N» ADO

— 3il —

Ainsi, l'article 86, d'après M. MoUot, n'aurait d'autre objet que d'interdire à l'agent tout cautionnement volons taire étranger à la responsabilité légale dont il est tenu.

290. — Quelle différence y a-t-il donc entre ce que M. MoUot appelle un cautionnement volontaire^ et ce que, sans doute, il faudra appeler un cautionnement mvolontaire ? Le cautionnement involontaire serait-il celui qui résulte de la responsabilité légale dont l'agent est tenu? Mais quand un agent cautionne son client, puisque cautionnement il y a, est-ce que ce cautionnement n'est pas une conséquence de sa libre volonté? M. Mollot ne nous a-t-il pas dit lui-même que l'agent pouvait refuser son ministère au client dont il suspectait la solvabilité. Si, en se chargeant de l'opération» il consent à cautionner ce client, est-ce que ce cautionnement ne procède pas d'un fait personnel? La loi veut que l'agent n'agisse que nanti des effets ou des fonds; s'il se conforme à cette prescription, il n'y a pas lieu à cautionnement;s'ilne le fait pas, c'est qu'ille veut bien. Dès lors, son cautionnement ou, pour parler le langage usuel, sa garantie, est ime conséquence de l'inobservation volon* taire de la loi ; c'est donc im cautionnement, ime garantie volontaire.

291. — L'article 86 aurait pour objet principal de révoquer l'article 10 de l'arrêté du 27 prairial, qui permettait aux agents de donner leur aval pour les effets de commerce I Eh quoi I parmi toutes les opérations dont s'occupent les agents, c'est pour la moins habituelle, pour la plus exceptionnelle, quel'article 86, si général, si absolu, aurait été fait I U est certain qu'au mo* ment où j'écris, on ne trouverait pas un agent, parmi les soixante de Paris, qui s'occupe, une fois dans l'année, de la négociation des papiers de conunerce ; il est

croyable qu'ils était de même en 1807. Eh bieni c'est pour leur défendre une chose qu'ils ne faisaient pai, qu'ils ne font jamais, que l'article 86 aurait été principalement rédigé I

292. — Si c'est là le but principal de l'article 86, comment comprendre ce passage extrait du discours préliminaire de la commission chargée de la confection du Code de commerce, relativement aux articles 85 et86?(l)

« n ne peut y avoir de sûreté pour le commerçant, si l'intermédiaire ne conserve pas im caractère de neutralité absolue entre les contractants qui l'emploient. Dès que son intérêt peut être attaché directement ou indirectement à la négociation dans laquelle il s'entremet, il trompe nécessairement une des parties, et souvent toutes les deux..,

« Lorsqu'un agent intermédiaire devient, en quelque eorte, partie dans un traité , lor^guUl en garanlU U paiement^ lorsqu'il en effectue l'exécution, il perd sou caractère de neutralité, et son afSlrmation ne peut toe admise...

« If 0U8 avons cru nécessaire de leur donner, autant qu'il était en nous, l'indépendance qu'ils doivent avoir, en leur interdisant toute espèce d'opération pour leur compte, en leur ôtant même la faculté de $e rendre gor vont nES MAROHés qu'ils concluent, et d'en assurer l'exécution. »

Si c'est là le but principal de l'article 86, comprendon que, dans l'exposé des motifs, M. Regnaud de Saint- Jean d'Angély dise (2) : « Nul agent de change ou cou^ tier ne pourra être garant de l'exécution det mardiii

(I) Locré, Ugiii civ, M cmn ., t. XVU, p. 88. (S) ibid^ p. 85a.

faits par son entremise. Ainsi, nulle banqueroute d'un agent de change ou courtier de marchandise n'aura lieu sans que cette banqueroute soit coupable et sans qu'elle conduise au déshonneur et & la punition. »

. Ainsi, pour éviter à un officier public la banqueroute qui doit le frapper dans son honneur et dans sa libertéf la loi lui reconunanderait, par dessus tout, de ne point donner un aval sur un effet de commerce I

Si c'est là le but principal de l'article 86, comprendon que, dans son ri^port au Corps Législatif, dans la séance du 24 septembre 1807, M. Jard Panvilliers s*6crie (1) : « La garantie & laquelle quelques agents de change ne craignent pas de s'engager, par l'appât d'un droit de commission plus ou moins fort, pour un marché dans lequel le vendeur et l'acheteur négocient des effets qu'ils n'ont pas, et que, souvent, le décuple de leur fortune effective ne pourrait réaliser, compromet nonseulement leur fortune et quelquefois leur honneur personnel, mais encore la réputation de leur Compagnie, que les hommes honnêtes qui la composent ont intérêt de conserver intacte. Nous devons espérer que la crainte d'être nécessairement poursuivis comme banqueroutiers, en cas de faillite, imposera à ceux que leur propre intérêt bien entendu n'a pu empêcher, jusqu'ici, de contracter des engagements si hasardeux ; et qu'à défont de trouver des garants solvables, les hommes imprudents et sans consistance, qui ont puisé chez les Anglais la funeste manie de ce qu'on appelle vulgairement l'agiotage, renonceront à ce jeu dangereux, pour se livrer à des professions plus honorables et plus utiles. »

A quoi donc songeait le tribun Jard Panvilliers?

(1) Annuaire de la Bourse et de la Banque pour 1857, p. 437.

Si des agents imprudents ont compromis leur honneur et celui de leur compagnie, c'est tout simplement parce qu'ils avaient donné trop d'avals sur des effets de commerce !

293. — Ces extraits des travaux préparatoires du Code ne permettent pas, évidemment, d'attribuer à l'article 86 le sens que M. Mollot lui attribue. Si cet article interdit à l'agent de donner des avals sur les effets de commerce, il lui interdit encore de donner d'autres garanties. Ces garanties, auxquelles le législateur a principalement songé, sont celles que l'agent prodigue volontairement dans les marchés à terme; ce sont, en effet, celles-là qui peuvent avoir les conséquences désastreuses signalées par les différents rédacteurs da Code ; ce sont celles-là qui peuvent compromettre l'honneur et la fortime des individus et de leur Compagnie, et qui peuvent entraîner une faillite, transformée par la loi en banqueroute; ce sont celles-là que le législateur a voulu empêcher, et c'est pour les empêcher qu'il a édicté l'article 86 du Code de commerce.

Si cette prohibition est maintenue, je le répète, les marchés à terme sont impossibles; pour qu'ils soient possibles, il faut nécessairement conclure à l'abrogation de l'article 86.

294. — Un défenseur des marchés à terme, M. Prieur Delacomble (1), n'a pas reculé devant cette extrémité. La conclusion était logique ; mais était-elle légale? Qu'on ose le dire.

Pour échapper à cette conclusion, on est réduit à ac-* cuser le législateur de contradictions ; on est réduit à

(t) Dit Marchés à tir me (Ceins publies, considérés a*êprès tes prineipts généraux des contrats^ tous te rapport de la tégatUé du titre et de là vêH' dite de V engagement. VàtU ]8i3.

l'en accuser encore, lorsqu^on essaie de concilier l'interdiction de se porter garant des marchés avec l'obligation de garder un secret inviolable aux clients. On ne sait plus comment expliquer pourquoi, lorsque l'agent se trouve en présence d'un client insolvable, il ne peut échapper à une responsabilité souvent terrible, en livrant à son confrère le nom du client pour lequel il a

En réalité, ces contradictions n'existent que dans l'esprit de ceux qui ont essayé d'accommoder la loi à des actes et à des usages qu'elle condamne : quant à la loi, elle est aussi simple que logique.

n est naturel et juste que l'agent soit toujours responsable de l'exécution des marchés dans lesquels il s'entremet; il est naturel et juste qu'il garde à ses clients un secret inviolable, mais à une condition, c'est qu'il soit tenu de n'exécuter les ordres de ses clients qu'après être nanti des effets à livrer ou des sommes à payer.

Si l'accomplissement de cette condition rend les marchés à terme impossibles, ce peut être un motif pour demander ime modification à la législation ; mais non pour supprimer, dans l'intérêt d'un système, des articles de loi, qui doivent être observés, tant qu'ils n'ont pas été abrogés.

295. — Deux articles de loi nous restent à examiner; ce sont les articles 421 et 422 du Code pénal.

ff 421 . Les paris qui auront été faits sur la hausse ou la baisse des effets publics seront punis des peines portées par l'article 419 (1).

(1) Un emprisonnement d'un mois au moins, d'un an au plus, et une amende de 500 fr, à 10,000 fr. Les coupables peuvent, de plus, être mis, par Tarrêt on le Jugement, sous la surveillance de la haute police, pendant deux ans an moins et cinq ans au plus.

« 422. Sera réputée pari de ce genre, toute convention de vendre ou de livrer des eflFets publics qui ne seront pas prouvés par le vendeur avoir existé à sa disposition au temps de la convention, ou avoir dû s*y trouver au temps de la livraison. »

296. — S'il faut en croire certains jurisconsultes, ces articles auraient accompli une révolution complète dans la législation des marchés à terme. On les signale comme un progrès sur les arrêts de 1785 et de 1786 (1), et sur l'article 1965 du Code Napoléon (2); ce serait un bien autre progrès sur l'arrêt de 1724 1

297, — Quelle que soit la portée de ces articles, sur le sens desquels on n'est pas d'accord, une première observation doit être faite. Ces articles sont extraits du Code pénal, et nous discutons ime question de droit civil. Or, dit M. Coiïïnières (3): a En droit, comment argiunenter du criminel au civil? De ce qu'im fait ne suffit pas pour faire prononcer une disposition pénale, comment conclure qu'il n'est pas suflisant pour faire prononcer une nullité civile? N'y a-t-il pas une foule d'actes annulés pour dol ou fraude, dont les auteurs ne sont pas poursuivis pour escroquerie et abus de confiance? Quand le législateur s'est occupé de rechercher non la légalité pénale, mais la légalité civile du marché, il ne s'est pas préoccupé de ce qui devait se passer à une époque plus ou moins éloignée du contrat, indifférente & ce contrat lui-même ; mais il a dû rechercher la preuve au moment du contrat; il ne l'a trouvée que dans la livraison, le dépôt ou le certificat de propriété contemporaine. »

(I) M. Troplong, Contr. aléat.y n*« 135 et 124. (3) M. MoUet, n« 459.

i (8) Page 140 et sul?.

Merlin, auquel an avait faussement attribué l'opinion que les anciens arrêts du conseil et la loi confirmative de vendémiaire an IV avaient été abrogés par ces ar« tîcles, s'exprime dans le même sens (1).

et On sait, dit-il, qu'il n'en doit pas être, à cet égard, du cas où il s'agit d'intérêts privés, comme du cas où il s'agit de la vindicte publique.

« Dans le premier, la loi civile ne fait qu'user d'un pouvoir légitime, lorsqu'elle refuse tout effet h un marché qui a été fait à terme, sans remplir les formalités dont l'absence emporte, à ses yeux, la preuve qu'il n'est qu'un pari déguisé.

« Dans le deuxième, la loi criminelle s'armerait d'une rigueur excessive, si, de ce qu'un marché à terme n'est pas revêtu des formes requises pour être obligatoire dans l'intérêt privé des contractants, elle Inférait qu'il doit être puni comme s'il n'était réellement qu'un pari , sans permettre de prouver piar tout autre moyen, qu'il n'en a pas le caractère. »

298. — Tel n'est pas l'avis de M. Troplong qui , se rangeant à l'opinion désavouée par Merlin, s'écrie avec la vivacité qui lui est habituelle (2) : « Cette opîiiion j6 la prends pour bonne et je la maintiens. » Puis, rencontrant dans les considérants d'un arrêt qu'il critique (3), cette objection, qu'on ne doit pas transporte^ dans une question de droit civil des articles du Code pénal 9 qu'on peut fort bien annuler civilement un con-» trat sans poursuivre criminellement les parties contrtictantes, et que d'ailleurs les arrêts de 1785 et 1786 ne

(1) Questions de droite t* Effets publics, § il. («) Contr. a/éat,j n» 126.

(3) L'arrêt rendu par la Cour de Paris, lo 9 août 182S, dans l'affaire Foràin-Janson,

— 8ÎS —

Statuaient que dans un intérêt purement civil, il reprend (1) :

ce Quand je m'arrête devant un si étrange considérant, je suis tenté de croire que j'ai mal lu les arrêts de 1785 et 1786. Je m'accuse d'inadvertance et je lis de nouveau ces débris d'un système de transition. Mais bientôt la surprise fait place à la défiance de moi-même, et le reproche se trouve rétorqué ! Comment I ces arrêts ne prononcent que dans un intérêt purement civil sur l'acte passé entre les parties ! Et, cependant, j'y trouve : « Défend très-expressément S. M. d'en faire de semblables à l'avenir, à peine de vingt-quatre mille livres d'amende. . . » Est-ce là ce qu'on appelle ne prononcer que dans un intérêt purement civil, sur l'acte passé entre les parties, tandis que le Ckxie pénal seul prononce sur la personne des contractants?

a La vérité est que les arrêts du conseil de 1785 et 1786 sont le vrai Code pénal de l'ancien régime sur les jeux de Bourse, et qu'ils sont abrogés en partie par le Code pénal de 1810, qui a entendu régler la matière. »

Et plus loin il ajoute (2) : a II faut le reconnaître, tout a été changé, condition du délit, peine du délit. »

299. — Sans doute, l'article 13 de l'arrêt du 7 août 1785 se termine par des dispositions pénales; mais voici comment il statue d'abord :

« Déclare nuls S. M» les marchés et compromis d'effets royaux et autres quelconques qui se feraient à terme et sans livraison desdits effets, ou sans le dépôt réel d'iceux, constaté par acte dûment contrôlé, au moment même de la signature de l'engagement. »

Qu'en conclure , c'est que, s'il est inexact de dire

(1) toc. cit., n** iSSetlM.

f2) /Wrf, no 131».

que ces arrêts ne statuent que dans un intérêt purement civil, il est inexact de soutenir qu'ils ne statuent que dans un intérêt purement pénal.

La vérité est, non pas comme le dit M. Troplong, que ces arrêts sont le vrai Code pénal de l'ancien régime, mais qu'ils sont tout à la fois le Code civil et le Code pénal de l'ancien régime. Or, si la loi nouvelle a modifié les conditions caractéristiques du délit, elle n'a point modifié celles auxquelles l'ancienne législation avait subordomié la validité civile du contrat.

D'ailleurs, en supposant que les articles 421 et 422 du Code pénal aient abrogé les arrêts de 1785 et 1786, ont-ils abrogé la loi du 28 vendémiaire an IV, l'arrêté du 2 ventôse an IV, celui du 28 prairial an X, et les articles 85 et 86 du Code de commerce ? Ont-ils dispensé l'agent de l'obligation du secret vis-à-vis de ses clients? Lui ont-ils donné le droit de se porter garant des marchés dans lesquels il s'entremet?

Non, évidemment; et, du reste, on ne l'a jamais prétendu. Tout ce qu'on a tenté de faire, c'est de tempérer la rigueur de la règle par des exceptions arbitraires. Hais, lorsque je vois à plusieurs reprises la règle proclamée sans restriction ni réserve, je ne puis consentir à admettre ces exceptions, qui ne sont écrites nulle part ; je ne puis soupçonner le législateur d'un oubli involontaire; je maintiens, dans toute leur rigueur, des principes qui ne sont point abrogés ; et quand je rencontre un système qui, pour se plier aux exigences d'une pratique vicieuse, substitue à la théorie légale une théorie inconciliable avec les prescriptions de la loi, je n'hésite point à condamner ce système, quelles que puissent être les conséquences de cette condamnation.

300. — J'ai terminé cette trop longue discussion : le lecteur en comprend l'importance ; il comprend aussi

que, rompant en visière avec les opinions les plus généralement reçues, pour reproduire et défendre Topinion si énergiquement défendue en 1823 par l'adversaire habituel de M. Mollot, M. Coffinières (1), je n'aie pu trouver le moyen d'être court.

Le lecteur se rappelle la conclusion que je formulaisau début, à savoir : que les marchés à terme, tels qu'ils se pratiquent, sont défendus, ou que du moins, s'ils ne sont point explicitement prohibés, comme leur mécanisme est incompatible avec les prescriptions les plus impo^ tantes imposées par la loi aux agents de change, ils sont légalement impraticables, et, par conséquent, implicitement prohibés.

Je résume en quelques mots l'examen historique auquel je me suis livré, pour justifier cette conclusion.

Après avoir décrit l'état de choses créé par l'édit du 24 septembre 1724, après avoir démontré que sou« cette législation les marchés à terme étaient imposa^ blés, puisque les clients devaient remettre l'argent ou les effets à l'agent, au moment de l'engagement, et que la livraison ou le paiement devaient être exécutés dans les vingt-quatre heures, j'ai montré les modifications résultant des arrêts de 1785 et 1786.

J'ai dit que, sous l'empire de ces arrêts, les marchés à terme avaient été autorisés dans une certaine mesure, pourvu qu'ils n'excédassent pas le délai de deux mois, et que le vendeur opérât la livraison ou le dépôt des effets aux mains de l'agent, ou le dépôt, entre les mains d'un notaire, de ses titres de propriété. J'ai établi que l'inaccomplissement de ces conditions entraînait la nullité des marchés, sans qu'il fiit possible de remplaecr par des équivalents la preuve exigée par le législateur*

(1) Page 110.

J'ai montré, sous la période révolutionnaire, la Convention d'abord, et, après elle, le Directoire et le Consulat, plus sévères que le législateur de 1785 et 1786, revenant aux principes et aux prohibitions de 1724. J'en ai trouvé la preuve dans la loi du 28 vendémiaire an lY, qui interdit formellement les marchés à terme ou à prime, dans l'arrêté du 2 ventôse an IV, et surtout dans l'arrêté du 27 prairial an X , qui fait résulter la responsabilité de l'agent de change de l'obligation de se faire remettre par ses clients les effets qu'il vend ou les sommes nécessaires pour payer ceux qu'il achète.

Arrivant au Code Napoléon et au Code de commerce, j'ai expliqué, d'une part, que l'art. 1965 n'était d'aucun secours dans la matière ; de l'autre, que les prescriptions des art. 85 et 86 du Code de conunerce étaient incompatibles avec le mécanisme des marchés à terme, et qu'à défaut des anciennes prohibitions, ils suffiraient à eux seuls pour faire condamner et proscrire ces sortes d'opérations.

Enfin, j'ai démontré qu'il n'y avait à tirer aucun parti des art. 421 et 422 du Code pénal, et qu'au point de vue civil ils étaient frappés d'une complète impuissance.

La conclusion à laquelle je suis arrivé, me dispense d'examiner les nombreuses questions que je posais au début de cette section. Appréciant la légalité de l'opération d'après l'accomplissement de certaines formalités intrinsèques, et non d'après des faits et circonstances extrinsèques, je n'ai point à examiner si les marchés à terme sont la même chose que des jeux de Bourse, s'ils peuvent ou ne peuvent pas constituer des opérations sérieuses, s'ils dissimulent toujours des paris sur la hausse ou la baisse des fonds publicsf A cet égard, d'ailleurs, je me suis suffisamment expliqué dans la

première partie (1) sur le mécanisme et sur le mode de liquidation de ces marchés, pour que le lecteur reconnaisse la yérité des propositions suivantes :

301 . — En principe, au parquet, comme dans la rou- Usse (2) , dans les marchés à terme l'acheteur s'oblige à livrer les effets, le vendeur s'oblige à en payer le prix.

Quand le vendeur ou l'acheteur ne satisfont pas à leur obligation respective, ils s^exposent à une exécution : donc, à ce point de vue, et si l'obligation de prendre ou d'opérer la livraison des titres doit seule déterminer le caractère de l'opération, les marchés à terme constituent des marchés sérieux.

Au parquet, comme dans la coulisse, l'acheteur ne paie jamais le prix du marché, le vendeur n'opère jamais la livraison ni le dépôt des effets, au moment de la convention (3) : donc, les marchés à terme se composent d'achats et de ventes à découvert.

Au parquet, comme dans la coulisse, si les contractants se soumettent à l'obligation de prendre ou d'opérer la livraison des effets^ suivant qu'ils sont acheteurs ou vendeurs, ils ont la faculté de se soustraire à cette obligation au moyen des compensations; donc, tous les marchés à terme peuvent se résoudre en des paiements de différences.

Au parquet, comme dans la coulisse, l'acheteur ayant l'intention et l'habitude de neutraliser son achat par une revente, le vendeur ayant l'intention et l'habitude de

(1) Gbap. VI, et particuUèrement les sections in et vu.

(2) Lorsqu'on exige la Uvraison dans la coulisse, le coulisster a recours à rintermédiaire d*un agent, pour procurer à son client les effets que eslui-ci déclare youloir lever.

(3) La couverture remise à l'agent ou au coulissier ne peut être coûsidérée comme une remise partieUe de la chose ou du prix du marcM. Infl-à, n** 507 et suiv.

neutraliser sa vente par un rachat» ceux-là seuls sont tenus au paiement ou à la livraison, qui, dans Tintervalle d'une liquidation à l'autre, n'ont eu ni la volonté, ni le temps, ni le moyen de détruire leur opération première par une opération contraire, ou de la faire reporter à la liquidation suivante ; tous les autres ne sont tenus qu'à des paiements de différences. Ces derniers sont de beaucoup les plus nombreux. Donc, en règle générale, les marchés à terme, qu'on considère comme des marchés sérieux, ne constituent que des spéculations sur des différences^ c'est-à-dire des jeux et des paris sur la hausse ou sur la baisse des effets publics (1) .

D eût peut-être été désirable que, pour rehdre sa pensée plus claire et ses intentions moins équivoques, le législateur eût apporté plus de discernement dans le choix de ses expressions ; que, réservant le nom de marchés à terme aux opérations sérieuses de ce genre, celui de marchés à découvert à celles qui, bien que sérieuses , ne sont suivies ni d'une livraison , ni d'un paiement inunédiats, il eût réservé celui de marchés fictifs aux opérations de la spéculation et de l'agiotage. Mais, quand on réfléchit que, la plupart du temps, et en principe, les marchés à terme ne constituent que des

(i) Lorsqu'on n'admet pas, en principe, la nullité des marchés à terme qoi ne sont précédés ni da dépôt des titres, ni du dépôt des sommes, on •ttfort embarrassé pour apprécier si ces marchés doivent être considérés comme sérieux ou comme des Jeux de Bourse, Les magistrats ont rhabi« tnde de comparer l'importance des opérations avec la fortune de Topera* tenr; c'est certainement un indice, mais il faut s'en défier. Ils doivent aussi considérer le nombre et la nature des opérations engagées dans Tin- ^«nralle d'une liquidation k l'autre ; rechercher si les ventes se sont com- Pcittées par des achato , si les achats se sont compensés par des ventes; examiner si les marchés fermes se mêlent aux marchés à prime. Ils pourvut, par cet examen, reconnidtre et frapper le Jeu de Bourse, lors môme que les opérations engagées ne seraient point disproportionnées avec la fortune de l'opérateur.

marchés ficti&, on finit par se rendre compte de cette confusion apparente. La connaissance acquise par le législateur de rétat de choses que nous avons exposé, explique la légitimité de cette synonymie.