

(2) Loyseau, :h, 8, liv. 3, n. 26.

de commandement, et sert de point de départ à la poursuite en expropriation ({).

Néanmoins, rien n’empêcherait le tiers détenteur d’opposer, avant tout, la nullité üe la poursuite, si en effet elle était entachée de quelque vice; car, l'exception de discussion étant un obstacle à la poursuite, il s'ensuit qu'il n’est écessaire d’y recourir qu’autant que la poursuite est régulière. Par la même raison, on pourrait opposer,: avant l’exception de discussion, le défaut de qualité dans le poursuivant (2).

Le tiers détenteur doit indiquer au créancier les biens du débiteur principal, et avancer les deniers suffisans pour faire la discussion (3). Il ne doit indiquer ni des biens du débiteur principal situés hors de l’arrondissement de la cour royale du lieu où le paiement doit être fait, ni des biens litigieux, ni, comme Je viens de le dire au numéro précédent, des biens hypothéqués à la dette, qui ne sont plus en La possession du débiteur (4).

Je ne fais ici qu’indiquer les principes. Leur développement se raitache à un autre commentaire sur les art. 2022 et suivans du Code civil, au titre du cautionnement. Je me borne à ajouter que, d’après l’art. 2024, toutes les fois que la caution a fait l'indication des biens, et qu’elle a fourni les deniers suffisans pour la discussion, le créancier est, jusqu'à concurrence des biens indiqués, responsable à l'égard du

(2) On peut consulter, sur le rang à suivre dans les exceptions qu’on a droit d’opposer, Hilligerus, commentateur de DoneMus (Doneau), lib. 2?, cap. 8, note 24. Cette matière des exceptions est fort imparfaitement traitée dans nos auteurs. Mais ce n’est pas le lieu de s’en occuper ici.

(3) Par arrêt du 21 mars 1827, la Cour de cassation a décidé que le tiers détenteur n’était pas obligé de faire l'offre de l'avance des frais s'il n’en était requis. Dal, 27, 1, 182.

(4) Art. 2023, Pothier, Orl. 1. 20, n. 36. Loysean, ch. 8, Liv. 3, n. 19,et Garantie des rentes, ch. 9, n. 4. Basnage, Hyp., ch. 16.

tiers détenteur, de l’insolvabilité du débiteur principal survenue par défaut de poursuites.

802. Pendant la discussion, il est sursis à la vente de l’hé. ritage hypothéqué. Cependant je crois que, malgré la vérité de cette règle, il faut apporter ce tempérament, que l’on ne‘doit surseoir aux poursuites hypothé ures qu'autant que les biens ne seraient pas notoirement ji. suffisans pour payer le créancier (1). Car, s’il était évident que les biens indiqués fussent de si peu de valeur qu'il n’y eût pas à beaucoup près de quoi payer la dette, on ne laisserait pas de continuer la poursuite hypothécaire, Le créancier ne peut être retardé dans son paiement Toutefois, pour peu qu’il y eût des biens, il faudrait toujours les faire vendre, puisque ce serait autant de diminué à la décharge du tiers détenteur. Telle est l'opinion des anciens interprètes, approuvée par Loyseau (2).

802 bis.La discussion, une fois faite sur l’exception d’un tiers détenteur, ne peut être réclamée par d’autres tiers détenteurs de biens hypothéqués à la même dette.

De même, la discussion faite par l’un des créanciers profite à tous les autres créanciers qui ont hypothèque (3).

Et ces deux propositions sont toujours vraies, à moins toutefois qu’on ne prouve que, depuis, le débiteur principal a recouvré des biens, ou qu'il a un héritier pur et simple solvable (4j.

= À Jugé, que l'hypothèque Nelson, défdr. et McKay, tnlervenant, à spéciale n’est pas une fin

C. S, Montréal, 1851. de non-recevoir contre l'exception de discussion, et que le tiers-détenteur poursuivi par le vendeur originaire, neut lui opposer cette exception de discussion.

Aussi, que le tiers-détenteur ne peut réclamer le droit de rétention jusqu’au paiement de ses impenses et améliorations.

* 2 Déc. du B. C. p. 455. Price, vrai

(1) Arrêt de Toulouse du 30 avril 1836 (Sirey, 37, 2, 23), (2?) De l’Act. hyp., liv. 3, ch. 8, n. 24.

(3) Favre, C. lib. 8, t. 6, déf. 30,

(4) Idem, déf. 28,

This was an hypothecary action, under a special mortgage, created by McKay, the Intervening party, in favor of the Plaintiff, Since the hypothecation, the property had passed into the hands of the Defendant, who was sued as tiersdétenteur.

The Defendant, by his exception of discussion, set up that McKay, the principal debtor, was possessed of other real property, which he pointed out, and which, he alleged, the Plaintiff was bound to discuss, before she could proceed hypothecarily against him ; and tendered à deniers découverts, the costs of the discussion.

By another exception, the Defendant claimed that in case he should be condemneü to délaisser the property, it should be only on receiving back from the Plaintiff the amount which he had expended in impenses et améliorations nécessaires et utiles.

To these two pleas the Plaintiff demurred.

Day, J. The Court is of opinion that the exception of discussion is well founded. As a first impression, it seemed that when there was a special hypothecation, the exception of discussion could not be pleaded, but on reflection we are satisfied that it can. (1) There is another exception, setting up a claim for ameliorations. This, we think, is totally untenable. There is no right of retention on the part of a tiersdétenteur. His only right is by opposition, to claim the value of his ameliorations after the property has been sold, and this right is reserved by the judgment.

Monpgcer, J. My first impression was that a special hypothecation was a bar to the exception of discussion, but a further examination has satisfied me to the contrary.

SirH, J. The general rule is that the giving of a special security does not alter the common law rights of the parties.

(1) Nouveau Den. vbo. Discussion de Biens, Sec. 5, No. 8, p. 532 : — Rep. de Jur., vbo. Discussion, p. 713 :— Trop, Hyp., No. 808, pp. 444-5.

The following is the judgment :

The Court having heard the parties on the demurrers of the Plaintiff to the exception dilatoire of the Defendant, and the third plea, or second peremptory exception of the Defendant, examined the proceedings, &c. : Considering that the exception de discussion, by the Defendant in the said cause pleaded, is well founded in law, doth dismiss the special answer in the nature of a demurrer to the said exception, with costs ; and considering that the Defendant is not by law entitled to retain possession of the land and premises in the Plaintif®”’s declaration and ir. the said exception described, until the value of his said ameliorations be paid, or other the conclusions by him in the said peremptory exception taken, doth dismiss the said peremptory exception with costs, reserving to the Defendant his right to claim the value of his ameliorations, in the said last mentioned exception, in due course of law.

* 2 Domat (Remy), Des . Quoique le créancier qui à

Liv. 3, Ti, 1,5. 3, n° 6. une hypothèque, soit générale ou spéciale, puisse l’exercer sur tous les biens qui y sont sujets, ou sur ceux même qui sont possédés par des tierces personnes, qu’on appelle tiers détenteurs, il est de l'équité que, s’il peut acquérir son paiement sur les biens restés à son débiteur, quand même son hypothèque serait spéciale, mais qu'avant que d’inquiéter ce possesseur, et donner sujet aux suites d’un recours contre le débiteur, il discute les autres biens qui peuvent être possédés par ce débiteur, (C. civ. 21 78.)

On n’a pas mis ici celte règle de la discussion, parce qu'elle est du droit romain, et qu'elle s’observe en quelques provinces. Mais en d’autres le créancier n’est pas obligé de discuter les biens du débiteur, a”. ant que de venir au tiers détenteur, et il peut saisir en même teraps, et sans discussion, tous les biens sujets à son hypothèque, soit générale ou spéciale, encore qu'ils soient possédés par des tiers détenteurs. V. l'art. 4 de la sect, 2 des Cautions.

Il faut remarquer sur ce sujet de l'hypothèque générale et de la spéciale, qau’encore que l’hypothèque spéciale mergue une affectation slus

1 “VS MU T UU UT GUCUIGLIU à p

particulière sur l'héritage spécifié, que la simple hypothèque générale, qui n’en désigne aucun ; il est pourtant vrai, que, pour ce qui est du droit d'hypothèque et de ses effets, il est égal pour le créancier que son hypothèque soit seulement sur tous les biens, ou qu’on y ajoute une hypothèque spéciale sur quelques-uns qui soient désignés. Car les effets de l’hypothèque sont toujours les mêmes sur les hiens qui y sont sujets, comme il a été remarqué dans l'art. 5. Et l’affectation générale donne le même droit au créancier sur chacun des fonds qu’elle peut comprendre, que pourrait lui donner un désignation expresse qui les marquerait “ous. Ainsi, pour ce qui regarde l’eflet et l'usage de l’hypothèque entre le créancier et le débiteur, il semble qu'il n’y ait point d'autre diffé. rence de l'hypothèque spéciale à la générale, qu'en ce que la spéciale désigne au créancier de certains fonds sur lesquels il peut exercer son droit, et que la générale n’en désignant aucun, le créancier qui ignore quels sont les fonds de son débiteur, est obligé de s’en informer,

Que si on considère l’usage de l'hypothèque entre le créancier d'un même débiteur, ou entre ‘un créancier et un Liers possesseur de biens sujets à l’hypothèque de ce créancier, ils semble par les deux premiers textes cités sur cet article, que lorsque le créancier qui à une hypo-

thèque spéciale sur quelques fonds, et une hypothèque générale sur tous les biens de son débiteur, exerce son hypothèque sur d'autres biens que ceux qui lui sont spécialement affectés, et que son action intéresse, ou d’autres créanciers, ou des tiers détenteurs à qui il s’adresse ; ces autres créanciers et ces détenteurs pourraient l’obliger à commencer par la discussion des biens qui lui seraient spécialement affectés, avant que de venir aux autres. Mais, par cet effet de l’hypothèque spéciale, la précaution du créancier qui l'aurait stipulée tournerait contre lui. Et c’est vraisemblablement ce qui a donné sujet à ceux qui, outre l’hypothèque générale sur tous les biens, se faisaient affecter quelres fonds en particulier, d'ajouter la clause, que l’hypothèque spéciale ne dérogerait j int à la générale, ni la générale à la spéciale. Et comme l'usage de cette clause est ordinaire dans tous Jes aeles où il y a des hypothèques spéciales, et qu’elle est d’une équité toute naturelle, puisque l'hypothèque spéciale n’a pas été ajoutée à la: géré. rale pour y déroger, et pour rendre la condition du créancier moins avantageuse, il semble que par un effet de cette équité, et de l’accoutumance à cette clause, il est arrivé qu'elle est toujours sous-entendue, et que l'usage a remis les créanciers dans leur droit naturel d'exercer leur hypothèque indistinctement sur tous les biens qui y sont sujets Sans qu'ils soient obligés à la discussicn de l’hypothèque spéciale, quand même celte clause n'aurait pas été exprimée. Ainsi, il semble qu'il ne

reste aucun usage de la discussion des biens spécialement hypothéqués, avant que de venir aux autres,

Mais il y a une autre sorte de discussion, qui est celle qu'on a ex. pliquée dans cet article, établie en faveur du tiers 4étenteur qui se trouve posséder un héritage sujet à l'hypothèque d'un créancier. Et cette discussion n’a rien de commun avec celle de l'hypothèque spéciale avant la générale. Car, au contraire, encore que l'hypothèque du -créancier sur les fonds que possède un tiers détenteur soit une hypothèoue spéciale, il ne pout l'exercer contre ce détenteur qu'après avoir discuté les autres biens sujets à son hypothèque. Ce qui est fondé sur un principe d'équité qui semble demander qu'on ne trouble pas ce possesseur sans nécessité, et qu'on ne l’engage pas à un recours contre ce débiteur, et que le débiteur ne soit pas exposé aux suites de la ga. rantie; mais qu'il soit sursis jusqu’à ce que la discussion des autres biens fasse connaître si le créancier pourra être payé sans venir aux tiers détenteurs. C'est par ces raisons, suivant le dernier texte cité sur cet articie, que la discussion en faveur du tiers détenteur est d'usage en quelques coutumes, quoiqu'en d'autres le créancier puisse agir directement contre le tiers détenteur, Par une autre vue d'équité, à cause des inconvéniens, s’il arrive que les autres biens ne suffisent pas. Car alors la discussion se trouve inutile, et n'a pas d'autre usage que de multiplier des procédures et des frais qui tournent à charge, et aux créanciers, et au débiteur, et au détenteur même de qui l'héritage se trouvera engagé pour plus qu’il ne l’étaii avent la discussion ; au lieu que sa condition aurait pu être meilleure acquittant d’abora la dette pour garder son fonds ; de sorte qu’il serait peut-être plus avantageux, et au créancier, et au débiteur, et au détenteur même, qu’il n'y eût point de discussion = car le détenteur doit prendre ses mesures et faire son choix, ou de ne

æoint demander la discussion, ou de se Soumettre d'en porter les frais si elle se trouve inutile par l'événement.

On ne s'arrête pas à expliquer ici quelques autres différences qu'on voit dans le droit romain entre l’hypothèque spéciale et la générale; car elles ne sont pas de notre usage,

2067. Cette exception] 2067. This exception ne peut cependant être| however cannot be set u opposée à l'égard des im-|in respect of immoveables meubles hypothéqués au|hypothecated for the paypaiement des rentes créés| ment of a rent created for pour le prix du fonds. the price of the land,

rente.

art. 101,

Paris, art, 101.

* Cout. de Paris, Les détenteurs et propriétaires d’aucuns

; héritages obligés ou hypothéqué: à aucunes rentes ou autres charges réelles ou annuelles, sont tenus hypothôcairement icelles payer, avec les arrérages qui en sont dus ; à tout le moins sont tenus iceux héritages délaisser, pour être saisis et adjugés par décret au plus offrant et dernier enchérisseur, à faute de payement des arrérages qui en sont dus, sans qu’il soit besoin de discussion : et si La rente est fonciere, l'hérilage doit étre : ‘jugé à la charge de 1a

*2 Ferrière, sur Cout. na

Cét article qui étoit le 71 de l’ancienne coutume, est à mon

avis très, difficile à interpreter ; ponr ne l'entendre pas, il n’y a qu'a lire ce que Tournet et les autres commentateurs en ont écrit, Peut-être que le lecteur en dira autant de mon interprétation, Pour l'entendre, il fait voir de quelles charges et rentes il se doi, entendre, Premiérement, les détenteurs d’héritages sont tenus de payer les arrérages des rentes constituées ausquels ils sont affectés et hypothéqués, et les arrérages des rentes foncieres et autres charges réelles et annuelles, dont les héritages sont chargés et redevables ; les détenteurs des héritages peuvent être poursuivis personnellement et hypothécairement pour le paiement des arrérages en l’un et en l’autre cas ; avec cette différence néanmoins, laquelle est ae très-grande conséquence pour entendre cet article, et la matiere du déguerpissement, que le tiers détenteur d’un héritage hypothéqué à une rente constituée étant pou.suivi pour les arrérages de ladite rente, est en droit de délaisser et abandonner l’héritage, et au cas qu'il fasse ce délaissement avant contestation en cause, il se décharge par ce moyen des arrérages de la rente échus . . son tems ; ainsi l’action hypothécaire est entierement éteinte à son égard.

Mais le détenteur d’un héritage chargé de cens, rente fon-

ciere, ou autre charge r'elle et annuelle, ne peut pas se décharger du paiement des arrérages de ladite rente échus pendant sa détention, quoiqu'il déguerpisse l’héri tage avant contestation en cause, suivant l’article 99, qui swatue indistinctement que les détenteurs d'héritages chargés de rentes foncieres, sont tenus personnellement des arrérages de ces rentes pendant le tems de leur Possession et détention : la raison en est claire et sans replique ; sçavoir que ces rentes sont dues par les héritages, d’où il s’ensuit que les fruits provenans d’iceux doivent servir à les acquitter ; ainsi celui qui les a perçus, quoiqu'il ignorât qu'ils étoient chargés desdites rentes, s’est tacitement obligé personnellement de payer les arrérages desdites rentes par la perception des fruits, d’au-

tant que le paiement des arrérages de ces rentes est une charge des fruits,

Que si les détenteurs des héritages ne peuvent point se décharger du paiement des arrérages des rentes foncieres, échus pendant leur détention, nonobstant le déy;uerpissement et l’abandonnement des héritages qui en sont chargés, il s'ensuit que cet article ne se peut point entendre des détenteurs des rentes foncieres, mais seulement des détenteurs des héritages hypothéqués à une rente constituée, lesquels peuvent le délaisser et abandonner ; et en le faisant auparavant contestation en cause, ils sont déchargés des arrérages échus de leur tems et des arrérages à écheoir,

Il faut observer une différence entre le déguerpissement fait par le détenteur d’un héritage chargé de cens, rente fonciere, ou autre charge réelle, et le délaissement ou abandonnement fait par le détenteur d’un héritage hypothéqué à une rente constituée ; que quand le déguerpissement se fait pour rente fonciere, il se fait au créancier de la rente. fonciere, lequel rentre dans son héritage, saus qu’il soit besoin de faire créer un curateur à la chose déguerpie, pour être

saisie réellement sur icelui, et mise en criées et adjugée au plus offrant et dernier enchérisseur : comme il s’observe lorsque l'héritage hypothéqué a une rente, est délaissé et DE Lonimier, Bis, vo. 17, 46

2 VONT 19 ; 2 pl ge EURE TE cames. vus

je

abandonné par le détenteur, auquel cas, parce qu'il n'ya di plus de propriétaire de l'héritage, et que la saisie réelle ne àpeut être faite que sur un propriétaire véritable ou par le fiction, il est nécessaire de faire créer un curateur à la chose bi abandonnée pour être ensuite saisie et mise en criées, et ca adjugée au plus offrant et dernier enchérisseur. | si Cette saisie se fait par le créancier de la rente constituée pour avoir le paiement des arrérages qui lui sont dus ; ce dr qui ne se peut pas dire de la rente fonciere, vu que, comme sic il est dit ci-dessus, le détenteur en est tenu. tie De ce qui a été dit ci-dessus, il s'ensuit que cet article ne m se pouvant entendre que des détenteurs d’héritages hypothé. de qués à rentes constituées, il faut entendre ces mots, vu autres su charges réelles ow annuelles, des arrérages des cens, ren'es foncieres et autres charges réelles échus avant la possession ter du détenteur, et pour lesquels il ne peut être poursuivi per- cré sonnellement, mais seulement par action hypothécaire ; cor l’article 99, ne chargeant le détenteur personnellement que cet des arrérages échus pendant le tems de sa possession, et le et] présent article mettant les arrérages de cens, rentes foncieres titt et autres charges réelles et annuelles échues avant le tems Ç de la détention, au même rang que les rentes constituées et titu autres obligations générales pour lesquelles le tiers déten- éch teur ne peut être poursuivi que par l’action hypothécaire, ces Ces termes, sans qu'il soit besoin de discussion, ne con- £ doi viennent aussi qu'aux rentes constituées, et ne peuvent qu: recevoir application aux cens et rentes foncieres, que par de ] rapport aux arrérages échus avant la détention du posses- cha seur. Sur quoi il faut observer que par la derniere juris- et « prudence romaine, novel. 4 de fidejussor, le créancier est tenu des. discuter son débiteur avant que de s'adresser aux fidéjusseurs, +” cens ou aux détenteurs des biens par lui affectés et hypothéqués : nue à son créancier. La raison en est manifeste, en ce que l’hy- pay. potheque n’est qu’accessoire à la personnelle ; l’hypotheque ya n’est constituée que pour la sûreté du créancier, afin que obli,

s'il ne peut pas être payé de son dû par le débiteur, il s’a-

dresse à ses biens ; il doit donc auparavant le discuter, c'est. à-dire, le faire paroître insuffisant, n'ayant plus de biens pour le payer, auparavant que de s'adresser aux détenteurs desdits biens, lesquels ne sont obligés aux créanciers qu’hypothé- Cairement ; ainsi il y a beaucoup d'équité dans cette discussion.

Néanmoins la coutume de Paris déroge en ce point au droit commun, voulant que soit qu'il soit besoin de discussion, le créancier d’une rente cons!..uée puisse poursuivre le tiers détenteur de l'héritage affecté à la rente pour le payement des arrérages, et lui en passer tre nouvel, ou l'obliger de délaisser l’hérirage, comme il est porté dans l’article suivant,

Lorsqu'un héritage est chargé d’une rente fonciere, le détenteur étant tenu personnellement des arrérages, et le créancier d’icelle étant en droit d'en poursuivre le payement contre le détenteur sur les autres biens après condamnation, cette clause touchant la discussion n’a point lieu en ce cas : et partant cet article ne se peu: entendre que des rentes cons. tituées, et non pas des rentes foncieres.

Que si cet article ne se peut entendre que des rentes constituées et des arrérages des rentes foncieres et charges réelles échues avant la possession du tiers détenteur, il s'ensuit que ces termes mis à la fin, et si la ren > est fonciere, l'héritage doit étre adjugé à la charge de la rente, signifient uniquement qu quand le délaisrement ou déguerpissement est fait, faute de payement des arrérages de cens, rentes foncieres, et autres chargu: réelles échues avant la possession du tiers détente. et que la saisie réelle en est poursuivie par le créancier desdits arrérages, le fonds doit être adjugé à la charge des cens et rentes foncieres, ou autres charges réelles et annuelles pour l'avenir, et lesdits arrérages dûs du passé sont payés sur le prix de l’adjudication, de même aussi lorsqu'il ÿ à Concurrence de rentes fonc:eres où constituées, ou d’une obligation hypothécaire sur l'héritage délaissé, et que ledit héritage est saisi pour la rente constituée ou la dette hyro-

thécaire, cet héritage doit être adjugé à la charge de la rente fonciere dont il est chargé.

Que si le détenteur étoit poursuivi, tant par un créancier d’une rente constituée dûe par le vendeur de l’héri.age pour les arrérages de cette rente, et par le créancier d'une rente, et par le créancier d’une rente fonciere pour les arrérages d’icelle, et que le détenteur délaissât l'héritage en conséquence desdites charges, 1l seroit tenu de payer les arrérages de la rente fonciere échu de son tems, et l'héritage étant après saisi réellement sur un curateur, le créancier de la rents fonciere syant formé son opposision à fin de charge, l'héritage ne seroit adjugé qu'à la charge de cette rente, et le prix de l’adjudication seroit payé au créancier de la rente constituée jusques à concurrence du principal et des arrérages. ‘

Touchant la discussion, il faut observer qu'étant selon la disposition du droit commun, elle a lieu dans toutes les coutumes qui n’ont point de disposition contraire. ainsi qu'il a été jugé par plusieurs arrêts remarqués dans mon commen. taire sur cet article.

La discussion est réelle : et partant elle se doit r :&ler selon les coutumes où les héritages dont est question, sont situés, et non pas selon la coutume du domicile de celui auquel la rente est due.

Quoiqu’il ne soit point parlé en cet article si la discussion a lieu ou no», dans les simples obligations ou dett - personnelles, emportant hypotheque, toutefois il faut dire que la discussion a lieu et que le créancier de telles dettes doit discuter son débiteur avant que de s'adresser au détenteur d’un héritage ou rente anpartenante au débiteur au tems de l'obligation ; et tel détenteur peut demander à l'encontre du créancier, qu’il soit tenu discuter son débiteur, mais cette discussion doii être faite aux frais, périls et fortunes du dé. tenteur, sauf à répéter ses frais par l'événement, si les biens suat suffisans, comme il a été jugé par plusieurs arrêts qui ont établi une maxime certaine sur cette matiere, et dont on

ne doute plus au palais ; Tronçon en remarque deux, l’un u 26 août 1597, et l’autre du 22 janvier 1600.

$. 2. De l'exception de garantie. 8: 1. Ofthe exception of warranty.

2068, Letiers-détenteur| 2068. ‘'“« holder may peut repousser l'action hy-|repel the : otLecary acpothécaire ou en déclara-| tion, or the action for th: tion d’hypothèque portée recognition of a hypothec, contre lui, lorsque le cré-| brought againechim, when ancier poursuivant se trou- |the F'osecuting creditor ve en quelque manière|isin any way whatever que ce soit personnelle-| personually bonnd to warment obligé de garantir|rant he immoveable

l'immeuble contre cette |againsi :uch hypothec, hypothèque,

* 9 Pothier (Bugnet), Hyp., 96. Lorsc’un créancier, qui

n° 96 et s. À un droit d’hypothèque sur un héritage possédé par un tiers détenteur, se trouve, de quelee que man’ere que ce soit, personnellervent obligé envers ce tiers détcateur à la garantie de cet héritage, cette obligation de garantie résiste à l’action hypothécaire qu’il a contre ce détenteur, et fournit à ce détenteur une exception qui détruit cette action.

‘À Par € .emple, si Pierre m'a vendu un héritage hypothéqué à une créance que Jacques a contre Jean, à qui cet héritage

a autrefois appartenu, et que Jicques devienne par la suite héritier de Pierre qui me l’a vendu, quoique Jacques, de son

Là chef, ait une hypothèque sur cet héritage que je possède, et en conséquence ait droit de donner l’action hypothécaire conire moi, néanmoins il ne pourra atilemient la donner, parcs qu'en sa qualité d’héritier de Pierre mon vendeur, il

se trouve obligé envers moi, ainsi que l'était Pierre, à me défendre de tous troubles par rapport à cet héritage, et par conséquent à faire cesser la propre demande qu'il avait droit, de son chef, d’intenter contre moi ; de même que cette obligation de garantie dont Jacques, comme héritier de Pierre, mon vendeur, est tenu envers moi, m'aurait donné une action de garantie contre lui pour faire taire et cesser les actions hypothécaires qui auraient pu être données contre moi par d'autres créanciers ; de même elle me donue une exception péremptoire contre sa propre demande : car, qui habet actionem, mulio magis debet habere exceptionem.

97. Lorsque le créancier qui a donné contre moi l’action hypothécaire n’est héritier que pour partie de mon vendeur, par exemple, pour un quart, il ne doit être exclu de son action hypothécaire que pour la partie dont il est héritier ; c'est pourquoi je dois être condamné, en ce cas, à lui délaisser l'héritage pour les trois quarts, si mieux je n’aime payer les causes de l’hypothèque pour ces trois quarts, car n'étant obligé à la garantie envers moi que pour le quart dont il est héritier de mon vendeur, il ne peut être obligé de m’acquitter que pour cette partie, soit du délais de l'héritage, soit du paiement des causes de l’hypothèque si je voulais le conserver.

Si ce créancier, en même temps qu’il est héritier pour un quart ds ron vendeur, est aussi biens-tenant, c'est-à-dire, possesseur d'immeubles de la succession de mon vendeur, hypothéqués à ma garantie, il doit être déclaré personnelle. ment pour la part dont il est héritier de mon garant, et hypothécairement comme biens-tenant de mon garant, non recevable en sa demande, sauf à lui à se faire faire raison par ses Cohéritiers, pour chacun leur part, de ce qu’il souffre d'être exclu de la demande qu’il avait de son chef contre moi.

98. Suivant ces principes, quoiqu’une femme ait, pour ses reprises et conventions matrimoniales, hypothèque sur les biens de son mari du four de son contrat de mariage, et

qu’elle ait en conséquence l’action hypothécaire contre les tiers détenteurs qui aurait acheté quelques biens de son mari pendant le mariage, néanmoins si elle accepte la communauté, comme en sa qualité de commune, elle est tenue, pour sa part en la communauté, de l'obligation de garantie que son mari a contractée durant le mariage envers ces acquéreurs, et qui est par conséquent une dette de la communauté, elle doit être, pour cette part, non recevable en son action hypothécaire (1),

99. L’exception qui résulte de la garantie a lieu, non-seulement lorsque le demandeur en action hypothécaire se trouve personnellement obligé à la garantie de l'héritage, mais encore lorsqu'il se trouve seulemen: possesseur d’héritages hypothéqués à cette garantie, comme si Pierre m’a vendu uu héritage hypothéqué à Jacques pour une dette de Paul à qui cet héritage avait auparavant appartenu ; qu’ensuite ledit Pierre vende au dit Jacques d’autres héritages hypothéqués par conséquent à la garantie que Pierre est tenu de me prêter pour celui qu'il m'a précédemment vendu, si ce Jacques donne contre moi l’action hypothécaire, je lui oppnserai pour exception contre sa demande, qu’il est possesseur d’héritages sujet: à la garantie de celui dont il veut m'évincer.

100. Mais il y a cette différence entre l'exception que l'on a contre celui qui est personnellement tenu à la garantie, et celle que l’on a contre celui qui est seulement possesseur d'héritages hypothéqués à cette garantie, que la première l'exclut absolument de son action ou pour le total, s’il est obligé pour le total à la garantie, ou pour partie, s’il n’est tenu de la garantie que pour partie : au lieu que l’autre ne l'exclut pas absolument de son action, mais lui loisse la fa. culté de la suivre après qu’il aura abandonné les héritages sujets à la garantie qui est due au tiers détenteur, pour raison de l'héritage qu’il veut lui évincer par son action hypo-

(1) Mais si elle n’est pas personnellement obligée, elle ne sera tenue que jusqu’à concurrence de son émolument, (Bucner).

thécaire, pour, par ce tiers évincé, vendre lesdits héritages

sujets à la garantie, pour les dommages et intérêts qui lui

sont dus, résultant de l’éviction qu’il a soufferte,

* 2 Troplong, Pris. et Hyp., sur 806. La quatrième excepart, 2170 C. N., n° 806 et s. } tion ;slevée par les auteurs

est l'exception de garantie, Je laisse parler Pothier (1) :

‘ Lorsque le créancier est personnellement obligé, de ‘quelque manière que ce soit, envers le possesseur, à la “ garantie de l'héritage qui lui est hypothéqué, pulà, comme ‘ étant devenu l'héritier du vendeur, il résulte de cette obli. “ gation de garantie, dont il est tenu, une exception péremp- “ toire contre son action hypothécaire ; car, la garantie con- “ sistant dans l'obligation de défendre le possesseur de tous “ troubles en la possession de son héritage, il est évident “ qu’elle résiste à l'exercice de l’action pour le lui faire dé. “ laisser. De là cette maxime : Quem de evictione tenet actio, ‘‘eumdem agentem repellit exceptio.

“ Lorsque le créancier n’est tenu qu’en partie de la garan- ‘ie de l’héritage, il ne sera exclu de l’action hypothécaire “ que pour la partie dont il est tenu de cette garantie,

“ Lorsque le créancier n’est pas à la vérité personnelle- “ ment tenu de la Sarantie, mais possède des héritages hypo- ‘““théqués à cette garantie, il peut, comme possédant ces héri- “ tages, être exclu de l’action hypothécaire ; mais avec cette ‘ différence que le créancier, qui est personnellement tenu de “ la garantie, est absolument exclu de l'action hypothécaire ; ‘au lieu que celui qui possède seulement des héritages “affectés à cette garantie, n’est exclu de son action hypo- “ thécaire qu’autant qu’il veut retenir ces héritages, et il “peut, en les abandonnant, suivre l’action hypothécaire (2),”

(1) Orléans, t. XX, ne 41,

(2) Add. Dalloz, ch. IL, sect. VI, art. 3, & 3, n° 1, 2 et 3, cite également Pothier, en disant : “ Le code civil ne parle pas de cette exception de garantie; mais elle résulte évidemment des principes,”

Supposant le cas suivant : Jacques est créancier de Jean d’une somme

de 10,000 francs hypothéqr 5e sur le domaine de ce dernier ; Jean vend à Pierre ce même domaine que Pierre revend à Paul; Pierre meurt laissant Jacques pour héritier,’ il ajoute, n° 4: “ Enfin, si Jacques n'était pas héritier de Pierre, mais qu’il eût simplement acheté de celui-ci divers immeubles affectés à la garantie de Paul, il s’élèvera encore une fin de non-recevoir contre l'action hypothécaire qu’il voudra diriger contre Paul ; car s’il n'est pas tenu personnellement à la garantie envers ce dernier, il y est tenu hypothécairement. Mais i' y a cette différence, remarque Pothier, entre l'exception que l’on a contre celui qui est personnellement tenu à la garantie, et celle que l’on a contre celui qui est seulement possesseur d’héritages hypothéqués à cette garantie, que la première l’exclut absolument de son action, soit pour le total, soit pour partie ; au lieu que l’autre lui laisse la faculté de suivre cette action, après qu’il aura abandonné les héritages sujets à la garantie; sauf au tiers détenteur, évincé par l’action hypothécaire, à faire vendre lesdits héritages sujets à la garantie, pour !°s dommages-intérêts qui lui sont dus à raison de l’éviction qu’il a souferte,”

Op. conf. à Troplong : Persil, Ag. Ayp., art. 2171, n° 11; Ze “hariæ, 2 287; Grenier, n° 334; Battur, n, 518 et 521.

(1) Add. La femme , en qualilé de commune, est tenue Pour sa part en la communauté, de l'obligation de garantie que son mari a contracté durant le mariage.—Battur l'enseigne ainsi, n° 519, où il dit : “ Suivant ces principes, ajoute Pothier, quoiqu’une femme ait, pour ses reprises et conventions matrimoniales, hypothèque sur les biens de son mari, du jour du mariage, et qu'elle ait en conséquence l’action hypothécaire contre les tiers détenteurs qui auraient acheté quelques biens de son mari pendant le mariage, néanmoins, si elle accepte la communauté, comme en sa qualité de commune elle est tenue, pour sa part en la communauté, de l'obligation de garantis que son mari a contractée durant le mariage envers ses acquéreurs, et qui est Par conséquent une dette de la communauté, elle doit être, pour cette part, non recevable en son action hypothécaire.”

(2) Add. Si le mari avail vendu son immeuble solidairement avec sa femme, elle ne serail plus recevable à agir par la voie hypothécaire sur cet immeuble, même en renonçant à la communaulé.—" Par la mème rais 1, continue Battur, n° 520, si le mari avait vendu solidairement avec sa femme ur de ses immeubles personnels, elle ne serait plus rece. vable à agir par la voie hypothécaire sur cet immeuble, même en renonçant à la communauté, par la raison qu'elle s’ast engagée envers le tiers

acquéreur à le garantir, et qu'elle a par là renoncé à son hypothèque légale. Un arrêt de la cour de cassation, du 12 février 1811, l’a ainsi

jugé. Mais il ne faut pas perdre de vue qu'il en serait autrement si elle était mariée sous le régime dotal ”

(1) Add. La femme conserve-t-elle son aclion hypothécaire sur les conquêls, dans le cas où elle a renoncé à la communaulé ?—Battur traite la question, n° 521, où il dit : « La question devient infiniment plus difiicile quand on l’applique aux conquéts aliénés par le mari durant le mariage. La femme conserve-t-elle son action hypothécaire sur ces conquêts, dans le cas où elke a renoncé à la communauté ? Les opinions sont partagés sur cette question ; l’affirmative et la négative ont des sectateurs également distingués, Les premiers fondent leur Of::xu10n sur ce que la femme, par l'effet de sa renonciation, est censée n'avoir jamais été commune ; qu’en conséquence les conquêts, étant censés avoir toujours été la propriété de son mari, doivent être assimilés aux propres du mari sur lesquels la femme peut incontestablement exercer son action hypothécaire, à moins qu'elle ne se soit expressément engagée avec son mari à en garantir la vente, Les derniers, et parmi eux Delvincourt qui a traité la question d'une manière fort savante, fondent leur opinion sur ce que la femme n’est réputée n'avoir jamais été commune que pour que ses propres ne soient pas exposés à être absorbés par l’action des créanciers de la communauté ; que toute fiction doit être restreinte au cas pour lequel elle a lieu, et qu’en conséquence la femme devra, nonobstant sa renonciation, être regardée comme commune pour la garantie des aliénations de conquêts faits durant la communauté, et que par suite elle devra être repoussée de l’action hypothécaire par l'exception eum quem de eurctione lenet aclio, eumdem agentem repellit exceptio.

“ Quelque spécieuses que soient les raisons dont Delvincourt étaye son opinion, elles ne me paraissent point décisives, et je crois l’aflirmative mieux fondée par les motifs suivants (a) :

“1911 ne me paraît point exact de cire que la fiction, qui fait réputer la femme renonçante non commune, n'ait pour but que de la mettre à l'abri, quant à ses biens personnels, de l’action des créanciers de la communauté: cette fiction serait alors superflue ; car la loi accorde aux femmes mariées en général une protection si spéciale, pour qu’elles ne soient point les victimes de 1a gestion de leurs maris, que, dans le cas

(a) C'était l'opinion de Bacquet, 42s Droits de Justice, n° 42, chap. XV;

de Renusson, part, IL, chap. IL, n° 42, 43, 44 ; de Rousseaud de Lacombe, v° Ayp.

mème où elles acceptent la communauté, elle veut qu'au mo yen d’un bon et fidèle inventaire, et du compte par elles rendu tant du contenu en cet inventaire que de ce qui leur est échu par le partage, elles ne puissent être tenues des dettes de la communauté, soit à l'égard du mari, soit à l'égard des créanciers, que jusqu'à concurrence de leur émolument: c’est la disposition textuelle de l’article 1483 du code civil. Elles a’ont donc rien à redouter pour leurs propres de l'action des créanciers.

“2° En admettant que tel soit le but unique de cette fiction, la femme, par une conséquence nécessaire, ne peut être repoussée de son action hypothécaire par l'exception quem de evictione, etc.; car ce serait prétendre, en d'autres termes, qu'elle est passible d'une action en garantie pour raison des ventes de conquêts que son mari a consenties durant le mariage ; c'est vouloir qu'elle soit à la fois tenue et affranchie des dettes. N'est-ce pas rendre en effet cette fiction ou cette faveur inefficace et mensongère, que de paralyser l’action de la femme sur les conquêts, pour se remplir de ses droits et de ses créances? Ces créances et droits seraient-ils moins perdus par suite de l’inconduite et des désordres du mari, et n'est-ce pas la faire participer aux dettes de la communauté, malgré sa renonciation, que de consacrer les dilapidations ou les dissipations de son mari, et de la placer dans l'impossibilité de sortir indemne ?

“3° Le mari n'apporte souvent pour toute fortune en mariage que ses talen's, son industrie ou l’espérance d’en acquérir une par son travail : la femme, au contraire, pleine de confiance dans les ressources personnelles de son mari, ne craint pas d'échanger une fortune considérable et présente contre des espérances qu’elle croit fondées. Elle ne mesure pas toujours l'étendue de sa dot et la nature de ses conventions matrimoniales sur la fortune pécuniaire de son mari. Quelle garantie aura-t-elle donc un jour pour le recouvrement de ses droits, s’il ne lui est pas permis d'exercer ses répétitions sur les conquêts de la communauté, seule fortune du mari? Faudra-t-il qu’elle exige d'avance un cautionnement pour sûreté de la restitution de sa dot, que des obstacles impossibles à lever la placent dans l'alternative de ne point contracter mariage ou de n'avoir aucune garantie pour sa dot ? La liberté du choix et la sainteté du mariage qui doit être encouragé seraient compromises dans un cas ; la sûreté des dots, objet de tout temps si majeur, ne le serait pas moins dans l’autre; de sorte que les principes de morale et d'ordre public résistent nécessairement à un tel système.

“49 Enfin, la loi accorde une hypothèque générale à la femme sur les biens qui appartiennent à son mari et sur ceux qui lui appartiendront par la suite, et en fixe la date, sauf quelques exceptions, à la célébration

du mariage, sans faire aucune distinction entre les espèces de biens qui forment la propriété du mari; et l’on sait que les biens de la communauté sont la propriété du mari. La loi soumet (article 1478) aussi indistinctement la part de la communauté échue au mari, et par conséquent tous les conquêts en cas de renonciation {article 1495), ou ses biens personnels à l'exercice de la créance de Ia femme. La loi, qui accorde partout une protection spéciale à la femme, privera-t-elle donc cette créance qui doit, quelle qu’en soit la cause, s'exercer indistinctement sur les biens présents et futurs, sur les conquêts ou les biens per. sonnels du mari, du secours et de la priorité de l’hypothèque légale, surtout quand ses expressions sont générales, et qu’elle n’en fait pas une exception taxative au droit commun qu’elle a établi ? L'exercice des droits de la femme sur ces conquêts ne serait-il pas, sans la priorité de l’hypothèque, entièrement inefficace, puisque le mari aurait pu les hypothéquer et en frustrer d'avance sa femme? Certes on donnerait au mandat fictif dont on veut supposer le mari investi de la part de sa femme durant le mariage une étendue bien funeste pour elle, si la loi n’en tempérait les effets et n’offrait à la femme, durant la communauté, l'hypothèque légale comme contre-poids de cette puissance de droit dont est investi le mari, puissance qui est bien plutôt une et exclusive que fondée sur une procuration fictive de la femme.

“ En effet, si nous recourons à une autorité grave en cette matière, à Pothier dans son Trailé de la Communauté, nous y verrons que la femme n’est censée contracter avec son mari, durant la communauté, qu’autant qu’elle accepte la communauté ; et que, si elle y renonce, elle n’est pas censée s'être engagée avec lui, pas même en qualité. de commune. Pothier s'exprime en ces termes, part, IL, art. 3: “ Le droit de la femme “ sur les biens de la communauté n'est, pendant qu'elle dure, qu’un droit “ informe, puisque non-seulement elle ne peut seule et d'elle-même dispo- “ ser en rien de la part qu’elle y a, mais c’est son mari qui, en sa qualité “ de chef de la communauté, a seul, tant qu'elle dure, /: droit de disposer, “comme de sa propre chose, de tous les effats qui la composent, tant pour “ Ja part de la femme que pour la sienne.

“ Le droit de la femme se réduit donc, tant que la communauté dure, ‘à une simple espérance de partager les biens qui se trouveront Ja com- “ poser lors de sa dissolution; ce n’est que par celle dissolution que le “ droit de la femme est ouvert, et qu'il devient un droit véritable el effec- “if de propriélé pour moitié de tous les biens qui se trouvent alors la “ composer.”

“ La femme ne peut donc point être assimilé à l'associé qui est présumé avoir donné à son coassocié et reçu de lui pouvoir pour administrer.

Le mari a de son chef le droit suprême de disposer de la communauté pendant qu'elle dure; et, si la femme a quelque droit sur cette communauté, il ne s'ouvre qu’à sa dissolution. Jusque-là, elle n’a qu'une simple espérance,

“ Aussi la femme n'est-elle censée avoir contracté comme commune, quand son mari contracte, qu'autant qu'elle accepte la communauté : si elle y renonce, elle n’est pas même censée avoir contracté comme commune; et, par suite, aucune exception ne lui peut être opposé de la part du créancier,

‘“ Lorsque le mari dispose et contracte seul des biens de la commu- “ nauté, dit Pothier, comme c’est en sa qualité de chef de la commu: “ nauté qu’il est censé contracter, il est en conséquence censé contracter “ tant pour lui que pour sa femme, etc. Mais elle n’est censé contracter “ qu’en sa seule qualité de commune et non en son propre rom; c'est “ pourquoi en renonçant à la communauté, elle peut se décharger de “ toutes les obligations qui résultent du contrat, même vis-à-vis celui “avec qui son mari a contracté.” Ce n’est donc point en vertu d’un mandat tacite &e la femme que le mari contracte des biens de la communauté, puisque celui qui donne un mandat est censé s'engager en son propre nom par son mandataire. La fiction que la femme n’a jamais été commune serait donc inutile pour la garantir d’une obligation qu’elle n’a pas personnellement contractée. La femme qui, jusqu'à la dissolution de la communauté, n'a point -u de droit formé, mais une simple espérance, est libre de se revêtir alors ou non de la qualité de commune. Si elle ne se revêt point de cette qualité, nou-seulement elle ne s’est jamais engagée en son propre nom par l'intermédiaire de son mari, mais elle n’est pas même censée avoir contracté comme commune: ou, ce qui revient au même, elle n’a jamais été commune dans le sens absolu de cette expression.

‘“ Ce qui le démontre complétement, c’est un autre passage du même auteur, part. V, art. 4, 3 1: « Une femme qui a acceplé la communauté ‘‘ élant censée avair fait, en sa qualilé de commune, tout ce que son mari “ a fait durant la communauté en sa qualilé de chef de la communauté “ (il résulte clairement de ces expressiens que la femme n'est censée “ n'avoir fait, en qualité de commune, ce qu'a fait son mari qu’autant “ qu'elle a accepté la communauté), le mari ayant, durant la commu- ‘“ nauté, en sa qualité de chef de la communauté, hypothéqué à ses “ créanciers tous les conquêts de la communauté, sa femme est censée, ‘“ en sa qualité de commune, les avoir elle-même hypothéqués pour la « part qu'elle y aurait par le partagr…… ”’ D'où il suit évidemment qu’elle n’est point censée les avoir hypothéqués si elle n'a pas accepté

la communauté ; qu'elle n’est noir! -e) ivoir donné aucun mandat à cet effet; que la fiction du mendai, ne pouvant exister durant la communauté, ne peut être repous: 5e par l'action eum quem de eviclione, etc.

“ Enfin Pothier, part. V, art, 4, ? 2, en traitant de l’action hypothécaire qui peut être donnée contre la femme, comme délentrice de conquéts de la communauté, s'exprime en ces termes: “ Le cemrnd ur doit faire “ raison à la femme non-seulement de ce qu'elle « payé à des tiers dont “ l'hypothèque était antérieure à celle du demandeur; &! doit pareille- “ ment lui faire raison de ce qu'elle s'est payé à elle-méme pour ses “ créances contre la communauté, pour lesquelles elle a hypothèque du “jour de son contrat de mariage, antérieur à celle du demandeur, I résulte clairement de ces expressions que la femme n'est point censée avoir hypothéqué les conquêts de concert avec son mari au préjudice de son hypothèque.”

“ Ce n’est donc que lorsque la femme aura expressément et solidaire. ment avec, son mari concouru à la vente des conquêts durant la communaulé, qu’elle sera exclue de son action hypothécaire sur le conquêt. Déjà un arrêt de la cour de cassation, du 16 fructidor, an xu {Sirey, XVI, 1, 17), a condamné le système que nous venons de combattre ; et deux arrêts plus récents de la cour royale de Paris, des 11 mars 1813 et 27 juillet 1816, ont décidé que, lorsque la femme ayant hypothèque légale sur les conquêts de la communauté s'est obligée solidairement avec son mari, elle est par cela mûme réputée avoir renoncé, au profit des créanciers de son mari, à la priorité qui pouvait lui appartenir en vertu de son hypothèque légale.

Depuis, deux arrêts de la cour de cassation, l’un du 8 novembre 1818, rapporté par Denevers, an 1819, p. 625, et l'autre du 9 novembre de la même année, ont formellement consacré l'opinion que je viens d'émettre.”

2069. Cette exception| 2069. This exception of de garantie a également Warranty is equally availieu si le poursuivant se|lable if the prosecutin trouve lui-même déten-|creditor be himself the teur d’un autre immeuble | holder of another immoaffecté, envers le tiers-| veable bound for the wardétenteur poursuivi, à la|ranty of the defendant garantie de l’hypothèque| against the hypothec sued réclamée ; le poursuivant|upon ; the ‘creditor in

ne peut en ce cas être|such case cannot maintain maintenu dans son action|his action unless he prequ’en délaissant lui-même! viously surrenders the préalablement l’héritage| property ‘“hich he thus

qu’il détient ainsi.

Voy. autorités sur art. 2068.

$. 3. De l'exception de subrogation (cedendarum actionum.

2070. Le tiers-détenteur poursuivi a droit de demander d’être subrogé

aux droits et actions du créancier poursuivant contre tous autres qui pouvaient être tenus au paiement,soit personnellement ou hypothécairement.

holds,

$. 3. Of the exception of subrogation (cedendarum actionum.

2070. The holder who is sued has a right to be subrogated in the rights and claims of the prosecuting creditor against all other persons liable for the payment whether personnally or hypothecarily.

Voy. C. C. B. C., art. 1156, et Pont, cité sur art. 2062.

* 9 Pothier (Bugnet), Hyp., no 101 et s.

101. Le tiers détenteur en payant le créancier qui a donné l’action hypo-

thécaire contre lui, a droit de se faire subroger à tous les

droits, actions et hypothèques

de ce créancier (1).

{1} On peut soutenir que le tiers détenteur est tenu pour d’autres, qu'il a intérêt d'acquitler la delte, et en conséquence lui accorder la subrogation légale en vertu du Z 3 de l'art, 1251, C, civ. V. aussi 874,