Nouveaux motifs de décider $ réponse aux objections

195. — Examen de la question de savoir si ces sociétés sont prohibées par une loi spéciale.

100. — Si l'art. 86 du Code^e commerce laisse la question indécise, il n'en est pas de même des anciennes lois.

197. -~ Eiamen de l'arrêt du 34 septembre 1734« du règlement du S septembre 1784« et de l'arrêté du 27 prairial an X.

108. — A défaut d'une société proprement dite, ne peut-il pas intervenir, entre le titulaire et les bailleurs de fonds, des conveotioai ayant pour objet de partager le prix de la vente de l'office et les bénéfices de l'exploitation, ou même une association «n panip cipation 7

190. — La participation peut se prêter à l'exploitation d'un office.

200. -~ Ces conventions ne sont pas prohibées { elles n'ont rien de con-

traire à l'ordre public et aux bonnes mcouis,

201. — Conséquences de la nullité on de la validité de ces conventions.

202. — En cas de doute, pn doit les considérer conune constituant aa

contrat innommé, plutôt qu'une véritable société.

168. — VoUà plus de vingt ans que la question relative à la validité des sociétés formées pour l'exploitatioB des charges d'agents de change se discute, sans qu'on soit parvenu à se mettre d'accord.

On y serait peut-être arrivé, si, laissant de côté les mots pour aller au fond des choses, on se fût demandé, non pas si des sociétés de cette nature sont valables, mais si des conventions d'une nature particulière, empruntées au contrat de société, sans que leur ensemble constitue un contrat de ce genre, ne sont contraires ni à la loi, ni à l'ordre public, ni aux bonnes mœurs.

Sur cette question, en .effet, la divergence dts opinions me semble plus apparente que réelle. Examinez avec soin les théories des jurisconsidtes et les décisions des magistrats, et vous reconnaîtrez que, si, générale-

ment, ils s'accordent à proscrire un contrat qui aurait pour objet véritable la mise en société de l'office, ils inclinent à considérer comme licites les conventions qui ont pour but d'étdblir; moyennant des conditions variables, le partage des avantages attachés à la jouissance de l'office, entre le titulaire et des individus, aux* quels on donne quelquefois le nom impropre d'associés.

169. — Cependant , comme plusieurs auteurs (1) soutiennent, en principe, qu'un office peut être mis en société, je dois examiner, d'abord, les motifs de cette opinion, que je repousse.

170. — Qu'est-ce qu'une société? C'est, dit l'article 1832 du Code Napoléon, a un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes conviennent de mettre quelque chose en commun, dans la vue de partager le bénéfice qui pourra en résulter. » Ainsi, pour le présent , mise d'une chose en commun ; pour l'avenir, espérance de partager des bénéfices; tels sont l'objet et le but du contrat de société.

171. — Qu'est-ce qu'un office? «c Ce mot, dit M. Dard (2), pris dans sa signification la plus étendue, comprend toute charge ou fonction publique. — Dans les gouvernements monarchiques, toutes les fonctions sont une délégation que fait le prince ou le chef du gouvernement, d'une partie de la puissance publique. Lorsque cette délégation n'est que temporaire, l'acte du prince souverain par lequel il l'exerce s'appelle cornmissioriy et offlce, lorsque la délégation est perpétuelle, c'est-à-dire pendant toute la durée de la vie de la pér-

il) Dard, Traité des offlcis^ p. 326 ; Dissertation insérée dans la Gazette det Tri^naux du IC octobre 1834 ; Horson, Gazette des Tribunaux du 30 octobre 1835 ; CbauTeau, Journal des avoués^ 1836, p. 90; lloliot, Bourses de comwtercey D^ ki^

(2) Jtaiîé des ogUes^ p. !•

sonne à laquelle les fonctions publiques sont confé* rées. »

Ainsi, d'après cet auteur, et j'accepte pleinement sa définition, l'office est une délégation perpétuelle, faite à une personne déterminée , d'une portion de la puissance publique.

172. — A ce point de vue, et si, comme il est naturel de le supposer, l'office est la chose qui, aux termes de l'article 1832, doit être mise en commun, il est difficile de comprendre comment cette délégation d'une partie de la puissance publique pourrait devenir l'objet d'une société; comment, lorsque le Souverain délègue à un individu une portion de sa puissance, ce délégué pourrait, sans consulter le déléguant, partager avec d'au* très une délégation qui est toute personnelle.

173. — Cette difficulté n'a pas arrêté les partisans du système que je combats. Ne pouvant l'aborder de front, ils ont essayé de la tourner; ils .ont, en conséquence, distingué la propriété ou seigneurie de l'office d'avec l'exercice de cet office; la finance d'avec le /i- ^re (1), et ils ont dit : ce qui est mis en société^ ce n'est pas l'exercice de l'office, ce n'est pas le titre; c'est la seigneurie, c'est la finance. Puis, évoquant les souvenirs de l'ancienne législation, ils ont affirmé que ces distinctions étaient admises par nos vieux jurisconsultes, et soutenu que la loi du 28 avril 1816 a réorganisé la propriété des offices, telle qu'elle existait autrefois.

174. — En supposant que les principes de l'ancienne législation fussent les mêmes que ceux de la législation nouvelle, ils devraient être accueillis avec une réserve ex-

(t) « Il faut distinguer la propriété ou seigneurie (suirant raodeooe expression des auteurs) de Toffice d*avec l^exercico de l'office , c*e6t4dire l'office comme étant attaché & une personne qui l'exerce. » (Dsrd, TraU4 des oglcesy p. 827.)

trême ; car, si Ton admettait jadis que certains offices ( 1 ) étaient susceptibles de propriété, on reconnaissait, du moins, que ce droit de propriété était d'un genre tout particulier, et qu'il n'était point assimilable à celui dont les meubles et les immeubles sont susceptibles.

« Es offices, dit Loyseau (2), d'autant que la parfaite seigneurie n'y peut écheoir, mais, seulement, une seigneurie imparfaite et à vie, approchant aucunement du droit de l'usufruitier ou même de l'usage, selon du Molin, avoir droit en iceux est en avoir cette seigneurie imparfaite, qui même, à proprement parler, n'est pas qualifiée du nom de seigneurie, mais, en pratique, est appelée titre, et, celui qui l'a, est appelé titulaire d'office. »

Ce jurisconsulte avait si pleinement conscience de ces différences et de ces anomalies que, désespérant de

(1) Les offices vénaux seulement. On distingnait, en effet, les offices en ▼énanx et non vénaux. « Les offices Ténaux, dit Denisart {Collection dedé» cisiont nowoelles, t* office), sont ceux qui ont été vendus et aliénés par le Boi, moyennant finance, qui sont héréditaires €t peuvent s'aliéner. ^Lm oflSces non vénaux sont ceux qui n*ont point de finance, et dont les titulaires ne peuvent disposer qu'avec l'agrément du Roi. » Quant aux offices vénaux, ils se distinguaient eux-mêmes en offices domaniaux, c'est-àdire ceux qui avaient été démembrés des domaines du Roi, et aliénés à faculté de rachat perpétuel, tels que les greffes, les tabellionnages, la garde da 8cel, etc., et en offices casuels, c'est-à-dire ceux dont l'officier était pourvu à vie par des provisions du Roi, et qui retournaient au Roi, lorsque les titulaires étaient morts sans les avoir résignés, ou sans avoir payé le prêt et la paulette, quand les offices y étaient sujets. Ces derniers sont ceux qui se rapprochent le plus de nos offices modernes ; ils différaient des offices domaniaux, en ce que, cooune on le voit, ils ne faisaient pas toD^urs partie de la succession du titulaire, et en ce qu'ils ne pouvaient être possédés que par des mâles suffisamment âgés et capables d'en remplir les fonctions ; au lieu que les offices domaniaux pouvaient être possédée par des femmes et des enfants, qui avaient la liberté de les faire exercer par autrui, et même de les affermer. (Voyez, sur tous ces points, Denisart. Loc cit.)

(2) Loyseau, Traité des offices^ p. 17.

pouvoir recourir, en cette matière , aux règles ordinaires du droit et de la raison, il s'écriait, au débat même de son Traité des Offices (1) : « Vouloir régler, par raison^ le droit des offices, c'est chercher la raison où il n'y en a point. »

175. — Au surplus, en supposant qu'il ne faille pas attacher à cet aveu plus d'importance qu'il ne convient, il est aisé d'établir que ce droit de propriété, tel que le comprenaient les anciens jurisconsultes, ne ressemble, en aucune façon, à celui qu'on peut faire résulter de la loi de 1816, et que leur origine est toute diflFérente.

176. — De quels droits se composait jadis ce droit complexe de propriété? Loyseau en comptait quatre, savoir : le droit à l'office, le droit en l'office, l'ordre et le caractère de l'officier, et la possession actuelle de l'office.

« Le droit à l'office, dit-il (2), ne consiste qu'en une simple espérance, ou action personnelle, pour y parvenir, et s'acquiert par la composition, la résignation et la retenue ; le droit en l'office est la Seigneurie de l'office, qu'en termes pratiques on appelle le Titre (3) , et s'acquiert par la provision. L'ordre et le caractère d'officier est l'application de l'office à la personne du Pourven, qui se fait par la réception. Finalement, la possession, c'est l'exercice actuel de l'office, qui s'obtient par l'installation. I)

J'ai peine à croire que, si la loi de 1816 a ressuscité la propriété des offices, elle ait entendu faire revivre

(1) ÀTant-propos, p. 1.

(S) Ibid^ liv. I, chap. 2.

(3) Ainsi, d'après Loyseau, le titre est la même chose qoe la seignea« rie ; tandis que, d'après les distinctions modernes, le titre serait autre chose qae la seigneurie ; c*est la seigneurie seule, et non le titre, qui serait susceptible d'une mise en société.

toxm les éléments dont elle se composait, d'apràs Lqyseau.

177. — D'où découlait, jadis, ce droit de propriété? Les idées qui se cachaient derrière ces inots : la finance d'un ofiice, étaient*eUes les mêmes que celles d'aigourdTiui?

S'il est un principe eerteiû , incontestable, c'est que, sous rancienne mcniarcliie, la propriété dos offices résultait de lenr vénalité. De ce qu'à une certaine époque les reis de France avment disposé des offices à prix d'argent, 4e ce qu'en les tendant à des particuliers ils en avaient fait l'ol^^ d'un regrettable trafic, les anciens jurisconsultes eoi avaient conclu que, par l'effet de l'achat, ces otàces értaient entrés dans le patrimoine des acquéreurs, pour constituer «r une tierce espèce de biens mitciyenne entre les meuUes et les immeubles, et une troisième sorte d'acquêts entre les héritages et les rentes (1). i>

« C'est de cette injuste vénalité des offices, s'écrie Loyseau, que procède leur droict et condition, en tant que c'est la vente qui les fait nostres et les pet au rang de nos autres biens.

NpHqmdm^pouit Moire jwr0$uifm%,

« Quod emerts vendere gentium ju$ erat, dit-il un

peu plus loin; puis donc, que c'est une vraje

vente que celle des offices, qui ^e fait aux parties casuelles du roy, il s'ensuif qu'elle doit produire tous les effets ordinaires du contrat de vente. »

Comme conséquence de ce principe, Loyseau n'hésite pas & déclarer que l'officier ne peut être destitué de son

(1) Loyseau, Loc, cil., p» 3.

office pendant sa vie ; que le prince ne peut ôter Toffice à l'acheteur, quand même il voudrait lui rendre le prix qu'il a déboursé , parce que, comme vendeur, le prince est obligé à la garantie. Puisque le prince a assimilé les offices aux choses qui tombent dans le commerce, ils se^ ront soumis au même régime; ils pourront être saisis et vendus par décret ; et, si le titulaire refuse de donner sa démission pour satisfaire aux exigences de ses créanciers, un arrêt pourra tenir lieu de résignation,

178. — Sous l'empire de ces idées, « la finance d'un office était une créance sur le Roi, représentative des deniers qui avaient été versés, dans le trésor public, par le premier acquéreiw de cet office. C'était cette créance qui, entre particuliers, était regardée conune vénale, et s'acquérait à prix d'argent. » Quant au titre, qui conférait le droit d'exercer les fonctions publiques attachées à l'office, il <c n'était point du tout dans le commerce; le Roi ne le conférait jamais qu'à vie; » seulement, il ne le conférait « qu'à celui qui se présentait avec la preuve qu'il avait acquis la finance (1). »

Voilà ce qu'était autrefois la vénalité des offices, voilà les conséquences qu'on en avait déduites. Or, je demande si cette vénalité ressemble, en quoi que ce soit, à celle qui a été organisée par la loi de 1816; je demande s'il serait permis de déduire de celle-ci aucune des conséquences que je viens de signaler.

179. — Que s'ejst-il passé à cette époque? Une loi de finances augmente le cautionnement de certains officiers publics, et, conmae compensation à l'obligation onéreuse qu'elle leur impose, elle leur accorde un droit dont ils étaient privés, celui de présenter leur successeur à l'agrément du Souverain.

(l) Merlin, Rep.^ yo Office, n» II.

Que de cette faculté de présentation il soit résulté pour le titulaire un droit d'en tirer profit, pour le Souverain une obligation tacite de ne conférer le titre qu'à celui qui, avant de le demander, aurait obtenu l'assentiment de ce titulaire, j'en conviens ; mais on conviendra au^ que ce n'était ni de ce droit, ni de cette obligation que les anciens jurisconsultes avaient fait résulter le droit de propriété. Ainsi que je l'ai dit, ils le faisaient résulter d'une première vente consentie par le souverain à un particulier ; la finance, qui seule tombait dans le commerce, était la représentation des deniers versés dans cette circonstance par l'acquéreur pour prix de son achat. Or, en 1816, où est l'achat? où est la vente? où est le prix?

Je veux bien que l'augmentation du cautionnement ait eu lieu dans un but purement fiscal, est-ce une raison pour assimiler la somme versée dans les caisses du Trésor et qui est restituée au titulaire à l'expiration de sa fonction, avec celle qui jadis avait été versée entre les mains du Roi et qui n'avait jamais été restituée au titulaire? Quelque reproche que mérite à cet égard le gouvernement de la Restauration, peut-on sérieusement l'accuser d'avoir, comme ceux des siècles passés, trafiqué delà délégation d'une partie de la puissance publique? Peuton assimiler les rapports qui s'établirent alors entre le Souverain et les titulaires, à ceux qui existaient autrefois, considérer le premier comme un débiteur, les seconds comme des créanciers, et l'office comme une sorte, de gage, dont ils auraient la libre disposition jusqu'au jour où ils seraient remboursés de leur créance?

Evidemment non; la plupart des auteurs que je combats en conviennent. Aussi, loin de tirer de la loi de 1816 les conséquences qu'on tirait de l'ancienne vénalité des offices, ils n'ont jamais contesté au Souverain le droit de !• 45

destitution ; ils n*oût jamais prétendu qu'un office pût être Tobjet d'une saisie et d'une vente forcée, et que, si le titulaire refusait de donner sa démission, un jugement ou un arrêt pussent tenir lieu de sa volonté.

S'ils n'ont point osé conclure comme leurs devan^ ciers, n'est-ce pas que le principe, qui engendrait ces conclusions, a été complètement modifié ? N*est-ce pas que l'origine du droit de propriété applicable aux offices n'est plus la même qu'autrefois? N'est-ce pas que ce droit lui-même ne s'est jamais relevé des atteintes dont il a été frappé?

Je crois fermement, pour ma part, que dans cette matière il faut renoncer aux analogies ; je crois qu'il âiui isoler complètement la nouvelle législation de l'ancienne, et éviter de se servir de mots semblables pour exprimer des idées toutes différentes ; je crois qu'il faut se contenter d'accorder aux titulaires des offices les avantages que la loi de 1816 a entendu leur concéder, et ne pas conclure de quelques droits isolés au droit complexe et absolu de propriété ; je crois surtout qu'on ne doit pas se prévaloir de cette loi pour assimiler cette propriété à la propriété de droit commun, pour prétendre qu'on office tombe dans le commerce et pour invoquer à I'içh pui de théories impossibles, d'anciennes distinctions qui n'ont pu survivre aux causes qui seules les avaient engendrées.

180. —Laissons donc de côté les souvenirs de l'ancien droit et demandons-nous, en nous plaçant au point de vue des principes généraux, si un office quelconque peut être mis en société. M. Duvergier (1) se prononce pour la négative ; cette opinion me paraît bonae et je l'adopte, malgré les critiques qu'elle s'est attirées (2).

(1) Dt$ Soeiéiéi^ n* 50 et soir.

{'!) M. Troplong, Du Sociétés, n* 91.

Demander si on office peut être mis en société, c^est demander si une société peut avoir un office pour objet. Comme le contrat peut être relatif tout à la fois à Tacquisition et à Texploitation de l'office, ou simplement à son exploitation, j'examinerai successivement ces deux hypothèses.

181. — Lorsque la société a pour objet Tacquisition et l'exploitation de l'office, lorsque, pour atteindre ce double but, les parties contractantes ont effectué des mises de fonds, il est vraisemblable qu'elles ont entendu que l'office destiné à être acquis et exploité à l'aide des deniers apportés par chacun, deviendrait la propriété de la société. Quand des individus s'associent pour acquérir et pour exploiter un fond^ de commerce,N il va de soi que le fonds, acquis avec les deniers sociaux, devient la propriété commune de tous les associés. Or, dans l'hypothèse que nous examinons, ce résultat est-il possible?

182. — De quoi se compose ce meuble incorporel qui s'appelle un office? De quoi se compose le droit de propriété, ou, si l'on veut, le droit de jouissance, dont il est susceptible ?

Avant la loi de 1816, il se composait imiquement du droit d'accomplir certains actes compris dans les attributions du titulaire ; depuis lors, à ce droit imique est venu s'ajouter celui de présenter im successeur à l'agré* ment du Souverain.

183. — Or, lequel de ces deux droits peut devenir la propriété commune des associés?

Est-ce le droit d'accomplir les actes de la fonction? On est d'accord que ce droit, émané du Souverain, ne peut être délégué par celui qui en est investi. 11 n'est ni communicable, ni partageable, ni transmissible.

Est-ce le droit de présenter un successeur à l'agrément du Souverain? Mais il est de la même nature. C'est

là encore un droit inhérent à la personne du titulaire, qui ne peut être exercé malgré lui, qui lui est enlevé en cas de destitution ; c'est un droit incertain, aléatoire, que le titulaire peut annihiler par le seul effet de sa volonté. Si, dans certains cas, la loi de 1816 raccorde aux héritiers du titulaire, tout le monde convient qu'il ne peut être accordé à d'autres : comme il n'est pas question des créanciers dans l'article 91, une jurisprudence constante décide que ce droit ne peut être exercé par eux (1) ; par la même raison, il doit être refusé aux associés. La loi de 1816 suppose d'ailleurs que ce droit ne peut prendre naissance que quand le titulaire a cessé ses fonctions, c'est-à-dire à une époque où, par la force même des choses, la société a pris fin.

184. — Mais, dit-on, ce qui est apporté dans le fonds social, ce n'est pas la charge, quant à l'exercice des fonotions qui s'y rattachent ; c'est la charge, quant à sa valeur réalisable en argent (2) ; ce n'est pas le droit de présentation lui-même, c'est la valeur vénale qui s'attache à ce droit (3).

185. — n faut s'entendre ; que signifient ces mots : la charge, quant à sa valeur réalisable en argent? Qu'est-ce que la valeur d'une chose réalisable en argent, sinon le prix moyennant lequel cette chose est susceptible d'être vendue? Ce sera donc le prix qui sera mis en société? Mais outre que ce prix ne peut être apporté dans le fonds social qu'après l'aliénation de l'office, et, par conséquent, après la dissolution de la société, il est certain que dans l'intention commune des parties, ce qui doit être mis en société, c'est, non pas le prix de la

(1) Voyez, notamment, Cass., 23 mai 185& (D. P., 1856. 1« iH)*

(2) Voyez à V Appendice, Tart, d du modèle des actes de sodété adopté , par la Chambre syndicale.

(3) M. Troplong, De* Sociétés^ n* 01.

chose, mais bien la chose elle-même. Dira-t-on que ce qui est mis en société, c'est le droit de vendre la chose et d'en réaliser le prix? Je réponds que ce droit est une conséquence dudroit de présentation , et que l'un pas plus que l'autre ne peut être mis en commun. Quant à la différence qu'on essaie d'établir entre le droit de présen* tation et la valeur vénale qui s'y attache, je réponds encore que la valeur vénale d'un droit est ce que vaut ce droit ; or, si le droit lui-même ne peut être mis en commun, comment pourrait-on y mettre sa valeur ? Ce serait toujours le prix de la chose et non la chose elle-même. Il n'est pas possible de supposer que la propriété sociale porte sur autre chose que sur les deux droits dont j'ai parlé; or, comme ni l'un ni l'autre ne peut être mis en commun, il en résulte que Tobjet du contrat ne peut être réalisé et que, par conséquent, la société ne peut prendre naissance.

186. — Supposons maintenant que le contrat ait simplement pour objet l'exploitation de l'office. Dans cette hypothèse, les parties semblent avoir exclu de la société la propriété de l'office, pour n'y faire entrer que la jouissance ; mais nous tournons dans un cercle vicieux, car, en matière d'office, le droit de propriét^é n'est pas autre chose qu'un droit de jouissance ; si bien que dans ce cas, comme dans le précédent, le contrat a pour objet la mise en société de droits qui ne se prêtent pas à cette combinaison. Dans l'intention des parties l'exploitation devrait être sociale, elle ne peut être qu'individuelle ; donc, cette fois encore, l'objet du contrat ne peut être réalisé et la société ne peut prendre naissance.

187. — S'il n'est pas possible, d'une façon générale, qu'un office puisse être mis en société, il devient inutile de rechercher si, parmi les offices, il ne faudrait pas au moins distinguer entre ceux qui, comme les charges