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« d’une société qui n'était pas encore constituée, « qu'un tel fait ne pourrait être admis s’il s'agissait « d’une société autre qu’une société anonyme; que « c’est en raison de cette forme de la société que ces « syndicats paraissent à l’abri es sanctions pénales « prévues par l’article 14 de la loi du 24 juillet 1867; « que, cependant, ils apparaissent en contradiction « avec l'esprit du législateur... ».

En réalité la forme de société ne fait rien à l’affaire. Le Trnbunal indique clairement qu'à son avis, le fonctionnement des syndicats viole la prohibition de l’article 14, et que c’est à son corps défendant qu'il juge en sens contraire. Cette opinion paraît être traditionnelle chez ce Tribunal (rx).

Elle nous semble critiquable. Nous venons de voir qu’en droit, l’article 14 est étranger à l’hypothèse présente. En pratique, il serait désastreux d’entraver la fondation dite « simultanée » des sociétés par actions, la seule qui soit vraiment appropriée aux entreprises de grande envergure.

Ainsi cette doctrine a-t-elle été écartée par la Cour de Paris lorsque l’affaire est venue devant elle.

« Considérant », déclare la Cour, « que la va- « lidité des syndicats de placement ou de garantie « en matière d'émission de valeurs mobilières n’est « plus aujourd'hui contestée ; que rien ne s'oppose à « ce que les membres de ce syndicat réalisent un bé- « néfice en majorant le prix de vente de ces valeurs, « lorsque leurs opérations ne sont pas entachées de « dol ni de fraude : que X... a connu les statuts de « la société en formation, et qu'aucun renseigne- « ment inexact susceptible de surprendre son con- « sentement ne lui a été fourni... ». Ainsi, l’article 2 et l’article 14 sont implicitement écartés.

La solution est la même si la vente présente un

{) Trib. Com. Seine 9 juillet 1880. J.T.C. r880.55r.

caractère aléatoire. On peut stipuler, par exemple, que le prix, ou une partie du prix, sera immédiatement versé et définitivement acquis au vendeur. Par contre les titres ne seront livrés que lors de l’émission — et si l'émission s'ensuit. Gette opération, pas plus que la précédente, n'est contraire au Droit commun, ni au Droit des Sociétés.

Il n’en serait pas de même, bien entendu, si le vendeur avait la majorité aux assemblées constitutives. Non seulement une vente aléatoire faite dans de pareilles conditions serait nulle, mais elle entraînerait, pour le vendeur, application des peines de l'article 405 du code pénal si sa mauvaise foi était établie.

IT. Au lieu de vendre des actions, ou plutôt de faire une promesse de vente portant sur ces actions, on peut négocier son droit de souscription, c’est-àdire le droit de se faire, moyennant paiement du prix, délivrer les titres lorsqu'ils seront émis.

Cette négociation a le caractère conditionnel ou aléatoire selon que, d’après la volonté des parties, le prix de la cession doit être restitué si l'émission n’a pas lieu, ou gardé à tout évènement.

Elle n’est pas prohibée par le droit commun.

Tombe-t-elle sous le coup de la loi de 1867 ?

L'hypothèse est bien différente de la précédente : accompagnant la vente, formant corps avec elle, il y a, sous une forme quelconque, remise matérielle d'un titre : récépissé ou bulletin de souscription. A chaque vente nouvelle, ce titre changera de mains.

Or, en fait, la circulation rapide et facile des bulletins de souscription présente les mêmes inconvénients que la circulation des actions elles-mêmes. Les autoriser serait permettre, sous une forme un peu différente, la spéculation effrénée que les arti-

cles 2 et 14 cherchent à éviter. On rendrait de la sorte ces deux textes bien faciles à tourner, et, en somme, à peu près vains.

Aux termes de l’article 2 de la loi de 1867, la négociation des bulletins de souscription est nulle bien qu’une pareille opération soit, malheureusement assez courante.

Au point de vue pénal, la question est plus douteuse. Pratiquement, la négociation du bulletin équivaut à celle de l’action elle-même. Elle devrait être traitée de la même façon. Mais il y a un obstacle, c’est la rédaction défectueuse de l’article 14. Les textes antérieurs à la loi de 1867, les lois sur les concession de chemins de fer de 1845 et 4853 (1), visaient les actions et promesses d'actions. C’est pourquoi la vente des récépissés de souscription était punissable.

Mais, les lois de 1856, 1863, et à leur suite, la loi de 1867, ont substitué à la formule : « actions ou promesses d'actions », cette autre « actions ou coupons d'actions », ce qui ne signifie pas grand’ chose. En vertu du principe : « Poenalia sunt restrigenda », il semble donc qu'on doive relaxer celui qui aura vendu, selon les formes usitées dans le commerce, des récépissés de souscription. Cette solution est regrettable.

Peut-être, du reste, ne s’impose-t-elle pas absolument. Il est certain que ce changémeñit de texte dans la loi est dû à une inadvertance du législateur ét qu’il n’est nullement voulu. D'autre part, on a vu les Tribunaux appliquer parfois un texte pénal à certains actes qui étaient simplement équivalents à ceux que ce texte prévoyait expressément. Ainsi la jurisprudence assimile au vol le fait d'accepter des

(x) V. ci-dessus page r6.

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marchandises que l’on sait avoir été remises par erreur (1).

C'est pourquoi nous nous rangeons assez volontiérs à l'opinion de la Cour de Paris (Chambre des Appels correctionnels) qui, dans un arrêt du 19 mars 1883 (2), à passé outre aux scrupules d'ordre juridique, et a fait application de l’article 14 aux négociations des bulletins de souscription :

« Considérant », dit cet arrêt « que ce délit, « prévu par l’article 14 de la loi du 24 juillet 1867 « n’est point subordonné à l'émission préalable des « titres admissibles à la cote officielle, lorsqu'il est « établi que des ventes à terme ont pu se conclure êt « se sont conclues dans la coulisse sur des certifi- « cats ou promesses d'actions, qui suffisaient en fait « pour devenir la base et servir de matière à ces mar- « chés ».

Gette solution est conforme aux nécessités pratiques, et, en somme, à l’esprit de la loi de 186%.

TI. Bien enténdu, s'il n’y à pas négociation, mais cession du bulletin de souscription par les voiés civiles, l'opération est parfaitement licite et valable. Elle le serait en effet si elle avait porté sur les actions éllés-mêmes (3) : élle n'est d'ailleurs pas visée par les articles 2 ét 14, et ne présente pas les dangers d’un mode de transmission rapide et facile.

En résumé, ce problème des ventes à l'émission présente plusieurs aspects, et il doit se résoudre par des distinctions :

1), La vente portant sur des actions fulures, sans remise immédiate d'aucun titre, est valable au point de vue civil, et licite âu regard du droit pénal.

(1) Crim. 28 février 1896. D. 1897.1.176. Garraud. Traité dé Droit Pénal. V. n° 2.094.

(2) R.S. 1883.307. Affaire de l’Union Générale.

(3). V. ci-dessus page 13.

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2) Il en est de même de la cession par les voies civiles de récépissés de souscription.

. 3) Mais la négociation de ces mêmes récépissés, est nulle en vertu de l’article 2, et tombe sous le coup de l’article 14.

On n’a pas toujours distingué très nettement ces différentes situations. On dit couramment que la jurisprudence admet la validité et le caractère licite des ventes à l’émission (x).

En réalité, une lecture atentive des arrêts donne plutôt à penser que, malgré une certaine obscurité de langage, ceux-ci établissent eux-mêmes les distinctions que nous venons de proposer (2).

(1) Thaller et Pic n° 759. Houpin, n° 374.

(2) a) Les ventes d’actions futures, livrables à l'émission sont licites au regard du droit pénal : Paris, 1° février 1917. J.Soc. 1918.194.

Elles sont valables civilement : Paris 1° juillet 1886. S. 1888.2.182. Civ. 22 décembre 1885 D.1886.1.260 S. 1887.1.163. Req. 16 février 1887 D.1887.8.208 Civ. 30 juillet 1912 S.1913. 1.134. J.Soc. 1913.297. Paris 7 décembre 1926 précité. Herbulot 1927.71. Ÿ

b) Les cessions de bulletins ide souscription sont valables et licites au point de vue pénal : Lyon 12 juillet 1882 J.Soc. 1884.423. Trib. civ. Seine 4 mars 1884 R.S. 1884.305. Req. 6 juillet 1887 D.1887.1.452. Bruxelles 10 nov. 1905. J.Soc. 1906.398.

c) Nullité et caractère punissable des négociations de bulletins de souscription. Civ. 12 août 1851 D.1851.1.235. Civ. 17 juillet 1854 D.1854.1.304 S.1854.1.561. Trib. Com. Seine, 8 nov. 1854. J.T.C. 1854.139. Paris, 2 et:19 mars 1883. RSS. 1883.289 et 234, rendus tous deux au sujet de l’Union Générale, le premier en matière civile, le second en matière pénale. Corr. Seine, à janvier 1926. R.S. 1926.245, sol. par a contrario. Contra : Crim..8 février 1861 S.r861.1.668. Paris, 31 janv. 1882. J.Soc: 1883.516, note critique F.W. Chambéry, 25 mai 1883. Le Droit, 3 septembre 1883. Trib. corr. Seine, 4 juin 1912. J.Soc. 1913.458. Civ. 19 mai 1925. R.S. 1925.419 (Solution implicite).

La doctrine semble elle-même admeîftre impli- * citement cette solution (1),

Mais nous avons laissé jusqu'ici dans l’ombre un cas particulier, qui est cependant d’une grande importance pratique. Dans la plupart des statuts de sociétés, il y a un article — qui est presque de style — en vertu duquel les porteurs d'actions anciennes, ont, en cas d'augmentation de capital, un droit de préférence à la souscription des actions nouvelles. A chaque action est, en somme attaché un droit de souscription privilégié, qui peut avoir de la valeur, si les actions nouvelles sont très demandées en cas d'augmentation.

Il est parfaitement loisible au propriétaire des actions anciennes de détacher le droit de souscription du titre lui-même, et de la vendre séparément. Les règles du droit commun permettent de la faire. Cette opération n’est pas autre chose que ledémembrement d'un droit de propriété (2).

Comment va se réaliser pratiquement cette séparation entre le titre lui-même et le droit de souscription ? Divers procédés sont possibles.

Le titulaire des actions peut prêter celles-ci, moyennant une rémunération, au futur souscripteur, pour lui permettre d’exercer le droit de préférence. Au moment de la souscription, la société estambpille le titre avec un cachet spécial, et celui-ci

est rendu à son propriétaire.

(x) V. les passages précités ide Houpin et de Thaller. Pont, n° 1.815. Tchernoff n°206.

(2) (Civ. 24 nov. 1886 S.18878.1.72 D.87.1.228. Trib. civ. Bruxelles 13 février 1922 R.S.1923.244. Wahl J.Soc. 1912.337. Piot. J.Soc. 1917.95. Baratin. Note R.S. 1921.61. Perroud.R.S. 1922. V. aussi les thèses de Pavès (Paris 1924) et Jauffret (Aix u 926).

Il peuÿ même arriver, lorsque les actions nouvelles jouissent d’un droit de préférence important, que l’on achète les actions anciennes à des cours élevés pour se procurer le droit de préférence qu'elles contiennent. Dans ces conditions, le prix versé par l'acheteur comprend le prix du titre ancien et celui du droit de souseription,

Quoiqu'il en soit, le droit de préférence passe ainsi de mains en mains. Ïl circule sans doute sous la forme négociable, mais il est incorporé dans le titre lui-même. On ne saurait interdire la négociation de l’un sans interdire du même coup la négociation de l’autre. Or, on ne peut aggraver arbitrairement les exigences des art. 2 et 1 4 de la loi de 1867, et interdire la circulation des titres anciens, qui par hypothèse, sont réguliers en tous points.

Mais, la pratique a imaginé un système plus commode. On remet aux porteurs d’actions anciennes un bulletin qui donne droit à la souscription par préférence d’un nombre déterminé d'actions nouvelles. Ce bulletin peut être vendu et circuler sous la forme négociable, indépendamment de l'action ancienne.

Aïnsi, le démembrement de propriété cesse d'être une opération abstraite, pour devenir une réalité tangible.

Mais alors, la question se pose de savoir si la négociation du droit de préférence ne tombe pas sous le coup des articles 2 et #4.

Remarquons tout d'abord que le bulletin qui est mis ainsi en circulation n’est pas un récépissé représentant des actions déjà souscrites, mais simplement un droit de souscrire par préférence, droit qui sera ou ne sera pas exercé dans le délai imparti. L'hypothèse est donc différente de celles que nous avons examinées précédemment. En outre, elle n’est

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pas visée par l’article 14 qui, étant un texte pénal, doit être interprété restrictivement.

De même, pensons-nous, on doit écarter aussi l’article 2. Lui non plus n’a pas prévu ce cas parculier où il n’y a pas circulation d'actions, même déterminées « in genere ». La spéculation est ici moins à craindre ; l'établissement émetteur a déjà un passé ; il est donc possible de contrôler dans une certaine mesure, l’enthousiasme de ceux dont l’optimisme est rémunéré.

. La jurisprudence et la doctrine admettent la validité de semblables négociations (1). Si l’émission n’a pas lieu l'acheteur du bulletin a, contre son vendeur, l’action en nullité faute d'objet et l’action en garantie des vices (2).

(1) Req. 29 juin 1887 D.1889.1.187.

(2) Trib. Com. Lyon. 5 déc. 1921 R.S.r1923.25, jugement infirmé par la suite, mais sur un chef étranger à la question.