Paris, 13 août 1889 ; Le Droit, 20 octobre

dt. * HE

qui n’en sont pas dispensés par un traité, doivent fournir la caution ; dès lors seront tenus de donner cette garantie tous les étrangers qui, après avoir obtenu le droit de fixer dans notre pays leur domicile,auront laissé s’écouler cinq années sans obtenir leur naturalisation ; il ne faudra tenir compte n1 de la durée de leur résidence, ni de l’exemption dont ils pourraient jouir, de fournir eux-mêmes la caution.

5. Une célèbre controverse a divisé la doctrine sur la question suivante : l'étranger défendeur au principal peut-ilrequérir la caution ? La solution affirmative, en se plaçant à un point de vue très général, peut s'expliquer par la généralité même des termes des articles 16 du Code civil et 166 du Code de procédure civile ; le premier texte stipule que tout étranger est tenu de fournir la caution, mais il ne dit pas à qui elle devra être donnée, aussi est-il permis d’en conclure, à la première lecture, que le législateur n’a pas voulu distinguer entre le défendeur national et le défendeur étranger ; d’ailleurs, les auteurs n’admettent-ils pas que l'étranger autorisé à domicile peut exiger ? Dès lors on en peut déduire que ce n’est pas la qualité de français qui donne le droit de requérir la caution. L'article 166 du Code de procédure civile est conçu dans des termes aussi généraux, et il est étonnant qu'après avoir stipulé explicitement que seul le demandeur

MES Es

étranger doit fournir la caution, il ne parle que du « défendeur », sans lui donner aucune épithète. Ces deux textes peuvent donc susciter une équivoque.

Supposons d’abord qu'il s'agisse d’une demande introduite par un étranger contre un étranger. Si cet étranger citait en justice un Français, il devrait bailler caution, pourquoi, par analogie, un étranger défendeur ne pourrait-il pas exiger la même protection? Voilà une première opinion qui s'appuie sur d’autres arguments : aucun texte n’enlève aux étrangers le droit de réclamer la caution judicatum solvi, et quand la loi ne distingue pas, pourquoi les jurisconsultes distingueraient-ils ? En outre, les étrangers défendeurs sont aussi dignes d'intérèt que les nalionaux délendeurs : ils se présentent avec confiance devant la justice, ils soumettent à nos tribunaux leurs litiges, et 1l n’y a aucune raison pour qu'ils estent en justice avec une condition inférieure à celle des nationaux. Tous les plaideurs doivent, d’après cette doctrine, se présenter avec des droits égaux devant la justice, aussi ne peut-on admettre que les étrangers soient privés d’un droit qui appartient à tous les Français.

En second lieu, il faut surtout envisager le but de la caution ; celle-ci a eu en vue bien plus l’impossibilité pour le défendeur d'obtenir à l'étranger un jugement le couvrant des frais et des dommages-intérêts que les résultats fâcheux de l’insolvabilité

ETSNE EC PRE

présumée du demandeur : qu'un étranger défendeur, en effet, obtienne contre un étranger demandeur un jugement, celui-ci, en vertu du principe de la souveraineté, ne sera pas exécutoire sur le territoire d’un autre Etat, aussi convient-il d'accorder à l'étranger le droit de réclamer la caution pour la couvrir des frais et des dommages-intérêts.

Les partisans de cette doctrine ajoutent que le droit de requérir la caution n'est pas un droit civil ; à leur avis, c'est seulement une garantie imposée dans l'intérêt de la défense ; or le jus gentium reconnaît aux étrangers le droit de se défendre, et il leur en assure l’exercice avec tous ses effets ; la caution peut donc être exigée par les étrangers, car c’est un droit de la défense.

Cette opinion, soutenue par un grand nombre d'auteurs (1), présente une apparente logique, mais elle se heurte au but même de la caution, à l’ancien droit, aux intentions du législateur et aux textes eux-mêmes.

Le but véritable de la caution est de protéger le national contre les instances téméraires des étrangers ; cette idée résulte de la vieille fidéjussion germanique et de l’ancien droit français. Bacquet cite un arrêt du Parlement de Paris (2) qui autorise la

4. Merlin, Répertoire, Cautio jud. solvi, $ 1, n° 7 ; Demangeat, op. cit., p. 400 ; Huc, I, n° 284; Despagnet n° 280, etc. 2. 23 août 1571.

de CA

caution entre deux étrangers, à la condition qu'ils «baillent respectivement cette caution », qu'ils demeurent en France et qu’ils soient respectivement demandeurs. La nécessité même de ces conditions permet de conclure que l'étranger demandeur, dans une instance ordinaire, n’est pas admis à requérir la caution. Un texte de Pothier (1) confirme, d’ailleurs, cette interprétation de la jurisprudence des anciens Parlements.

Sans doute aucun texte n’enlève aux étrangers l'exercice de ce droit ; mais on peut répondre qu’aueun texte ne le leur accorde. Les intentions du législateur moderne sont formelles, et elles sont conformes à l’ancienne jurisprudence. La place même de l’article 16 du Code civil, à la suite de l’article 15, qui s'occupe seulement du Français défendenr, ne laisse aucun doute. Le Code civil ne s'occupe d’ailleurs pas, comme le fait remarquer M. Demangeat (2), des contestations entre étrangers. Il est impossible, en outre, de soutenir qu’enlever ce droit à l'étranger c’est lui donner une situation inférieure ; empêcher l'étranger d’exiger la caution, c’est, au contraire, rétablir entre les parties l'égalité devant les tribunaux, car aucun des deux étrangers ne peut être présumé posséder plusde biens en France que l’autre ; admettre la thèse contraire, c’est protéger un des étrangers contre l’autre.

1. Pothier, Des personnes, part. I, til. IL, sect. 2. 2. Demangeat, Droit international, tome I, p. 249.

CRE Set

Enfin, le droit de requérir la caution est un droit strictement civil. Une question très controversée se pose à ce sujet : quels sont les droits dont un étranger n'étant pas admis à domicile en France peut jouir ? Cette question suppose évidemment qu'il n’y a pas de traité établissant un régime de réciprocité entre les deux: pays, Îl est impossible de discuter ici cette controverse ; néanmoins, il faut observer que la thèse accordant à l'étranger le droit de réclamer une caution, s'appuie sur le système donnant aux mots « droits civils » leur plus grande extension, et les confondant complètement avec les droits privés ; cette doctrineest rejetée par la ma]Jorité des auteurs et par la jurisprudence. Il est admis aujourd'hui que l’étranger jouit en France de tous les droits privés qui dérivent du droit naturel ; il est admis à invoquer ceux qui dérivent du droit civil sous les conditions exigées par les articles 11 et 13 du Code civil ; c’est aux tribunaux qu'il appartient de faire la distinction. Dès lors pour que la cautio judicatum solvi appartienne à l'étranger défendeur, il faut que ce soit un jus gentium ou° qu’un texte le lui accorde expressément : de texte il n’y en a aucun ; quant à voir dans la caution un droit naturel, il n’y faut pas penser : cette institution répond à des considérations d'ordre économique et de protection nationale, qui la réservent aux seuls Français; le but de cette sûreté est pré-

cisément de restreindre « le droit naturel » de plaider ; le droit à la caution ne peut donc être un droit naturel (1). J Cette controverse, dont les principaux éléments ont seuls été développés, doit donc se résoudre dans un sens négatif : les étrangers défendeurs ne doivent pas être admis à requérir une caution des demandeurs étrangers. Cette opinion a d'ailleurs été confirmée par une jurisprudence constante ; un arrèt de la Cour de Paris, en date du 24 décembre 1880 (2) adopte cette thèse parles motifs suivants : __« Attendu qu'ilest de principe incontestable en droit, que c’est au Français seulement qu'appartient la faculté de réclamer le bénéfice des articles 16 du Code civil et 166 du Code de procédure eivile ; «Attendu qu'il est, en effet, fondé sur ce double motif que la caution judicatum solvi constitue un “privilège de nationalité et que deux étrangers plaidant l’un contre l’autre sont dans des conditions identiques d'égalité relativement aux conséquences du jugement à intervenir sur le litige. »