CHAPITRE II

À. En se plaçant au point de vue de la terminologie, l'histoire de la caution judicatum solvi est très ancienne ; à Rome il y avait une exception qui portait ce.nom, mais elle présentait tellement de différences avec celle du droit civil français qu'il serait permis de n’en pas parler. Dans l’empire romain les étrangers Jouissaient d’un régime de défaveur, qui se perpétuera jusqu'au mayen âge ; néanmoins si la capacité des citoyens romains arriva, après une lente évolution, à se confondre avec celle des non citoyens, la condition des Barbari resta toujours la même. Le système de la personnalité de la loi accorda aux étrangers un régime moins rigoureux, mais la réaction fut violente à l’époque de la féodalité : la terre dominait, pour ainsi dire, tous les droits ; elle anéantit ceux que les étrangers pouvaient avoir. Depuis le moyen âge jusqu’à nos jours les rigueurs des lois ont perdu de leur intensité ; les étrangers ont vu leur sort s'améliorer, et aujourd’hui ils sont presque assimilés aux nationaux.

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2, Un principe domine toute les législations des peuples théocratiques de l’antiquité : le national est soumis à la religion du groupe, l'étranger en est exclu, et comme tel il est hors la loi, qui est fondée sur la religion (1).

Chez les Hindous, on trouve, à côté du brahmane, qui est l’être supérieur, le coudra et le paria, qui sont privés de tous droits comme étrangers. En Egypte il en fut de même, mais sous Amasis les Grecs obtinrent des tribunaux spéciaux (2).

Le peuple hébreu, d’après ses traditions mêmes se croyait le peuple élu de Dieu, aussi témoignait-il aux étrangers une rigueur peu justifiée ; les textes sont en désaccord sur la condition qui leur était faite ; il est seulement permis d'affirmer en théorie que les juges israélites devaient rendre aux étrangers la même justice qu'aux nationaux (3) ; on en devrait conclure qu'aucune caution ne devait être exigée de l’étranger demandeur.

A Athènes la condition des étrangers était plus favorable : c'était une ville commerçante, et par nécessité elle était obligée de se montrer accueillante; toutefois les droits des étrangers n'étaient pas les mêmes que ceux des athéniens ; 1l fallait distinguer quatre classes d'étrangers : les "isotèles qui pouvaient

4. Weiss Traité de Droitintern. prive, tome II. 2. Hérodote, II, 178.

. Deutéronome, XXIV, 21 el 22,

ester en justice sans l'assistance d'aucun citoyen ; le métèque soumis à une juridiction particulière ; celle du polémarque devant laquelle il devait se présenter assisté d’un prostate, qui répondait de lui ; les étrangers non domiciliés n'avaient aucune place dans lacité, done ils ne pouvaient pas actionner en Justice ; les barbares étaient privés de tous droits privés.

Dans les pays théocratiques de lantiquité et à Athènes, les étrangers paraissent avoir été soumis à un régime de défaveur, qui s’expliquait par leur exclusion du culte religieux : des tempéraments furent apportés à la rigueur de ces principes sous l'influence du développement des relations commerciales et de la philosophie.

3. Les étrangers avaient-ils à Rome le droit d’ester en justice ? Cette question a une solution qui diffère avec les époques.

Dans le droit primitif, l'étranger n’a aucun droit, car, pour employer l'expression de Festus, « extrarius est qui extra forum, sacramentum jusque sit ».

Les pérégrins, dans l’état primitif du droit, étaient privés de {ous droits mais peu à peu la jurisprudence prétorienne leur accorda le jus gentium, cest-à-dire une partie du droit privé regardé comme essentielle et applicable à tous. [ls pouvaient ester en justice, exercer des actions pénales et de droit naturel.

Les Latins durent être considérés, quant à leur

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capacité, plutôt comme des naturalisés que comme des étrangers.

Les barbares sont hors la loi : aucun droit ne leur appartient ; leurs biens sont res nullius. Ils ne peuvent pas ester en justice.

La condition des étrangers s’améliora peu à peu dans le droit romain; elle devint de moins en moins rigoureuse, et l’édit de Caracalla qui accorda à presque tous les sujets de lempire le jus civitatis, leur donna ie droit de plaider ; mais les barbares continuèrent à n'être soumis à aucun texte ; ils restèrent en dehors de la cité, et ne purent y exercer aucun droit.

4. La terminologie donne incontestablement une origine latine à la caution judicatum solvi, mais les ressemblances entre la caution du droit romain et celle du droit français sont plutôt lointaines ; il n’y a pas lieu de développer la théorie de la cautio judicatum solvi des Institutes, mais il est nécessaire d'indiquer les principales différences entre cette stipulation prétorienne et la sûreté exigée par le Code civil français.

A Rome, quand les préteurs accordaient une action, ils obligeait quelquefois l’une des parties à fournir des satisdationes, c’est-à-dire à prendre par stipulation des engagements garantis par des adpromissores. La cautio judicatum solvi était une de ces obligations contractées surtout par le plaideur qui

se présentait pour autrui. Dans le droit antérieur à Justinien, il fallait distinguer deux cas : dans les actions réelles, le défendeur pouvait être contraint par le préteur à fournir cette caution, et s’il s’y refusait, la possession de l’objet en litige pouvait être transférée au demandeur, pourvu que lui-même donnât la caution ; dans les actions personnelles, le . défendeur agissant proprio nomine, était tenu de fournir caution dans des cas exceptionnels, mais si le défendeur se présentait alieno nomine il était toujours tenu de stipuler cette sûreté. Dans le droit de Justinien, le défendeur devait fournir la cautio judicatum solvi dans toutes les actions, s’il agissait aliena nomine.

Quelle était l’origine de cette expression, cautio judicatum solvi ? Les Institutes répondent à cette question (1): unde autem sic appellatur (ea satisdatio) facile est intelligere ; namque stipulatur quis ut solvatur sibi quod fuerit judicatum. Gette stipulation était donc faite pour s’obliger au paiement de ce qui sera jugé.

I n°y a aucune ressemblance entre la caution du droit romain et celle de notre Code civil. A Rome, elle était fournie en général par le défendeur, et il était rare que le demandeur fût condamné à la donner ; en droit français, au contraire, c’est tou-