Je pense toutefois, avec M. Mollot (4), que

(1) Fenet, t. Xin, p. 264.

(2) Jurisp. conf , Infrà^ n? 509.

(3) Jarisp. conf., //i/rà, n** 510 et suiv.

{h) No 401.

si l'obligation notariée, cau$ée pour prêt, portait que le« deniers ont été comptés à la vue des notaires^ le débiteur ne serait pa« recevable à prouver, au moins par témoins» que cette remise des deniers n'a été qu'une co* médie concertée à l'avance, et qu'après être sorti de l'étude de l'officier ministériel, le prétendu emprunteur a restitué les deniers au prétendu prêteur. On lui opposerait avec raison que, d'après l'article 1341, il ne doit être reçu aucune preuve par témoins contre et outre le contenu & ces actes, ni sur ce qui serait allégué avoir été dit avant, lors ou depuis ces actes. Toutefois^ il n'aurait besoin de s'inscrire en faux, ainsi que l'ensei'gne M. MoUot, que s'il niait le fait du versement matériel opéré à la vue des notaires; s'il voulait prouver le fait de la restitution postérieure, il pourrait le faire par des preuves écrites, ou même par la preuve testimoniale et des présomptions, dans le cas où, conformément ik l'article 1347, il aurait un commencement de preuve par écrit. La seule preuve prohibée par l'article 1341, en pareil cas, c'est la preuve testimoniale, mais non la preuve littérale.

374. -^ Dans le cas où le créancier^ au lieu de demeurer détenteur des billets, obligations ou reconnais* sances, les endosse ou les transporte h un tiers, que devrons-nous décider? La nullité peut-elle être opposée à ce tiers? S'il s'agit d'un transport civil, pas de difficulté; le cessionnaire n'a pas plus de droits que le cédant; il doit donc subir toutes les exceptions opposables à celuici. S'il olo'ectait que la substitution d'un nouveau créancier a opéré une novation, on lui répondrait que la novation n'est pas possible. Mais s'il s'agit d'un transport commercial, la règle n'est plus la même. Lorsque le tiers-porteur, saisi par un endossement régulier, est de bonne foi, ce qui suppose que le billet n'est point

causé, ou qu'il mentionne une cause licite, il peut exiger le paiement du souscripteur. La feveur due au commerce fait généralement admettre que le tiers-porteur, devenu propriétaire du billet conformément à l'article ld6 du Code de Conmierce, doit être maintenu dans cette propriété spéciale, avec les effets qu'elle comporte, par le seul effet de sa bonne foi. n en serait autrement s'il était de mauvaise foi, ce qui est une question d'appréciation réservée aux tribunaux (l),

375. — Si le souscripteur était obligé de payer le tiers-porteur, je pense qu'il aurait un recours contre l'endosseur. Car celui-ci a dû savoir que le billet qui lui était remis, ne constituait qu'une promesse de paiement, promesse toujours révocable ; et, s'il a lui-même passé le billet à un tiers, il l'a fait à ses risques et périls (2). Toutefois, il faudrait que le souscripteur, afin de conserver ce droit de recours, ne payât que comme contraint et forcé ; car, s'il avait payé sans protestation ni réserve, il serait présumé avoir renoncé à se prévaloir de la nullité du billet.

376. — Si, par suite de l'insolvabilité du débiteur cédé, le créancier cédant était obligé de payer le cessionnaire, il n'aurait aucune espèce de recours contre ce débiteur, et ne pourrait agir comme subrogé aux droits du cessionnaire. Lui reconnaître ce droit de recours, ce serait lui reconnaître un moyen indirect d'obtenir le paiement d'une dette pour laquelle il ne peut avoir d'action. Il en serait de même, si le créancier endosseur du billet était contraint de payer le tiers-porteur.

377. — D peut arriver qu'au lieu de souscrire un billet, une obligation ou une reconnaissance, le débi-

(!) Voyez, pour la Jurisprudence, fn/hâ, n** 515 à 518. (2) Jurisp. conf., Infrâ, n» 518.

teur consente, au profit du créancier, la cession d'une créance, qu'il endosse à son profit un billet commercial, ou qu'il lui donne en paiement un meuble ou un immeuble.

Quand le débiteur cédé a acquitté la créance, quand le meuble ou Timmeublè ont été livrés, il n'y a plus à revenir sur ces faits dès qu'ils sont accomplis : le paiement est consommé; peu importe qu'il l'ait été par le débiteur lui-même ou par un tiers (1).

Mais tant que le débiteur cédé ou le souscripteur du billet endossé n'ont pas payé, le cédant ou l'endosseur pourraient-ils revenir sur la cession, et demander la restitution du titre ou du billet? Je ne le pense pas; dans ce cas, il y a une véritable dation en paiement qui équivaut à un paiement.

378. — Toutefois, cette dation en paiement dififère du paiement en ce qu'elle ne constitue qu'une sorte de promesse de paiement de la part du tiers ; de sorte que, si ce tiers ne payait pas, le créancier ne pourrait agir contre son débiteur ; son action pourrait être repoussée, dans ce cas, par une exception tirée de l'obligation de la dette de jeu qui a servi de cause au contrat (2) .

Ainsi, s'il s'agissait d'un effet de commerce non payé à l'échéance, le créancier porteur du titre ne pourrait recourir contre l'endosseur; il a accepté le billet à ses risques et périls; lui accorder un recours, ce serait lui accorder un moyen indirect d'obtenir un paiement qu'il ne pourrait obtenir directement.

H en serait de même en cas de transport d'une obligation civile, si le débiteur cédé ne payait pas. En effet, de deux choses l'une, ou le transport a été fait sans garan-

(1} Jurisp. conf., Infrà^ n*« 510 et 520.

(«) Sic M. MoUot, no 409.

tie, ou il a été fait une garantie. Dans le premier cas, aucun recours n'est possible : le cédant ne serait môme pas tenu de la garantie de droit, qui Toblige à garantir l'existence de la créance au moment du transport (Code Napoléon, art. 1693 ); car, si la créance n'existe pas, le débiteur n'a rien cédé ; c'est comme s'il n'avait ries payé, et le créancier n'a pas d'action pour le contraindre au paiement. Dans le second cas, la garantie donnée par le débiteur ne peut pas avoir plus de valeur % qu'un acte purement confirmatif de la dette de jeu, ou que la souscription d'un billet, d'une reconnaissance ou d'une obligation notariée (1). »

379. — ^Le créancier n'aurait pas non plus d'action contre son débiteur, à l'effet d'obtenir la livraison de la chose donnée en paiement, dans le cas où cette livraison serait refusée. Où puiserait-il ce droit? Dans le contrat intervenu avec son débiteur, et dans une novation qui aurait substitué une obligation nouvelle à l'ancienne? Mais nous avons vu que les dettes de qptte nature nt sont pas susceptibles de novation.

Toutefois, ce que je dis de la livraison n'est applicable qu'au cas où c'est un meuble qui est donné en paiement. Lorsqu'il s'agit d'un immeuble, il n'y a pas lieu à une prise de possession réelle ; notre droit, moins for*maliste que le droit romain, n'exige aucune formalité sacramentelle pour la livraison et la prise de possession ; dès que le contrat est signé, tout est fini.

380. — Que si, une fois la livraison opérée, le créancier souffrait une éviction totale ou partielle, je pense qu'il n'aurait pas de recours contre le débiteur (2). En effet, ce qui &it la force et le droit du créancier, c'est le

(1) Conf. M. MoHot, Uc. cit.

()) Sic M. TVoploDg, Contrais atéai,^n* 194.

fait accompli, le paiement; par réviction, le paiement n'a pas eu lieu. Si le créancier ne pouvait Texiger avant la dation qui lyi a été faite, comment pourrait-il l'exiger après, sous forme de garantie? Lui accorder, ainsi que le veut M. MoUot (1), une action ex empto^ qu'il puiserait dans une qualité de prétendu acheteur, ce serait reconnaître la validité d'une novation par substitution d'une dette nouvelle à l'ancienne ; et c*est ce que nous n'avons pas admis.

381. — Quelquefois, au lieu de payer avec ses propres deniers, le débiteur charge un mandataire d'ac* quitter sa dette en son lieu et place, ou emprunte les fonds nécessaires à sa libération. Il n'est pas douteux que, si le mandataire ou le prêteur ignorent la destination des fonds, ils ne soient fondés à réclamer judiciairement la restitution des sommes avancée^ ou prêtées . Mais 9tit£t, s'ils ont connu la destination du mandat ouduprêt?

382. — A l'égard du mandataire, je pense qu'il aurait l'action mandati pour se faire rembourser les sommes déboursées en exécution de son mandat. Car, s'il est licite de payer directement les dettes résultant de marchés à terme, pourquoi serait-il illicite de le faire par l'entremise d'un mandataire? Pourquoi, dès lors, le mandat donné à cette fin ne pourrait-il pas engendrer une action? (2)

383. — Il en serait autrement, si le mandat avait été donné tout à la fois et pour faire des opérations à terme, et pour acquitter les dettes qui en peuvent résulter.

Dans ce cas, la deuxième partie du mandat est évidemment la conséquence de la première ; celle-là est la principale, celle-ci n'est que l'accessoire; or, acceno-

(2) SicVi, Troploug, Loc, cit,^ n«» 71 et 73. Pour la Juriaprudence, Toyez In(rà^ n«* 52t et 922.

rium sequitur principale ; la première étant illicite et ne pouvant engendrer d'action au profit du mandataire, il en est de même de la seconde.

C'est pour cela qu'en pareil cas on ï'efiise à l'agent l'action en paiement contre son client, à raison des avances faites pour le compte de celui-ci.

384. — S*ils'agit non plus d'un mandat, maisd'unprêt, une distinction doit être faite (1). Si le prêteur est complètement désintéressé dans l'opération, s'il n'a voulu, en rendant un service au débiteur, que lui fournir le moyen d'acquitter une dette dont la conscience exige le paiement, si le prêt est postérieur à l'opération consommée, il devra obtenir le remboursement de la somme prêtée. L'argument, que je présentais à l'occasion du mandat, trouve ici son application; mais s'il s'agit d'un prêteur intéressé, d'un prêteur faisant un prêt en vue d'opérations à venir, d'un prêteur dont le but est de faciliter et de favoriser des opérations illicites, toute action doit lui être refusée ; dans ce cas, la cause du prêt est contraire aux bonnes mœurs, et elle vicie l'obligation au point de la rendre impuissante à engendrer une action judiciaire*

8 IV.— De la compétence des tribunaux eivUi et des tribunaux ie commerce en matière de marchés à terme (7).

885, — - Distinctions.

385 bis, :— Le Tribunal de commerce n*est compétent pour connaître des actions nées à Toccasion des marchés à terme, que lorsqu'ils peu* Tcnt être considérés comme des opérations sérieuses.