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Un arrêt de la Cour de Rouen du 4 juillet 1864 (1) s'engage dans la même voie en adoptant les motifs invoqués par le Tribunal : « Attendu que cette solution (la libération de la caution) parfaitement conforme à l’équité ne l’est pas lorsque ce changement au lieu d’être l’effet de la volonté du créancier, est l'effet d’un état de choses qu’il n’as pas créé mais qu’il est au contraire obligé de subir; que dans le cas de faillite notamment, si le créancier est amené dans un concordat à sacrifier une partie de sa créance pour sauver le surplus, l’articie 545 du Code du Commerce déclare positive.nent que les créanciers conservent leur action pour la totalité de leur créance contre les coobligés du failli; qu’à la vérité la faillite n’a pas été déclarée et que l’accora du mois d’octobre 1860 n’est pas un concordat mais qu'il est constant qu’au moment de cet accord, qnoiaue non déclarée, la faillite existait puisqu’il y avait cessation de paiements, et que si l’accord dont il s’agit n’est pas un concordat, il doit procurer les mêmes effets à l’égard des cautions puisque la remise qu’il contient comme celle qui résulte d’un concordat est bien moins l’effet de la volonté du créancier que de la nécessité... ».

Les attendus de ces deux arrêts comttie on le voit s’inspirent du même esprit, mais si le premier se contente de dire que la remise consentie dans la cession ne peut entraîner l’application de l’article 2037 parce qu’elle n’est pas volontaire, le second fortifiant cette thèse veut, par analogie avec les règles édictées pour la faillite et s'appuyant sur les conséquences reconnues

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par la jurisprudence à la faillite de fait, assimiler la remise consentie dans la cession à celle consentie dans un concordat. Or, quoiqu’on en dise la remise consentie dans le contrat de cession est bien volontaire ; sans doute les créanciers ne la consentent pas de gaieté de cœur si l’on peut dire mais simplement par la crainte de perdre davantage ; chacun d’eux n’en donne pas moins son adhésion et s’1l ne le fait pas le contrat ne lui est pas opposable ; dans le concordat au contraire la majorité impose sa loi à la minorité malgré le refus de celle-ci; l'assimilation est donc impossible.

La Cour de Cassation par un arrêt du 17 juin 1867 cassant l'arrêt de la Cour de Rouen précédemment cité, a d’ailleurs heureusement condamné cette théorie en décidant que l’application de l’article 545 du Code de Commerce devait être restreinte au cas où un concordat a été formé par la réunion des conditions exigées par le Code de Commerce après l’accomplissement des formalités prescrites en matière de faillite et qu’en l’absence de ces conditions la remise n’est obligatoire qu’en vertu du consentement individuel de chaque créancier et constitue une remise volontaire (1).

Cette jurisprudence s’est d’ailleurs affirmée par la suite; nous citerons spécialement un arrêt de Cassation (2) qui a spécifié que la cession éteignait les cau-

(x) Voir aussi dissertation dans le Recueil de Jurisprudence de la Cour de Douai, année 1857, p. 310 rapportée en sous note Sirey, I1858.2.17 précité aucun contrat n’est présumé s’accomplir sans l'intervention de la volonté libre des contractants) ; voir également Caen ro juin 1868. Cass. 12 novembre 1867 (S. 1868.r1.61). Cass. 30 mars 1869, D. EP. 69.1.512 et 7 janvier 1889, D. P. 00.1.422.

tionnements même solidaires et que les réserves faites par les créanciers sont sans effet lorsqu'elles n’ont pas été acceptées par les cautions.

Elle est d'autant plus logique qu’une remise qui ne libérerait pas les cautions aboutirait en fait à un véritable leurre pour le débiteur, la caution ayant le droit de se retourner contre lui pour se faire rembourser les sommes qu’elle aurait été obligée de payer.

Nous pensons donc que la question peut être considérée comme tranchée dans le sens le plus favorable aux cautions et codébiteurs.