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termes de l’article 541 supposent nécessairement qu’il s’agit d’une demande formée en justice par le débiteur et que le Tribunal est appelé à apprécier.

On a invoqué également contre notre thèse la jurisprudence qui décide que la cessation de paiements suffit pour constituer la faillite (1). Or, dit-on, le commerçant qui fait cession est par hypothèse en état de cessation de paiements donc du fait en faillite. D'autre part la jurisprudence décide également que les articles 597 et 598 du Code de Commerce annulant les traités contenant stipulation d'avantages particuliers sont applicables à la faillite de fait (3). Cette nullité frapperait donc la cession. Cette argumentation ne joue pas en tout cas si tous les créanciers acceptent ce traité et ,d’autre part, s’il ne contient stipulation d’aucun avantage particulier.

En outre la jurisprudence ne s’est pas montrée toujours très ferme sur ce terrain, elle a refusé comme nous le verrons plus loin, de sanctionner toutes les conséquences de sa théorie en décidant que l’art. 545 du Code de Commerce ne s’appliquait pas aux traités amiables consentis alors qu’il y avait faillite de fait. De même elle a jugé que la faillite de fait n’entratnait pas le dessaisissement (3). Nous ne pouvons que citer sur ce point l'opinion très logique de M. Wahl (4) : « Toutes les dispositions relatives à la

(1) Cass. 13 février 1897, S. 1897.1.233. Cass. 13 mars 1889, S. 1900.1.126.

(2) Cass. 26 mars 1888. S. 1888.1.401; Lyon 6 janv. 1903, D. P. 1910.5.51.

(3) Cass. Req. 23 juillet 1884, S. 1886.1.300.

(4) Sous Cass. Req. 11 mai 1908, S. 1909.1.497.

faillite ne s'appliquent pas au cas de cessation de paiement sans déclaration de faillite, la jurisprudence n’a jamais dit le contraire; les dispositions qu’elle étend à cette hypothèse sont uniquement celles qui ont pour objet de maintenir le principe de l'égalité entre les créanciers. Pour que le failli soit dessaisi 1l faut nécessairement qu'une autre personne soit saisie à sa place; cette autre personne ne peut être que le syndic lequel est désigné par le Tribunal de Commerce et dont la nomination même suppose que le Tribunal a prononcé la faillite. Le commerçant qui est en état de cessation de paiements n'étant pas dessaisi de l’administration de ses biens a le droit de les abandonner volontairement à ses créanciers. »

Un arrêt de la Cour de Cassation a définitivement tranché la question dans les circonstances suivantes un pourvoi avait été formé contre un arrêt de la Cour d'Alger qui avait admis la validité d’une cession de biens consentie par un commerçant à certains de ses créanciers et refusé à ceux-ci le droit de demander la faillite de leur débiteur, la Cour a rejeté le pourvoi (1) : « Attendu que l'arrêt attaqué interprétant la convention du 2 mai 1906 par laquelle Mayeur avait abandonné à ses créanciers tous les biens meubles à charge par eux de le libérer de ses dettes en principal intérêts et accessoires, a déclaré en fait que cet acte n'était ni une vente, ni un concordat amiable, ni un concordat par abandon d’actif mais une cession de biens volontaire dont les effets sont régis par les articles 1265 et suivants du Code Civil, qu'aucun

(1) Cass. 11 mai 1908, op. cit.

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texte n’'interdisant à un commerçant qui n’est pas dessaisi de l’administration de ses biens de les abandonner volontairement à ses créanciers, l’acte produit naturellement les effets que lui assignent ces stipulations mêmes; qu’il importe peu que dans l'espèce il n’ait point été signé par tous les créanciers, que d’une part en effet il conserve la force obligatoire à l'égard de ceux qui l’ont souscrit au nombre desquels se trouvent tous les demandeurs en cassation... » Il ne fait donc plus aucun doute que la cession de biens consentie par un commerçant est considérée comme parfaitement valable par la jurisprudence.

Par contre ïil faut remarquer que l'arrêt spécifie qu'il s’agit d’un commerçant « non dessaisi de l’administration de ses biens ». La Cour juge donc que la cession est interdite à un commerçant en faillite. Cette solution est d’ailleurs toute naturelle et juridique, le failli étant privé de toute capacité de contracter, il n’y a pas de raison de faire exception pour . la cession de biens. Cependant 1l n’est pas inutile de souligner cette décision étant donné que certains s’appuyant sans doute sur ce que la cession avait pour but de régler les créanciers, soutenaient que le commerçant failli pouvait faire une cession de biens tout au moins dans certaines conditions.

En réalité la cession de biens après faillite s'appelle concordat par abandon d’actif ; celui-ci a été réglé par la loi du 17 juillet 1856 devenue l’article 541 du Code de Commerce; ses conditions et ses effets étant fixés par la loi ce n’est plus une véritable cession dont les stipulations et la conclusion ne doivent dépendre que de la volonté des parties.

IT. Capacité des créanciers cessionnaires

La cession de biens a pour but de faire toucher aux créanciers le montant de leurs créances en totalité ou en partie. S'ils sont payés en totalité il leur suffit d’avoir la capacité de recevoir un capital mobilier et d’en donner décharge. De même quand ils ne reçoivent qu’une partie de leur créance mais en conservant le droit de poursuivre le paiement du solde. Mais nous verrons plus loin qu’il est possible et très fréquent que la cession contienne une clause de libération complète du débiteur même s’il n’a pas entièrement payé ; il y a là une remise de dette volontaire de la part des créanciers qui entraîne pour eux la nécessité d’avoir la capacité d’aliéner à titre gratuit. D'autre part il n’est pas inutile de faire remarquer que les incapacités d’aliéner des créanciers cessionnaires, n’ont pas d’importance bien que leur rôle soit de vendre les biens ainsi cédés : ils n’agissent à ce moment qu’en qualité de mandataires de leur débiteur et seule importe la capacité du mandant (x).

Partant de ces principes nous voyons facilement que la cession de biens simple peut être acceptée par le tuteur seul qui a capacité pour recevoir les capitaux du mineur; entraînant libération complète, au contraire personne ne pourra l’accepter pour le mineur car les actes à titre gratuit sont impossibles. Il en sera de même pour les interdits et le mineur émancipé.

(1) Coimar, 20 février 1820, précité.

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Qu’il y ait ou non remise de dette, le prodigue devra être assisté de son conseil judiciaire pour accepter une cession de biens car il ne peut sans lui recevoir un capital mobilier ni en donner décharge.

Mariée sous le régime de la communauté la femme devra être assistée de son mari pour accepter une cession contenant une remise de dettes; si la cession. est pure et simple au contraire c’est le mari qui seul signera le contrat car il peut recevoir le montant des créances propres de sa femme (x).

Séparée de biens la femme pourra accepter seule une cession simple car c’est à elle qu’il appartient de toucher ses créances (2), au contraire pour une cession entraînant remise il lui faudra l'autorisation maritale nécessaire pour aliéner ; naturellement ja femme séparée de corps retrouve sa pleine capacité.

Enfin s’il s’agit d’une créance dotale c’est le mari qui ayant de véritables pouvoir de propriétaire sur la dot mobilière pourra accepter une cession même complète sans que la signature de la femme soit nécessaire. Une fois séparée de biens elle pourra accepter une cession mais ne pourra pas accorder une remise.

Quant à la femme commerçante elle ne pourra naturellement accepter seule une cession de biens concernant une créance faisant partie de ses biens réservés, par contre s’il y a une remise il lui faudra l’autorisation de son mari car elle ne peut aliéner à titre gratuit.

On voit donc que la cession de biens pourra toujours être réalisée sauf quand :l s’agit d’un mineur ayant

(2) Cass. Civ. 31 janvier 1911, S. 1913.1.240.

à accepter une cession complète ; il y aurait peut-être moyen en pareil cas de tourner la difficulté si le mineur trouve avantage en ce contrat; ce serait d’appliquer les règles de la transaction avec l’avis de trois jurisconsultes.

SECTION II

Quels biens doivent être compris dans la cession ?

Les termes dans lesquels est rédigé l’article 1265 du Code Civil pourraient laisser à penser que la cession doit comprendre nécessairement tous les biens du débiteur. Mais avant de tirer de cet article une conclusion hâtive il est nécessaire de remarquer qu’il donne une définition générale s’appliquant à la cession judiciaire comme à la cession volontaire ; c’est l’article suivant qui distingue ces deux sortes de cessions.

Or en précisant cette définition en ce qui concerne la cession judiciaire les rédacteurs du Code Civil ont pris soin de répéter les mots « abandon de tous les biens » qui se trouvaient déjà dans l’article 1265. Celà est d’ailleurs tout naturel ; la cession de biens judiclaire étant une faveur accordée par'les juges en dehors de la volonté des créanciers et peut-être malgré elle, devait forcément comprendre tous les biens du débiteur, le Tribunal ne pouvant de sa propre autorité priver les créanciers d’une partie de l’actif qui forme leur gage.

Il en est tout autrement en ce qui concerne la cession volontaire. L'article 1267 dit expressément qu’elle n'a d’autres effets que ceux résultant des stipulations des parties semblant corriger en quelque sorte ce que la définition de l’art. 1265 aurait pu avoir de trop absolu. Il n’y a d’ailleurs aucune raison pour que l’abandon total soit nécessaire; les créanciers contractent librement, ils peuvent accepter de réaliser une partie seulement des biens, soit parce qu’ils font une remise de dette à leur débiteur, soit parce qu’ils comptent que cette réalisation suffira à les désintéresser. C’est une question dont ils sont seuls juges y étant seuls intéressés.

Certains auteurs cependant sont d’un avis contraire; ainsi MM. Baudry-Lacantinerie et Barde disent : « la cession de biens est volontaire ou judiciaire, mais qu'elle présente l’un ou l’autre de ces caractères, elle doit comprendre tous les biens du débiteur, l’article 1265 le dit formellement : Si le débiteur n’abandonnait qu’une partie de ses biens, il y aurait non pas cession de biens mais dation en paiement ». M. Laurent de même estime qu’il est de l’essence de la cession qu'elle comprenne tous les biens du débiteur (2)). Les partisans de cette thèse estiment que le législateur a voulu en créant la cession instituer une procédure de liquidation au cas où le débiteur est hors d'état de payer ses dettes et où son actif n’y suffira peut-être pas ; ils trouvent donc logique que la cession

(1) V. Barnry-LACANTINERIE et BARDE, op. cit., tome XI, n° 1635.

(2) V. LAURENT. Principes de Droit Civil français, 2° édit. tome 18, n°® 216 et 217.

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comprenne obligatoirement tous les biens du débiteur puisque son patrimoine tout entier ne sera peut-être pas suffisant pour payer. Pour eux une cession partielle constituerait donc une dation en paiement ou un simple mandat n’entraînant pas dessaisissement.

D’autres auteurs n’ont pas la même opinion; M. Demolombe par exemple s'exprime en ces termes : « La cession volontaire n'ayant d’autres effets que ceux résultant des stipulations du contrat, elle n’est donc ni plus ni moins que ce qu'ils ont eux-mêmes voulu le faire. Il s'ensuit qu’elle ne s’applique qu’à ceux des biens du débiteur que les parties contractantes ont entendu y comprendre lorsqu’en effet elles n’ont pas entendu y comprendre tous ses biens ».

Enfin cette question a aussi été tranchée par l’arrêt de Cassation du 25 mars 1903 déjà cité qui, afhrmant que « cette cession a pu être restreinte d’un commun accord aux biens immeubles de la succession » a reconnu au contrat visé tous les effets de la cession de biens y compris le dessaisissement. Cet arrêt est suivi dans Sirey d’une note de M. Wahl qui approuve entièrement cette jurisprudence et déclare que la cession même partielle emporte dessaisissement. M. (Guinée est du même avis dans la note qui fait suite à cet arrêt dans Dalloz (2).

Il est presque inutile d’ajouter que même les auteurs qui exigent l’abandon de tous les biens, admettent que la cession ne doit pas comprendre les biens

(1) DEMOLOMBE. 0p. cit. n°5 1093 et 194. Voir aussi PLANIOL et RiPEerT. Traité de Droit Civil français, avec le concours de MM. P. ESMEIN, RADOUAUT et GABOLDE, tome VII, n° 986.

(2) Cass. 25 mars 1903. D. P. 1904.1.273.

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dits insaisissables. Cela est tout naturel puisqu'ils ne sont en somme pas compris dans le gage des créanciers.

Bien entendu étant d’avis que la cession peut être restreinte à une partie des biens seulement, nous estimons à plus forte raison que lorsqu'elle est pure et simple, sans clause spéciale elle ne comprend que les biens présents (1). Evidemment, et sauf une clause de libération définitive, les biens à venir restent soumis aux poursuites des créanciers sans qu'il existe en faveur des débiteurs aucune disposition rappelant le bénéfice de compétence du droit romain ; mais nous pensons que les créanciers ne peuvent exercer de pour-

suites qu’une fois les autres biens vendus ; alors seu-

; lement ils pourront savoir qu’ils ne sont pas entièrement indemnisés ; jusque là le contrat les lie à leur débiteur, mais une fois terminée la distribution des fonds provenant de la première cession, ils reprennent leur liberté et peuvent, soit se faire consentir une deuxième session, soit procéder à des poursuites. La fin de la procédure de distribution d’ailleurs marque également la fin de l’action collective des créanciers cessionnaires puisque le contrat pour l'exécution duquel leur union avait été organisée est exécuté entièrement. Leurs poursuites nouvelles pourront donc parfaitement être individuelles bien que dans leur intérêt il serait peut-être préférable pour eux de s’entendre, ce qui leur serait facilité par leurs précédentes relations.

(1) LAROMBIÈRE. Traité théorique et pratique des obligations, tome 3, p. 497, n° 0.