II. — LES VENTES A L’'EMISSION

Ce sont les ventes qui portent sur des actions non individualisées au moment de la conclusion du contrat. La situation est alors très différente de celle que nous venons d'étudier. Dans l'hypothèse précédente, les actions existent déjà. Elles sont individualisées, numérotées. Qu'on les appelle, si l’on veut, promesses d'actions tant que la Société n’a pas d’existence légale; ce sont ces mêmes titres qui, dans quelques jours ou dans quelques mois, par la vertu d’une décision d’assemblée générale, qui, d’ailleurs ne les concerne pas directement, deviendront, sans aucune modification apparente, des actions. La différence entre une action et une promesse d'action définie de la sorte n'existe que dans les mots.

Mais trans qui nous occupe maintenant consiste en ceci : on vend tant d'actions livrables et payables à un. Il ne saurait y avoir vente actuelle des titres puisque ceux-ci ne sont pas encore « spécifiés ». Peut-être même qu'ils n'existent pas au moment du contrat. Il y a tout au plus promesse de vente, ou bien vente d’un bulletin de souscription, tandis que, dans l'hypothèse précédente, il y avait vente, soit des actions elle-même, soit des certificats provisoires indiquant les numéros des titres.

On peut alors se demander si les articles 2 et 14 certainement applicables à l'hypothèse précédente, peuvent être étendus aux ventes à l’émission, car ils les passent sous silence.

Comme toujours, deux questions distinctes se posent : Une pareille vente est-elle punissable ? Estelle nulle civilement P

Dans l’un comme dans l’autre domaine, des distinctions s'imposent.

Ce qu’en réalité on qualifie d’une façon générale et assez vague de « vente à l'émission », peut se réaliser de différentes manières :

D Un souscripteur vend par avance tout ou partie des titres qu’il doit recevoir, et s'engage à les livrer le jour où lui-même entrera en possession des titres.

L'opinion dominante voit dans cette opération une vente conditionnelle, une vente réalisée sous la condition suspensive que l'émission ait lieu.

Cette façon de voir, bien qu'elle soit adoptée presque unanimement, nous paraît critiquable. Il ne saurait y avoir de vente tant que les objets vendus ne sont pas déterminés in specie, — ce qui est le cas. Ils seront déterminés seulement lorsque l'émission aura lieu. Si ele ne se réalise pas, le contrat ne se formera pas, faute de « spécification » de l’objet. Telle est, à notre avis, M ir juridique exacte de cette situation.

Nous n’entamerons pas, cependant, une controverse sur Ce point. Inexistence ou résolution du contrat, peu importe; les conséquences, à notre point de vue, seront les mêmes.

Au regard du droit commun, vente conditionnelle de choses futures ou promesse de vente sont certainement valables (articles 1.130 et 1.590 du code civil). Il faudrait peut-être décider le contraire dans le cas d’ailleurs bien exceptionnel où le souscripteur vendeur aurait la majorité aux assemblées générales constitutives. Cette majorité lui donnerait le pouvoir d'empêcher à son gré, l'émission d’avoir lieu, et pour ceux qui admettent ici l'existence d’une

vente conditionnelle, il y aurait une condition purement potestative. Le contrat lui-même serait donc nul. (art. 1.174 Civ.).

Par ailleurs, cette opération n’est nullement prohibée par la loi de 1867, qui l’ignore complètement. La loi de 1867, comme d’ailleurs l’article 76 du code de commerce, ne concerne, nous l'avons vu, que les négociations, ce qui implique un acte matériel de transfert, tradition ou endossement concomitant à la formation du contrat. Il n’y a rien de semblable ici. Le vendeur s'engage à transmettre les titres qu'il recevra, et quand il les recevra, :*t rien de plus. Une pareille vente n’est donc ni punissai’s, ni annulable (7).

Elle est d’ailleurs d’un emploi très fréquent.

C’est en effet l’opération que pratiquent les membres d’un syndicat de garantie, lorsqu'ils se répartissent les titres à placer dans le public. A l’heure actuelle, la jurisprudence admet la validité de ces syndicats (2). Mais cette solution n’a pas été admise sans hésitations, et il suffit de lire les considérants du jugement du Tribunal de Commerce de la Seine du 23 janvier 1924, infirmé par l'arrêt de la Cour de Paris du 7 décembre 1926, rapporté en note, pour se rendre compte que son rédacteur était nettement hostile à l’opinion dominante :

« Attendu », lisons-nous dans les motifs, « qu'il « n’est pas sans intérêt de signaler dès à présent que « des syndicats de cette nature peuvent, dans cer- « tains cas, et d’après la jurisprudence, être consi- « dérés comme licites, quoique, en l'espèce, ils « étaient constitués pour spéculer sur les actions

(x) V. en ce sens Paris, 1° févr. 1917. J.Soc. 1918 p.154.

(2) Paris, 7 décembre 1926. Herbulot, 1927.71. Paris 6 janvier 1927. RS. 1927.145. Thaller et Pic. Il. 853. Comp. Laçour et Bouteron. Précis de Droit Commercial. I. 526.