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d'avoués, d6 notaires ou d'huissiers, ont un caractère civil, et ceux qui, comme les charges d'agents de change ou de courtiers de commerce, ont un caractère commercial.

J'avoue que je ne comprends pas ces distinctions. Suivant moi, le seul système logique est le système radical, soutenu par M. Dard. Édifiant toute sa théorie sur l'art. 91 de la loi du 28 avril 1816, qui a permis, suivant lui, « qu'un office pût êtee la propriété de plusieurs personnes, comme toute autre chose mobilière ou immobilière, corporelle ou incorporelle (i), » il en conclut, avec raison, que les avoués, les notaires et les huissiers devraient être soumis au même régime que les agents de change et les courtiers de commerce.

188. — Au reste, s'il était permis d'établir des degrés dans les impossibilités, on devrait déclarer les sociétés commerciales plus ipapossibles encore que les sociétés civiles ; celles-ci du moins ne sont pas soumises à la nécessité d'une raison sociale, et il est permis de douter qu'elles constituent cet être moral dans lequel la personnalité des associés s'eflface et disparaît (2).

189. — Mais, pour les sociétés commerciales, comptez les nouvelles impossibilités.

Le Code de commerce (3) reconnaît trois espèces de KKÛétés commerciales : la société en nom collectif, Is société en commandite et la société anonyme. Laquelle de ces formes adopterez-vous?

(1) Traité dis offlcet^ p. 326.

(î) Toullier, t XII, no 82, n'admet pas qtie les sociétés ciriles forment un être moral ; il ne l'admet même pas pour les sociétés commerciales ; mais il est à peu près le seul de cet avis. MM. Frémery {Bt, de Dr. cwi , chap. IV, p. 30), Vincens {LégisL corn, 1. 1, p. 297), ZacharifB et ses annotateurs (t. III, p. 66, g 381 bis et note 1), adoptent la première partie de celte opinion.

(3) Tit. III, «ect. I, art. IS et suiv.

Est-ce la société en nom collectif, dans laquelle tous les associés sont indéfiniment responsables et solidaires? Est^^^e la société anonyme, qui n'a que des administrateurs et pas de gérant, qui, d'ailleurs, ne peut être constituée san^Tautorisation du gouvernement? Non, sans doute. Reste donc la société en commandite; c'est effectivement la forme de société que Ton prétend applicable aux offices.

Ou dit que cette société est possible, parce qu'il est de sa nature qu'un seul des associés soit responsable et solidaire, tandis que les commanditaires ne sont que de simples bailleurs de fonds (1), parce que les commanditaires ne sont passibles des pertes que jusqu'à concurrence de leurs mises, enfin parce qu'ils demeurent et doivent demeurer étrangers à la gestion de la société, laquelle i^partient exclusivement au gérant (2).

On ajoute que la position faite aux commanditaires de l'officier public ne blesse en aucune façon les règles professionnelles imposées à celui-ci. C'est ce dernier seul qui accomplit les actes de son ministère ; il ne partage avec personne les attributions qui lui sont ccmfiées. On craint que les associés n'exercent un contrôle indiscret sur ses affaires , qu'ils ne compulsent ses libres et ses registres, et que l'agent de change ne puisse garder le secret qui lui est prescrit dans l'intérêt de ses clients? Mais, en fait, est-ce que ce secret est jamais gardé? Est-ce que, chaque jour, les agents ne sont pas contraints, par la force même des choses, de mettre dans la confidence de leurs affaires leurs commis et leiu*s employés? Pourquoi redouter

(1) Gai; mais des bailleors de fonds associés, ce qui acti?ementet passivement distingue essentieUement leur position de celle du prêteur ordinaire.

(3) Uart, 8 du modèle de Tacte de société adopté pour les agents de

davantage les investigations des associés? Ce droit d'examen peut d'ailleurs être resteint dans des limitea assez étroites, pour qu'il ne présente aucune espèce d'inconvénient.

Si ces conditions étaient les seules qui dussent être observées pour la constitution d'une société en commandite, je comprendrais que l'hésitation fût possible ; mais c'est qu'il en est d'autres qui sont de l'essence même du contrat, qui, par conséquent, devraient être observées, et qui, cependant, ne peuvent pas l'être.

En eflPet, il est de l'essence de la société commerciale qu'elle forme un être moral, dont la personnidité absorbe celle de chacun des associés. C'est au nom de cet être moral que se contractent tous les engagements, que se font toutes les affaires, que se traitent toutes les opérations. Le gérant n'agit jamais en son nom personnel ; il doit toujours agir au nom de l'être moral. Or, tout ce que fait un agent de change, il ne peut le fisdre qu'en son nom personnel.

Il est de l'essence de la société commerciale qu'elle ait une raison sociale ; c'est le nom de l'être moral. La société en commandite n'échappe. pas à cette obligation; elle est régie sous un nom social, dit l'art. 23 du Code de commerce. Ici la raison sociale est impossible.

Il est de l'essence de la société en commandite que, lorsqu'un commanditaire s'inunisce dans la gestion, il devienne indéfiniment responsable et solidaire, et qu'à son égard, la société en commandite se métamorphose en société en nom collectif. Comment concilierez-vous cette exigence de la loi avec l'impossibilité reconnue par tous que la société en nom collectif soit applicable à

change, Biipale qne les commanditaires ne poarront prendre connaissance que des balances mensuelles et de l'inTentaire général, qui se fait tous les trois ou six mois.

Texploitation d'un office? Les commanditaires pourraient donc violer impunément les art. 27 et 28 du Code de Commerce.

n est de l'essence de la société commerciale, comme de la société civile, que la société puisse être dissoute sur la demande de l'un des associés, lorsque l'un d'eux manque à ses engagements (1). Or, cela est-il possible dans les sociétés qui nous occupent? Voici , à cet égard, ce que dit M. MoUot, à propos des agents de change (2) : * Je conviens que les associés n'auront pas le droit de forcer l'agent de change à se dessaisir du titre après la dissolution, s'il est assez déloyal pour s'y refuser. Mais cette hypothèse invraisemblable, sans exemple jusqu'ici, a été acceptée par les associés; elle ne saurait altérer l'essence du contrat de société. Les parties liquideront leurs droits en conséquence, et des dommages-intérêts seront payés par l'agent de change, s'il y a lieu. Puisqu'il conserve la charge, il leur tiendra compte de toute sa valeur. » Mais comment concevoir une société dissoute sans que la chose, qui faisait l'objet du contrat, soit partagée entre les anciens associés? N'estil pas contraire à l'essence de ce contrat qu'un associé garde le fonds social après la dissolution de la société, même contre la volonté de ses ex-associés, quitte à les dédommager par une indemnité? Qu'importe, me dit-on, si les associés y consentent? Quand ils y consentiraient, est-ce qu'il peut dépendre de leur caprice de faire disparaître un des caractères essentiels du contrat? Et s'ils n'y consentent pas, est-ce qu'il n'en serait pas toujours de même? Si l'offlcier public s'avisait de vendre sa charge avant le jour fixé pour l'expiration de la société, est-ce que ses associés pourraient davantage s'y oppo-

(1) Code Napoléon, art. 1871.

(2) Page 313.

ser? C'est un abus. sans exemple, me dit-on; c'est Trai, mais il n'est ni impossible, ni invraisemblable, et cela suffît. Qu'importent les dommages-intérêts auxquels Tofflcier public pourrait être condamné? Si, en principe, toute obligation de faire ou de ne pas faire se résout en dommages-intérêts, n'est-il pas de l'essence de la société que l'un des associés ne puisse échapper par un procédé de ce genre aux obligations ou aux interdictions qui lui sont'imposées par le contrat ?

190. — Voilà autant de nouvelles impossibilités, dont la plupart puisent leur raison d*être dans la nature ccmimerciale du contrat. Il ne faut donc pas s'étonner si, pour surmonter quelques-unes de ces difficultés, certains auteurs (1) ont essayé d'établir que la société formée pour l'exploitation d'une charge d'agent de change serait une société civile. Mais ils ne peuvent recourir à cet échappatoire ; car il est certain que cette société ne peut être que commerciale (2).

Ce caractère, en effet, ne peut dépendre de la volonté des contractants. « Peu importe la qualifîcation donnée par les parties à la convention qui les lie ; ces dénominations ne peuvent pas plus conférer à une société purement civile le caractère et les effets de la société commerciale, qu'elles ne peuvent transformer une société commerciale en société civile (3). •

191. — Demander si une société formée pour l'exploitation d'un office d'agent de change est civUe ou commerciale, c'est demander si les opérations que cette société se propose, sont civiles ou commerciales, c'est

(1) M. Dard, Uk, eff. ;M. Horeon, Dissertation insérée dans la tf«srf<y eu Tribunaux^ 30 octobre 1835.

(i) D'après l'art I, Ut. vi, da Règlement particulier des agenU de change de Paris, la société est commerciale*

(9) M. DeUngle, l>tt Sçe. Comm.^ 1. 1, p. 31

demander si un agent de change est ou n'est pas commerçant.

Bien qu*au premier abord il paraisse exister une anomalie entre l'exercice du commerce et celui d'une fonction publique: bien qu'on ne s'avisât jamais de demander si un notaire, un avoué, un huissier sont commerçants, la plupart des auteurs (1) n'ont point hésité à déclarer que l'agent de change est, aux yeux de la loi, un véritable commerçant : ils ont raison.

192. — Il suffit, pour s'en convaincre, de rapprocher de l'art. 1 du C!ode de commerce l'art. 632, § 4 :

« Sont commerçants, dit l'art. 1, ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle,

t La loi répute acte de commerce, dit l'art. 632, § 4, toute opération de change, banque et courtage. »

Or, les agents de change s'occupent d'opérations de change et de courtage ; ils en font leur profession habituelle ; donc ils sont commerçants.

193. — Les travaux préparatoires du Code de Commerce ne laissent^ du reste, aucun doute sur ce point (2) .

(1) Pardessus, Cours de Dr, Com.^ n* 121; Mollot, n» 140; Vincens, légùL Corn. , 1. 1, p. 02; Orillard, Comp, des Trib. de Corn., n* 362; Goajet et Merger, Dict, de Dr. Com,^ v» Agent de change, n« 75; Nouguier, Des Trib. de Com.^ i. I, p. 461; Dalloz, Dép.^ y* Acte de commerce, n» 250; Bourse de Commerce, no 221.

(2) C'est le h novembre 1806 (Voy. Locré, Législ. civ. et com.^ t. XX, p. 85 et suiv.), que M. Regnaud de Saint-Jeaa-d*Angely présenta au Conseil d*État, au nom de la section de riniérieur, un projet de rédaction do livre !•', traitant du commerce en général, et des commerçants.

L*art. 2 était ainsi conçu : « Sont réputés faits de commerce... toute opération de change ou banque, o

Dans la pensée de cette section, il est clair que réputant fait de commerce toute opération de change, et s'occupant précisément, dans ce livre, des commerçants, elle devait considérer comme commerçant celui qui s'occupait de ces sortes d'opérations.

A peine la discussion fut-elle ouverte, que le conseil prit la résolution

194, — Si Ton se rappelle maintenant que le commerçant peut seul être mis en faillite (l), tandis que l'individu non commerçant, qui cesse ses paiements, se

de laisser cet article en suspens. Jusqu'à ce que le projet de la section de législation, sur la compétence des tribunaux de commerce, eût été imprimé et distribué.

On savait que ce projet devait contenir un article analogue ; on craignait qu*un désaccord ne résultât de la différence des rédactions, si elles n'étaient pas contemporaines; d'ailleurs, on n'était pas sûr que cet article fût bien placé dans le Livre I*', et l'on se demandait s'il ne serait pis mieux placé dans le Livre IV, qui traiterait de la compétence de la Juridiction consulaire.

Ce second projet fut distribué le 8 novembre. Tandis que la section de rintérieur voulait se décider surtout par la nature des actes, la section de législation s'était surtout attacbée à la qualité des personnes, pour déterminer les questions de compétence. L'art 7 de ce projet était ainsi conçu : « Sont soumis aux mômes tribunaux, les banquiers, les agenu ée « change ^ les courtiers, les commissionnaires pour les achats et ventes, « pour les paiements et recettes, pour les entrepôts, pour les voitures, « ainsi que les voituriers et entrepreneurs de transports par terre et par « eau. »

La présence des agents de change au milieu d'individus qui sont tons commerçants, indique clairement qu'ib devaient participer à la qualité de ceux-ci.

Les deux rédactions furent alors parallèlement discutées. L'ancieo art. 2 devint l'art, t*', et fut ainsi rédigé, le 3 Janvier 1807 :

« Sont réputés faits de commerce... toute opération de change, banque a et eowiage. »

Ces mots, et courtage^ se trouvèrent ajoutés sans avoir été l'objet d'aucune discussion.

Remarquez, du reste, qu'à ce moment cet article faisait toujours pa^ tie du Livre I, titre i, qui s'occupait du commerce en général et des ooidmerçants.

Ce ne fut qu'au mois d'août, lorsqu'on discuta le Livre IV, relatif à la Juridiction commerciale, qu'il fut transporté dans ce nouveau livre, forma l'art. 17 du projet, et devint enfin l'art: 033 du Gode actueL

Les détails que Je viens de consigner, et surtout ce long s^our de l'art. 632 dans un livre qui traiuit, non pas des actes d'où découle li compétence des tribunaux consulaires, mais des actes d'où découle la qualité des commerçants, me parait ne laisser subsister aucune incertitude sur la pensée du législateur.

(1) Code de Corn, f art 437,

tlrouve simplement en état de déconfiture, et que Tàrt. 89 du Code de commerce suppose pour Tag^ent de change la possibilité d'une faillite , puisqu'il déclare qu'en pareil cas il sera poursuivi comme banqueroutier ; si Ton se rappelle encore que sous l'empire de la loi du 7 mai 1844, qui avait aflFranchi les non-commerçants de lapatente, les agents de change ont continué d'y être soumis; si l'on se rappelle enfin que, d'après un usage constant, un certain nombre d'entre eux figurent parmi les notables commerçants qui doivent nommer les juges consulaires, on verra que les législateurs et les gouvernements sont demeurés fidèles aux idées manifestées en 1807 au moment de la confection du Code de commerce.

Faut-il s'arrêter à l'olrjection tirée de ce que l'art. 85 de ce code défendant à l'agent de change de faire , dans aucun cas et sous aucun prétexte, des opérations de commerce ou de banque pour son compte, on ne comprend pas qu'un individu , à qui des opérations de commerce sont interdites, soit commerçant? Cette objection est sans valeur : car les opérations de commerce prohibées par l'art. 85, sont celles qui sont étrangères aux fonctions de l'agent de change ; et quant à celles, qui en sont une suite nécessaire et qui ne peuvent évidemment être prohibées, elles sont positivement déclarées commerciales par l'art. 632.

n me paraît donc établi que les agents de change doivent être rangés dans la classe des commerçants. Il faut reconnaître, du reste, qu'ils semblent justifier cette classification, et que plus on va, plus il devient difficile de reconnaître l'officier public sous le masque du négociant.

Si l'agent de change est commerçant, si sa profession est commerciale, si les actes auxquels il a l'habitude de Be livrer sont commerciaux, comment la société con-

tractée pour Texercice de cette fonction, pour raccomplissement de ces actes, serait-elle civile? Elle ne peut être que conunerciale.

Ainsi, et pour me résiuner, impossible au point de vue des principes généraux du droit, la société formée pour Texploitation d'une charge d'agent de change serait doublement impossible au point de vue des règles particulières du droit commercial.

195. — S'il en est ainsi^ je pourrais me dispenser de rechercher s'il est vrai que ces sociétés ne sont prohibées par aucune loi ^ Cependant, comme cette afiBbrmalion est généralement accréditée, je crois utile d'en apprécier la valeur.

196. -^ Qu'on invoqije en faveur de cette assertion les termes de Part. 85 du Code de conmierce, qui défend à l'agent de change de faire des opérations de commerce pour son compte, et de s'immiscer directement ou indirectement, sous son nom ou sous un nom supposé, dans aucune entreprise conmierciale, qu'on dise que cet article prohibe seulement les opérations et par conséquent les associations étrangères au ministère de cet officier public, je l'accorde , mais ce que je n'acccwiie pas, c'est qu'on puisse interpréter de la même façon le texte des anciens règlements : car ils me semblent prohiber ces sortes de sociétés en termes formels et de la façon la plus expresse.

197. — Voici, à cet égard, comment s'exprimait le plus ancien de ces règlements, l'arrêt du 24 septembre 1724, dans son art. 32 :

« Sa Majesté fait très-expresses défenses aux agents de change de faire aucune société entre eux, sous quelque prétexte que ce soit, ni avec aucun négociant ou marchand, soit en commandite ou autrement, même de faire aucune commission pour le compte des fcurains ou

des étrangers, k moins qu'ils ne soient à Paris lors de la négociation. »

De quelles sociétés parie cet article? C'est, dit-on, des sociétés étrangères aux fonctions de Tagent On le dit, mais comment le prouve-tnon ? N'est-il pas plus vraisemblable, au contraire, que cet article parle des sociétés relatives aux fonctions? Cela n'est pas douteux pour les sociétés entre agents^ qui sont prohibées au début même de cet article ; il n'est pas douteux non plus que les actes prohibés à la fin sont également relatifs aux fonctions de l'agent. Ainsi, au commencement et à la fin de cet article, le législateur s'occupe des actes relatifs aux fonctions, comment admettre que, s'interromp«it pour suivre un ordre d'idées différent, il se serait occupé d'un acte étranger à ces fonctions?

C'est dans un autre article, dans l'art. 34, que le légtdateur s'occupe ^cialement de ces actes. C'est lorsque dans cet article, il dit que les agents de change « ne pourront flaire aucun commerce ni directement, ni indirectement, » qu'il prohibe d'ime façon implicite les sociétés étrangères aux fonctions de l'agent.

Pourquoi d'ailleurs le législateur prohibe-t-il les sociétés entre agents? N'est-ce pas qu'il redoute qu'ime pensée de lucre ne vienne altérer le caractère de désintéressement qu'il veut attribuer à l'officier public? N'est-ce pas qu'il redoute les infiuences et les surexcitations pernicieuses de l'intérêt privé? Or, ces craintes ne sont-elles pas aussi fondées , lorsque la société est contractée avec des personnes étrangères à la fonction? Où le danger est le même, ne faut-il pas appliquer le même remède? Et peut-on supposer qu'en donnant aux tribunaux une arme pour combattre le premier, le législateur les aurait laissés désarmés contre le second ?

Tel me paraît être le sens véritable de Tart. 32 de l'arrêt du 24 septembre 1724. C'est dans ce sens que doit être pris également l'art. 3 du règlement du 5 septembre 1784, portant que « les agents de change ne pourront faire aucune société entre eux , ni avec aucun marchand ; se servir de commis, facteur et entremetteur, faire aucun commerce, directement ou indirectement, de lettres, billets, marchandises, papiers commerçables et autres effets pour leur compte , suivant et aux termes des art. 32, 33 et 34 de l'arrêt du coiïseil du 24 septembre 1724. »

Dans ce règlement, le législateur a fondu dans un seul article les trois articles de l'arrêt de 1724 ; mais le sens de chacun d^eux n'a point été modifié, et il est aisé de voir que cet article 3 s'occupe dans la première partie des actes relatifs aux fonctions de l'agent , tandis qu'il s'occupe dans la seconde de ceux (gjti y sont étrangers.

Cependant, quel que fût le but évident de l'art. 32 de l'arrêt de 1724, et de l'art. 3 du règlement de 1784, il fout convenir que leur rédaction prêtait à une équivoque ; car, en prohibant les sociétés formées avec les négociants et les marchands, ils semblaient autoriser implicitement celles formées avec les non-commerçants. C'est pour faire cesser cette équivoque, que, dans l'arrêt du 29 prairial an X, le législateur modifia la rédaction de ces articles, et s'exprima de la façon suivante dans l'art. 10 : ce Les agents et les courtiers de conunercene pourront être associés, teneurs de livres ni caissiers d'aucun négociant, marchand et banquier ; ne pourront pareillement faire aucun commerce de marchandises, lettres , billets , effets publics et particuliers , pour leur compte ; ni endosser aucun billet, lettre de change ou effet négocfable quelconque ; ni avoir entre eux ou avec QUI QUE CB SOIT , ducune société de banque ou bn com-

MANBiTE... » Ici le doute est impossible : le législateur a prévu dans le mâme article les sociétés étrangères et les sociétés relatives à la fonction. Quand il dit, au commencement, que les agents ne pourront être associés d'aucun négociant, marchand et banquier, n'est-il pas certain qu'il parle des premières? Si cela est, lorsque plus loin il parle des sociétés de banque ou en commandite que les agents ne pourront avoir entre eux ni avec qui que ce soit, n'est-il pas certain qu'il parle des secondes?

Il me parait résulter de la rédaction si précise de cet article, et de son rapprochement avec les articles des anciens règlements, qu'en défendant aux agents de change de s'associer entre eux ou avec qui que ce soit, le législateur a prohibé d'une façon également explicite les sociétés étrangères et les sociétés relatives à l'exploitation de l'offlce ; de sorte qu'au motif puisé dans l'impossibilité d'une mise en société, vient s'ajouter le motif puisé dans l'illégalité du contrat.

198. — Mais, si ces sociétés sont impossibles et illicites, ne pourra-t-il pas du moins intervenir, entre l'agent et des tiers, des conventions sut generiSj ayant pour but de partager dans des conditions déterminées, soit le prix à venir de la vente de l'office, soit les bénéj&ces, que produira l'exploitation (1)? Ne pourra-t-il même pas, lorsque cette exploitation est commerciale, se former \m de ces contrats, qui sont qualifiés par l'article 47 Cîode com., dt association enparticipationH

199. — La solution de cette dernière question dépend de ridée qu'on se fait de ces contrats.

(!) Sic Duvergîer, Contr, de Société^ n« 59 et suIt.; Goujet et M^gef , Dieu d€ Dr. eom,^ t^ Agent de change, d*" 104; Bioche, Dict, de Pr„ v* Office, n* 93.

Si, comme certains auteurs renseignent (1) et comme certains arrêts le proclament (2), la participation ne peut avoir pour objet que des opérations déterminées et passagères ; si elle ne peut embrasser une suite indéfinie d'opérations relatives à telle ou telle branche de commerce, il faut adopter la négative.

Mais si, comme cela résulte d'une doctrine et d'une jurisprudence plus générales (3), la participation peut s'appliquer à une série d'opérations successives ; si , de plus, elle n'est pas une vraie société (4) ; si elle peut n'avoir ni nom, ni raison, ni signature sociale ; si elle est exempte de publicité (5) ; si elle doit être occulte et essentiellement occulte (6); s'il est rigoureusement exact de dire qu'à l'égard des tiers elle n'existe pas (7); si elle ne confond pas la propriété des mises ; s'il peut n'y avoir ni capital social, ni fonds appartenant à la société ; si les parties contractantes peuvent retenir la propriété de leurs apports; si cette association ne leur donne de droits respectifs que pour entrer en compte des profits et pertes, et qu'avant ce temps il n'y ait ni

(1) Locré, Observations sur l'art 47 du Code de com.; Pardessus, tlV, n** 1045 et suif. ; Malepejrre et Jourdain, Soc» eom. , pages 258 et sui?. ; Persil fils, sur Tart. 47 du Code de com., n* i ; Vincens, JLégisL eam*^ 1. 1, p. 378.

(2) Bordeaux, 5 mai 1820, SI août 1831 et 6 février 1840 ; Grenoble, 9 Juillet 1831; Colmar, 25 février 1840; Caen, 8 Juin 1836 et 13 janvier 1841 (D. P. 33. 2. 131 ; 32. 2. 20 ; 51. 2. 220 ; 32. 2. 142 ; 41. 2. 38; 40. 2. 132 {41. 2.00).

(3) MM. Troplong, Contr, de iociété^ n*" 406 et suiv.; Delangle, Soc, com.^ n*** 501 et suiv.; Delamarre et Lepoitevin, Contr, de commission^ U n, n« 245; Req., 5 Juillet 1825, 18 juiUet 1832, 1« Juin 1836, 7 Janvier 1840; Civ. rej., 7 décembre 1836; Req., 15 Juillet 1846; Bruxelles, 15 avril 1848; Rennes, 28 Janvier 1856; Req., Il mai 185? (D. P., 25. 1. 354; 32. 1. 350; 86. 1. 380; 40. 1. 83; 37. 1. 210; 46. 1. 273; 40.2.227; 56. 2. 182; 57. 1. 303).

(4) M. Troplong, Loc. d^, n» 4M.

(5) Id., ib.y n« 502.

(6) /rf., /^.,n»400.

(7) M. Delangle, Loc, e^r., n« 600.

fusion d^iiitérèts,ni vie commune, ni action simultanée; si tout enfin est individuel, propriété et industrie (1), rien ne s'oppose à ce qu'un contrat de ce genre s'applique à l'acquisition et à l'exploitation de l'office. Les obstacles qui empêchaient une mise en société proprement dite, rimpossibilité de faire entrer dans le fonds social la propriété et la jouissance de l'office, coname aussi l'impossibilité que les opérations faites par le titulaire le soient au nom de la société, tout cela n'existe plus. Le titulaire peut acquérir et exploiter l'office en son propre et privé nom ; il peut interdire aux participants tout acte de gestion, d'immixtion, ou même de surveillance; quant à ceux-ci, ils peuvent se faire attribuer une part dans les bénéfices annuels et dans le prix de la revente, et convenir, qu'en cas de perte, ils ne seront jamais engagés au-delà de leurs apports ; car, s'il est de la nature de la participation que les participants soient responsables des pertes au delà de leurs mises, il ne leur est pas interdit de faire une stipulation contraire (2). L'article 48, Code com., autorise en cette matière toutes les conventions qui ne sont pas contraires à la bonne foi et à l'ordre public.

Un pareil contrat rentrerait dans la classe de ces conventions mi generis^ dont je parlais.

200. — Ces conventions sont-elles licites? En fait, il est certain que si l'on ne permettait pas à la plupart des officiers publics, et particulièrement aux agents de change, de recourir à ces combinaisons pour tenter les capitaux, ils seraient presque toujours dans l'impuissance de réunir les fonds nécessaires à l'acquisition et à l'exploitation de leurs charges : or, Texercice de ces

(1) H. Troplon& Loc, a(., n« 500.

[%) Id.y 1^., n« 515, in fine.

professions est indispensable; ceci mérite réflexion.

Aucune loi ne prohibe formellement ces conventions, même lorsqu'elles constituent des associations en participation ; car, puisque, d'après les principes de notre droit conunercial, ces associations ne sont pas de véritables sociétés, on ne peut invoquer contre elles le iextd des ancien règlements.

Elles n'ont rien de contraire aux principes généraux du droit, rien de contraire non plus aux règles spéciales du prêt à intérêt ; car il ne s'agit point ici d'un contrat de ce genre : il s'agit d'une sorte de contrat aléatoire, dans lequel le capital remboursable peut être supérieur au capital versé, parce qu'il y a chance de non remboursement; dans lequel aussi les intérêts peuvent excéder le taux légal , parce qu'il y a chance qu'ils ne l'atteignent pas.

Sont-elles contraires à l'ordre public et aux bonnes mœurs? Sans doute, si toute pensée de lucre devait demeurer étrangère à l'exploitation d'un office , si le titulaire devait renoncer à l'espérance légale de tirer un profit pécuniaire de sa transmission, je comprendrais qu'on répondît affirmativement et qu'on craignît, en tolérant ces conventions, « de surexciter l'ardeur du gain, de rendre la fièvre incandescente, tandis qu'il faudrait la combattre par des calmants (1). »

Mais la loi de 1816 a rendu cette pensée et cette espérance parfaitement légitimes. A partir de cette époque, le caractère de ces fonctions a subi une altération manifeste et il n'y a plus les mêmes moii£3 pour persévérer dans le rigorisme du passé. D'ailleurs, quand on empêcherait un agent de change d'avoir recours à des prêteurs intéressés dans Texploitation de sa charge,

(1) M. Troploog, Loc, cH,^ n« 08«

empêcherait-on que l'intérêt ne fût Tunique mobile de ses opérations, et que la perspective de vendre plus avantageusement son office ne l'entraînât toujoui's à étendre le cercle de ses opérations? Si l'on devait conserver des scrupules à l'égard des offices qui ont un caractère civil, ne devrait-on pas du moins y renoncer à l'égard de ceux auxquels le législateur a imprimé un caractère commercial? Si la qualité de commerçant a cessé d'être incompatible avec celle d'officier public, faut-il proscrire des conventions sans lesquelles l'exercice de ce commerce deviendrait impossible?

J'en conclus que ces conventions ne sont contraires ni h Tordre public ni aux bonnes mœurs ; comme elles ne sont pas contraires non plus aux principes généraux du droit et qu'elles ne sont prohibées par aucune loi, j'en conclus qu'elles sont licites.

201. — La longue discussion à laquelle je viens de me livrer, n'offre point un simple intérêt doctrinal; elle offre ime grande importance dans la pratique.

En effet, lorsque le titulaire et le bailleur de fonds veulent organiser une véritable société, leurs conventions sont frappées d'une nullité radicale, et aucime action juridique ne peut naître du contrat.

Seulement, les effets de cette nullité doivent se concentrer entre les contractants et ne peuvent être opposés aux tiers (1).

Lorsqu'au contraire le titulaire et les bailleurs de fonds organisent une participation, ou font un de ces contrats innommés dont les clauses sont combinées de manière à pouvoir s'appliquer à l'exploitation d'un office, ces conventions doivent recevoir leur exécution entre les parties et vis-à-vis des tiers.

(i) M. Delangle, Loc ciL^ n« lOQ.

Mais, vis-à-vis de ceux-ci, la position des participants sera toigours diflFérente de celle^ des associés. En effet, tandis que l'associé est propriétaire de sa part dans les bénéfices et les produits, ainsi que dans les valeurs qui composent le fonds social , tandis qu'il a sur la chose commune un véritable droit de propriété, le participant n'a qu'un droit de créance; il n'a qu'une action personnelle contre le titulaire, à l'effet de se faire remettre la part convenue. Par conséquent, en cas de concours avec les créanciers de ce dernier, l'associé les primerait, tandis que le participant viendrait seulement par contribution avec eux.

202. — Quand des conventions de la première ou de la seconde espèce sont soumises h l'appréciation des magistrats, ceux-ci doivent toujours, sans s'arrêter aux termes précis' du contrat, rechercher la commune intention des parties ; et comme, lorsque des clauses sont susceptibles de deux sens, on doit plutôt les entendre dans celui avec lequel elles peuvent avoir quelque effet, que dans le sens où elles n'en pourraient produire aucun (1), ils devraient inclinera y voir une participation ou un contrat innommé, plutôt qu'une véritable société (2).

(1) Code Napoléon, art. 1157.

(2) Voici les premiers articles du modèle de contrat adopté par la Chambre syndicale des agents de change de Paris. (Voir, pour le reste, à V Appendice. )

Entre les soussignés :

M. demeurant à rue

M. demeurant à me

M. demeurant à rue

a été convenu et arrêté ce qui suit :

Art 1*'. La présente convention a pour objet de régler entre les soussignés les conditions de l'exploitation sociale de l'oflSce d'agent de change dont M. est titulaire.

Art. 2. Cette société sera en commandite. M. , comme tita-

§ II. — Des sociétés étrangères avs (onclions des agents de change.

203. — L'agent oe p6Dt, a fortiori y contracter une société étrangère à ses

fonctions.

206. — Limites de la prohibition édictée par l'art 85 du Gode de coniL 205. — L'agent peut, comme placement de fonds, prendre des actions

dans une société anonyme ou en conmiandite.