CHAPITRE DEUXIEME

La cession est-elle opposable aux tiers ?

Nous avons vu quels sont les effets produits par la cession entre les contractants ; la question qui se pose maintenant est d’une importance beaucoup plus grande parce que de la réponse qu’on lui donne dépend toute l'utilité de notre contrat : la cession qui enlève au débiteur le libre exercice de ses droits de propriétaire va-t-elle être opposable aux tiers ou au contraire, restant fidèle au principe res inter alias... permettra-t-on au débiteur de contracter valablement avec les tiers au sujet des bien abandonnés ? S'il en est ainsi on se trouve dans une situation bizarre : les créanciers qui sont détenteurs de tous les droits et actions du débiteur vont pouvoir aliéner les immeubles, céder les créances, mais d’autre part le débiteur pourra de son côté, procéder aux mêmes opérations, si bien que le même immeuble pourra être vendu deux fois en même temps à deux acquéreurs différents. Mais si au contraire ce contrat est opposable aux tiers, ceux-ci pourront dans certains cas se trouver lésés ; ils traiteront souvent avec le débiteur resté propriétaire dans l’ignorance de la cession, le dessaisissement étant souvent beaucoup plus juridique que réel. On voit tout l'intérêt de la question ; dans l’imprécision des textes

elle a été fort discutée ; avant de donner notre avis nous allons donc rappeler rapidement les opinions de certains auteurs, soit dans un sens, soit dans l’autre.

Un certain nombre d’auteurs se prononcent très nettement en faveur de l’inopposabilité aux tiers du contrat de cession.

Voici par exemple ce que dit M. Guillouard. « Le débiteur qui a fait l’abandon de ses biens à ses créanciers mais sans leur en conférer la propriété peut-il constituer ensuite une hypothèque au profit d’un créancier qui ne figure pas à cet abandon. La négative est soutenue par le motif que cette cession implique au profit des créanciers un mandat irrévocable de faire vendre les biens cédés pour se payer avec le prix et ce serait y porter une atteinte grave que de grever d’hypothèque les biens abandonnés. Nous reconnaissons que cette constitution d’hypothèque est de la part du débiteur une violation de ses engagements qui peut autoriser les créanciers à demander la résolution de la cession ; mais dans les rapports des créanciers avec lesquels la cession a été faite et de celui auquel l’hypothèque a été constituée, nous ne voyons pas comment la cession pourrait constituer un obstacle juridique à la validité. Elle ne crée en effet, qu’une obligation de la part du débiteur et elle ne constitue pas sur les bien cédés au profit des cessionnaires un droit réel opposable aux tiers et faisant obstacle à la création de l’hypothèque » (x).

- Aubry et Rau disent de même (2): « Le débiteur qui a fait cession de biens agit sans doute contraire-

(1) GUILLOUARD, op. cit., tome II, n° 082.

(2) AUBRY et RAU, op. cité, tome III, n° 266, note 38.

ment à la loi de son contrat en grevant d’hypothèque les immeubles abandonnés et les créanciers au profit desquels l’abandon a eu lieu seraient par ce motif autorisés à demander la résiliation de ce contrat, mais comme le débiteur n’a pas pu, par une cession de biens non translative de propriété, s’enlever au regard des tiers la faculté de disposér des biens dont il restait propriétaire et qu’une pareille cession qui n’est soumise à aucune mesure de publicité ne saurait être opposée à ces dernier, on doit en conclure que les hypothèques consenties à leur profit sont entièrement valables ; cette opinion, nous le reconnaissons, est contraire à l’opinion commune, mais nous croyons d’autant plus devoir y persister qu’elle rentre parfaitement dans l'esprit qui a dicté les dispositions de la loi du 23 mars 1855 sur la transcription ».

Citons enfin MM. Baudry-Lacantinerie et Barde qui affirment « Le débiteur n’a pas cessé d’être propriétaire, il à donc conservé la capacité d’aliéner les immeubles abandonnées et par suite celle de les hypothéquer. Ne devons nous pas admettre d’ailleurs que st le législateur avait entendu frapper de nullité les hypothèques dont il s’agit il aurait organisé un système de publicité destiné à avertir les tiers » (1).

On voit quels sont les principaux arguments invoqués, arguments qui d’ailleurs ne manquent pas de force ; la cession n’est pas translative de propriété elle

(x) Voir BAUDRY-LACANTINERIE et BARDE, op. cîté, tome XII, n° 16309. Il est ailleurs beaucoup moins affirmatif, tome XXIII, n° 1341. Voir aussi LAURENT, op. cité, après avoir opté pour l’inopposabilité (tome XVIII, n° 225) il semble le regretter et finalement ne prend pas parti (tome XXX, n° 495).

n’a donc pu enlever au propriétaire la capacité de disposer d’autant plus qu’elle ne crée aucun droit réel opposable aux tiers, et surtout elle ne peut être opposée à ceux-c1 parce qu'elle n’est pas publiée et que la loi de 1855 ne l’a pas soumise aux formalités qu’elle imposait à certains actes pour les rendre valables visà-vis des tiers.

L'opinion adverse est d’ailleurs elle aussi fort bien représentée dans la doctrine. Sans prolonger des citations qui pourraient paraître fastidieuses, nous rappelons simplement à ce sujet deux opinions : celle de M. Pont tout d’abord qui présente l’intérêt de rappeler implicitement qu’il n’y a pas de différence à faire entre les’ effets de la cession volontaire et ceux de la cession judiciaire. « Le débiteur qui a fait cession de biens ne peut évidemment constituer d’hypothèque sur les immeubles par lui abandonnés à partir du moment où la cession a été volontairement acceptée ou admise judiciairement » (x).

« Voici également l’avis de M. Demante qui invoque la notion d’incapacité : « Le débiteur resté propriétaire ne pourrait pas, abusant de cette situation, aliéner les biens au détriment des créanciers cessionnaires, les biens sont exclusivement affectés à ceux-ci; par rapport à eux, le débiteur est frappé d’incapacité, et s’il avait consenti des actes d’aliénation, ils en demanderaient la nullité en s'appuyant sur l’incapacité de leur débiteur » (2). Toullier et Demolombe

(1) Powr. Traité des Privilèges et Hypothèques, tome IT, n° 621.

(2) DEMANTE. Cours de Droit Civil, t. V, n° 214 bis. Voir aussi LAROMBIXRE déjà cité tome III, p. 498, n° ro et p. 505, ND Le

sont du même avis et s'appuient sur le dessaisissement du débiteur qu’ils comparent à celui résultant de la faillite.

Il est malheureux que laCour de Cassation n'ait jamais eu à se prononcer sur ce point; seul le Tribunal Civil de Valence dans un jugement du 20 mars 1882 (1) a tranché la question, et il l’a fait dans le même sens que MM. Aubry et Rau avec les attendus suivants : « Attendu que ce mandat n’a pu conférer aucun droit réel à ceux qui en ont été investis, il n’y a pas eu mutation de droit de propriété, mais seulement translation de possession par conséquent pas de transcription. Mais aussi le débiteur qui a conservé les immeubles n’a pas pu par une simple cession non translative de propriété s’enlever au regard des tiers la faculté de disposer ou d’hypothéquer les biens dont il était propriétaire; attendu que reconnaître dans le contrat d'abonnement un droit de préférence dispensé d’inscription ou tout au moins de la publicité exceptionnelle édictée par le Code de Procédure pour la cession de biens judiciaire serait créer un privilège exorbitant. »

On voit que les attendus de ce jugement reproduisent les arguments invoqués déjà en vue de l’inopposabilité aux tiers par les auteurs cités plus haut, ce sont eux que nous allons maintenant discuter.

I n’est plus besoin, en effet, d’invoquer l’existence d’un droit réel pour justifier l’opposabilité de la cession de biens.

En lisant attentivement les auteurs qui soutiennent cette dernière opinion, nous verrons qu'aucun d’entre

(1) En sous note S. 10906.1.321.

eux ne s’embarrasse de cet argument; sans doute il n’y a pas de droit réel, disent-ils, mais il y a dessaisissement, peu nous importe que la cession n’enlève pas la propriété au débiteur puisqu'elle lui enlève l'exercice de ses droits de propiétaire; sans doute la nature juridique et les effets du dessaisissement ne sont nulle part codifiés dans notre droit, mais ces effets ne s’en retrouvent pas moins les mêmes chaque fois qu’il existe : dans la faillite ou l’impossibilité d’hypothéquer est représentée par le Code de Commerce comme une suite du dessaisissement, dans l’acceptation bénéficiaire ou l'héritier qui accomplit un acte de disposition se trouve par là même déchu du bénéfice d'inventaire, dans la saisie immobilière. Partout le dessaisissement enlève au propriétaire qu'il frappe le droit d’aliéner ses immeubles, de les grever du droit réel, en un mot d’en disposer. Et pourtant 1] ne constitue pas un droit réel opposable aux tiers ; cela est si vrai que la transcription de la saisie n’arrête pas le cours des inscriptions; un créancier ou un acquéreur dont le titre a date certaine avant la saisie, pourra encore ensuite prendre une inscription où transcrire une alténation ce qui serait impossible si la saisie conférait un droit réel puisque.celui-ci aurait été rendu opposable aux tiers par la transcription. Pourtant l’article 686 du Code de Procédure Civile enlève au saisi le droit d’aliéner et on est généralement d'avis que les termes de cet article englobent également dans leur imprécision le droit d’hypothéquer. En réalité le dessaisissement est une situation de fait caractérisée par certaines dispositions prises par le législateur dans l'intérêt des créanciers et qui dure pendant la liquidation des biens; et, la faculté de faire

disparaître ces biens étant avant tout celle qu’il faut ôter au débiteur, il perd le droit de disposer.

En fait, le véritable argument que l’on invoque contre l’opposabilité aux tiers de la cession, c’est l’absence de toute publicité. Les auteurs ne présentent l’argument de la non existence de droit réel que pour colorer d’une teinte juridique une thèse inspirée au fond par des motifs essentiellement pratiques; l’intérêt des tiers seul leur a inspiré cette thèse et s’il existait pour ceux-ci un moyen de connaître la cession ils n'auraient certes pas pensé à soulever des argyments juridiques qui pouvaient faire obstacle à son opposabilité. Le jugement de Valence laisse transparaître cette réalité quand il juge impossible de « reconnaître dans le contrat d’abandonnement un droit de préférence Cispensé d’inscription ou tout au moins de la publicité exceptionnelle édictée par le Code de Procédure pour la cession de biens judiciaire » accordant ainsi à la cession judiciaire des effets qu’il refuse à la cession volontaire uniquement parce que la première est accompagnée d’une publicité, si l’on peut appeler publicité la publication au Greffe de Commerce d’un contrat interdit aux commerçants, et bien que ces deux cessions soient juridiquement de même nature. Plus avisés les auteurs n’ont fait aucune distinction entre elles; ainsi MM. Aubry et Rau (1)

« Quant aux effets de la cession judiciaire dans ses rapports avec le système hypothécaire, ils sont les mêmes que ceux de la cession volontaire ». Ils n’en insistent pas moins sur ce que la cession n’est pas comprise dans le système instauré par la loi de 1855.

(1) AUBRY et RAU, op. cité, tome XII, n° 781, p. 631. ? P. 63

I] nous reste donc à discuter la valeur réelle de cet argument qui pourrait paraître décisif au premier abord.

C’est raisonner à faux nous semble-t-il, en effet, que de dire : Le contrat n’est soumis à aucune publicité et ne peut donc être opposable aux tiers, tout contrat en effet crée un état juridique qui de sa propre nature est ou n’est pas opposable aux tiers. C’est parce qu’il l’est qu’on juge bon de le soumettre à une publicité, il ne faut pas faire de celle-ci le motif de l’opposabilité du contrat alors qu’elle n’en est que le résultat. Avant l'établissement du système hypothécaire une vente était opposable aux tiers bien qu’il n'existait pour eux aucun moyen de la connaître. Ce contrat de vente crée un droit réel opposable à tous et c’est pour cette raison que le législateur a jugé bon de le soumettre à la transcription. Cela est si vrai que le droit de l’acquéreur existe et est opposable à tous, dès la vente faite et avant la transcription, du moins dans un certain délai; sans doute une fois le délai expiré, les tiers pourront acquérir valablement des droits sur l’immeuble acquis jusqu’au moment où la formalité sera accomplie, mais si le législateur en a décidé ainsi, c’est afin de sanctionner les mesures qu'il avait édictées dans l'intérêt général, et si c'était la transcription qui créait l’opposabilité, ces droits pourraient être valablement acquis après la vente sans qu'un délai ait pu être réservé.

I1 n’en reste pas moins dira-t-on que la loi de 1825 créant des formalités pour ces contrats qui étaient opposables aux tiers n’a pas mentionné la cession de biens, elle ne la rangeait donc pas au nombre de ceux-ci ; c’est le sens de l’opinion de MM. Baudry-

Lacantinerie et Aubry et Rau, rapportée plus haut. Ce serait prêter à nos législateurs, et bien gratuitement, des intentions que rien ne permet de leur prêter. Si cette omission est regrettable, il est d'autant moins permis d'affirmer qu’elle fut volontaire, que ce n’est malheureusement pas là la seule lacune de cette loi fondamentale de notre régime hypothécaire. Il est presque inutile de rappeler que les transmission par décès ont échappé à toutes formalités jusqu'au décret du 30 octobre 1935. La délivrance de legs, par exemple n’était pas transcrite; l'immeuble qui était l’objet d’un legs particulier pouvait très bien être aliéné par l'héritier ou le légataire universel sans que rien ne vienne avertir l’acquéreur. Cette lacune est actuellement en partie comblée, en partie seulement car ïl n’est pas sans inconvénients d’avoir retardé jusqu’au partage au cas où il v a plusieurs héritiers l’accomplissement.de la transcription, surtout en présence de l’effet rétroactif de ce contrat.

Sans insister sur tous les points, sur lesquels la loi de 1855 a ainsi négligé les intérêts des tiers, nous rappellerons seulement qu’en matière de faillite la jurisprudence l’a souvent méconnu. Elle décide en effet que le dessaisissement existe de plein droit dès que le jugement déclaratif a été rendu, même si les formalités prescrites pour sa publicité n’ont pas été remplies (1), et d’autre part que le dessaisissement

(1) Grenoble 12 avril 1857: $. 51:2.727; Oass. 15 fév. 1897, S. 1897.1.233. THAILER, Traité élémentaire de Droit commercial à l'exclusion du Droit maritime, 7° édition, revue et

mise à jour par Percerou, n° 1776 : « il se produit d'’ailleurs instantanément sans qu’il y ait lieu d'attendre l’aff-

frappe d’une nullité de plein droit tous les actes du failll ou du liquidé judiciaire qui portent atteinte directement ou indirectement au droit de gage des créanciers sans qu’on ait à tenir compte de la bonne foi des tiers (1). Il semble cependant que les créanciers auraient en ce cas commis une faute et qu’on aurait pu leur faire porter la peine de la négligeance dont ils auraient fait preuve en ne surveillant pas l’accomplissement régulier des mesures de publicité.

À cet essai de réfutation de la thèse en faveur de l’inopposabilité nous nous permettons d’ajouter quel: ques raisons pratiques qui miltent contre elle. Décider que la cession est inopposable aux tiers serait lui enlever tout intérêt pratique; il n’y aurait pas un créancier à accepter de se lier les mains par un contrat qui l’empêcherait de poursuivre la saisie des immeubles ou d'obtenir un jugement emportant hypothèque judiciaire sur les biens de son débiteur alors que celui-ci pourrait librement les vendre ou les hypothéquer au profit de nouveaux prêteurs. Sans doute les auteurs qui défendent cette thèse reconnaissent que le débiteur ayant violé le contrat qui l’unissait à ses créanciers, ceux-ci peuvent en demander la résiliation et même demander et obtenir des dommagesintérêts. C’est presque dérisoire ; la situation du débiteur étant par hypothèse désespérée, s’il a hypothéqué ses derniers biens, 1l n'avance en rien aux débiteurs

chage du jugement et son insertion dans les journaux. Il est opposable même à des tiers de bonne foi qui viendraient à traiter avec le débiteur dans l'ignorance de la faillite ouverte ».

(1) Cass. Req. 16 novembre 1887. D. 88.1.325. Cass. Civ. 28 août 1906. D. P. r907.1.64.

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de n'être plus tenus par le contrat de cession puisqu'ils n’auront plus rien à poursuivre, sans parler de dommages-intérêts, ce qui paraît une moquerie. Ils n'auront plus aucun espoir de retrouver le montant de leurs créances.

On dit aussi : sans doute cette situation est désastreuse pour les créanciers, mais le contrat de cession de biens repose essentiellement de leur part sur une question de confiance envers leur débiteur; ils n’ont pas voulu l’écraser complètement par des poursuites immédiates parce qu’ils ont foi en son habileté, son sens des affaires pour retrouver une situation meilleure ; ils ont eu confiance en lui également pendant les délais nécessaires pour préparer le contrat. Si cette confiance était mal placée c’est à eux d’en supporter les conséquences.

Nous répondrons qu’au contraire la cession est une institution qui implique la défiance des créanciers ; un sentiment de sympathie, de pitié, une saine compréhension de leurs intérêts, les ont poussés à ne pas précipiter les poursuites ; mais, s'ils avaient eu conflance en leur débiteur, ils lui auraient laissé la gestion de son patrimoine, c’est au contraire parce que, sans suspecter son honnêteté ils craignaient de sa part des manœuvres maladroites, qu'ils se sont fait consentir le mandat de gérer et de réaliser ce patrimoine.

Sacrifier les intérêts des créanciers serait donc les rendre victimes de la générosité qu’ils ont montrée et cela pour des tiers qui ne sont pas toujours dignes de l’intérêt qu'on leur porte. Analysons un peu, en effet, la manière dont les faits se présenteront le plus souvent en pratique : avant de consentir un prêt sur hypothèque, on considère sans doute la valeur du gage

offert, mais il n’est pas sans intérêt non plus de s’informer de la situation de fortune du débiteur, de sa valeur personnelle, en un mot et pour employer une expression à la mode de son « standing » moral et financier. « Combien vaut-il ? » dirait un Américain. La situation de fortune du débiteur qui a fait cession, étant par hypothèse fortement obérée, il est impossible qu’un indice, qu’une rumeur quelconque ne vienne attirer l'attention de celui qui se livre à une enquête de ce genre, si peu approfondie qu’elle soit. Si le prêteur éventuel néglige un pareille enquête ou passe outre, sans approfondir, c’est tout au moins un imprudent ; s’il est parfaitement au courant, c’est même un malhonnête homme qui ne considère que la valeur du gage et profitera même souvent de la situation pour se faire verser de gros intérêts sans se soucier de la perte que subiront les créanciers ; et pouftant ceux-ci, faute de preuves ne pourront le plus souvent recourir à l’action judiciaire pour faire annuler cette hypothèque. Dans l’un comme dans l’autre cas les prêteurs auront commis une faute légère ou grave. Il semble juste qu’ils en soient victimes plutôt que les créanciers cessionnaires à qui on ne peut rien reprocher.

Les mêmes raisons sans doute sont moins fortes en matière d’aliénation ; peu importe le propriétaire de l'immeuble qu’on achète et dont le prix ne sera versé que sur présentation d’un état hypothécaire satisfaisant ; mais'on conçoit difficilement un homme réduit à faire cession de biens et possédant des immeubles libres de toute inscription; il est fatal que pour retarder cette échéance il ait hypothéqué ses immeubles. L'état délivré par le Conservateur des hypothèques

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révélant cette inscription, l'acquéreur se trouvera en rapport avec les créanciers inscrits et apprendra nécessairement la cession. Voyant ainsi, avant de payer son prix que la vente était nulle il n’aura subi aucune perte. L'obligation de l’authenticité des ventes imposée indirectement par le décret du 30 octobre 1935 est d’ailleurs une garantie supplémentaire que le tiers acquéreur ne pourra être victime de son ignorance.

Pour conclure cètte controverse en faveur de l’opposabilité de la cession aux tiers nous citerons l’opinion de M. Wahl dans une note au bas de l’arrêt de cassation du 25 mars 1903, rapportée dans le Sirey.

Est-ce qu’on peut en conclure que les créanciers n’ont pas du tout à se préoccuper de porter le contrat à la connaissance des tiers ? Nous ne le croyons pas; il y aurait en effet un excellent moyen pour la jurisprudence d’arriver à trancher contre leur intérêt le conflit qui nous préoccupe tout en respectant parfaitement la valeur juridique de la cession de biens. Il y a d'autant plus lieu de prévoir une évolution jurisprudentielle dans cette direction que l’idée s’en trouve déjà indiquée dans le jugement de Valence cité plus haut : « Attendu, dit celui-ci, que les créanciers cessionnaires avaient un moyen facile d'assurer le maintien de leur traité et de leur droit de préférence, même au point de vue des tiers, c'était de se faire consentir par leur débiteur, à la suite de leur convention qui a été déposée dans l’étude d’un notaire, un droit hypothécaire et de le faire inscrire. Qu'’au lieu de prendre cette précaution les liquidateurs ont attendu plus de dix ans avant de réaliser leur gage et qu’ils ont à se reprocher d’être restés un temps aussi long sans exécuter le mandat qui leur avait été confié. »

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Comme on le voit le tribunal, comme s’il sentait la faiblesse des arguments juridiques qu’il a invoqués, recourt aux arguments de fait, et déclare qu'il y a eu faute de la part des créanciers qui ont par leur attitude contribué à induire les tiers en erreur. On sait l’application étendue que la jurisprudence a fait dans tous les domaines de l’article 1382 du Code Civil; le cas échéant elle pourrait très bien le faire jouer pour cette question. Supposons en effet que la réalisation des biens abandonnés tarde un certain temps par suite de la nature même de ces biens, ou parce que les créanciers jugeant le « climat économique » peu favorable, préfèrent attendre ; le danger d’opération faites par le débiteur est naturellement plus grand ; d’autre part il peut se faire que les créanciers laissent leur débiteur toucher ses intérêts, ses revenus, comme un véritable propriétaire ; il peut même arriver, alors qu’ils ont consenti une remise complète à leur débiteur, que celui-ci fasse un héritage dont il dispose naturellement comme ïl l’entend ce qui lui donne d’autant plus l’apparence d’être toujours à la tête de ses affaires. Si en de telles circonstances les créanciers ne prenaient aucune précaution pour mettre les tiers au courant, ils pourraient fort bien être rendus responsables envers eux. Sans doute l’acte qu'’aurait passé le débiteur avec un tiers serait nul, mais les créanciers cessionnaires responsables du préjudice causé aux tiers devraient lui rembourser par exemple le prix avec les intérêts, de l’immeuble qu’il aurait pu acquérir ou lui rembourser le capital qu’il aurait pu prêter à moins naturellement de confirmer cette aliénation ou cette hypothèque.