LA PROCÉDURE

1. L’exception de la caution judicatum solvi (1) constitue un incident de procédure, et 1l est nécessaire de connaître les principes auxquels il'est soumis. Une idée doit dominer toute la matière : cette exception n’est pas d'ordre public.

Cette règle a été contestée, et 1l importe de bien la poser, car les conséquences qui en résulteront seront nombreuses : que celte exception, en effet, soit d'ordre public, elle pourra être soulevée en tout état de cause et d'office : qu’elle soit d'ordre privé, il n’en sera plus de même.

Il n'est pas douteux que cette exception n’est pas d'ordre public. Le texte même de l'article 16 le dit : la caution devra être fournie « si le défendeur le requiert », y est-il stipulé ; il en résulte que cette caution n’est réclamée que dans l'intérêt privé du défendeur, et que celui-ci, explicitement ou 1m-

4. Voir le Traité de procédure de M. Garsonnet ; cet ouvrage est lé plus complet sur la question.

plicitement, peut toujours renoncer à l'exercice de son droit.

Celte exception n’étant pas d'ordre publie, elle ne pourra pas être soulevée d'office soit par le tribunal, soit par le ministère public; la loi établit nettement ce caractère, et la jurisprudence (1) a consacré ce principe, qui, dans la pratique, est fertile en conséquences.

2. Une célèbre controverse s’est élevée sur la question de savoir à quel moment l'exception de la caution judicatum solvi pouvait être soulevée. Il est hors de doute que cet incident ne peut être provoqué que in limine litis ; il est aussi admis (2) que l’exception n’a plus aucune raison d'être si le défendeur a déjà excipé la péremption d'instance. Mais quelestle rang de cette exception ?

La discussion a son origine dans les articles 166 et 169 du Code de procédure civile : le premier de ces textes dit que la caution doit être réclamée avant toute exception, aussi Jouit-elle d’un rang primordial ; mais l’article 169 du même Code stipule que le renvoi pour incompétence doit être demandé avant toutes autres exceptions. Il y a entre ces deux dispositions législatives une opposition, et il convient de rechercher un criterium lorsque, à côté d’autres

1. Seine, 2 juin 4886 ; Gazette du Palais, 1886, 2° semestre, Dr 20;