EVE

chose, c’est-à-dire l’action, impropre à l'usage auquel on la destine.

Au contraire, si la ruine ést survenue par la suite d’une mauvaise gestion, cela rentre dans les aléas normaux de l’entreprise : si elle est due à une crise générale des affaires, on se trouve en présence d'un cas fortuit, ce qui exclut la garantie Ans 1647, al. 2 du code civil).

Tout ceci ne constitue, en somme, qu’une application des principes généraux du droit civil concernant la garantie. La jurisprudence en tire une autre conséquence intéressante.

La plupart des décisions citées exigent de l’acheteur la preuve que, s’il avait eu connaissance du vice, il n'aurait pas acheté les titres liligieux, ou il n’en aurait donné qu’un moindre prix.

On devine facilement l'intention des Tribunaux. Ils ont voulu refuser l’action en garantie aux spéculateurs à court terme. Car ceux-ci achètent souvent en pleine connaissance de cause de mauvaises valeurs et se proposent de les revendre à bref délai avec bénéfices, lorsque l'engouement factice n'est pas encore passé. Ils se soucient peu des vices de constitution qui peuvent entacher l'établissement émetteur, car les titres ne font que leur passer par les mains, et ils auront grand soin de s’en défaire à temps. L'irrégularité ne préoccupe, en somme, que le capitaliste qui compte garder les titres en portefeuille.

L'acheteur ne pourra donc voir sa demande accuéillie que si l'opération qu'il se proposait de faire au moment du contrat était un placement, et non la rêcherche d'une différence de cours entre deux li-. quidations de quinzaine.

Ge souci d'écarter l’action intentée par des spéculateurs est très justifiée. La solution de la jurisprudence trouve, par ailleurs son fondement dans le

A ls

texte de l’article 1641 civ. Celui-ci dispose, en effet que le vice doit rendre la chose impropre à l’usage auquel on la destine. Or l’irrégularité de l'entreprise émettrice n'empêche nullement une spéculation fructueuse sur ses actions, tout au moins lorsqu'elle

est à court terme. Ce point a été très bien mis en lu-

mière dans les deux arrêts de la Cour de cassation des 3 et 16 juin 1885 (1).

« Attendu », disent-ils, « que si le vendeur est « tenu à la garantie à raison des défauts cachés de « la chose vendue, ce n’est qu'autant que ces défauts « la rendent impropre à l'usage auquel l’acheteur « la destinait ; ou qu'ils diminuent tellement cet « usage que l'acheteur ne l’aurait pas acquise, ou « n’en aurait donné qu’un moindre prix s’il les avait « connus ; que, de plus ,d’après l’article 1647, si

« la chose qui avait des vices périt, non par suite de

« sa mauvaise qualité, mais par cas fortuit, la perte « est pour le compte de l'acheteur. Attendu qu'il est « déclaré par l'arrêt attaqué : 1) Que l’avilissement « des actions de la Banque de Lyon et de la Loire « n'a point eu pour cause le vice qui les affectait. « 2) Qu'il n’est pas établi par B... demandeur en ga- « rantie, tenu à ce titre de justifier sa demande, « qu'il n'eut pas acheté les actions lifigieuses quand «il aurait connu le retard apporté au versement du « quart et l'irrégularité qui en ‘est résultée dans la « constitution de la société... rejette, etc... ».

La jurisprudence s’est bien fixée en ce sens (2).

(r)°"S. 1885.71.265 4 D. 1885.1.295, confirmant arrêts ide. Lyon 23 janvier 1884 ; S. r884.2.49. V. la note de M. Lyon- Caen, $. 1884.2.53 sous ce dernier arrêt

(2) À propos de la Banque de Lyon et de la Loire : Trib. Com. St-Etienne 25 juillet 1882. J.Soc. 1883.323. Avignon, 23 vie 1883. J'Soc. 1890.490 et sq. Lyon, 27 mai 1884, 22 et 3x juillet 1885. T.Soc. r890.485 et sq. Paris 16 décembre 1885. La ‘Loi, 3 fév. 1886. Trib. Com. Seine, 27 mai 1886. J.Soc.18go. 485 et sq.

À propos des Réassurances Générales: Paris, 28 avril 1887

aRN

Déjà dans une espèce voisine, elle avait eu l’occasion d'admettre une solution identique. Il a été jugé, que, si une action est négociée sous la forme au porteur avant sa libération intégrale, en violation de l’article de la loi de 1867, le tiers acquéreur ne peut recourir en garantie contre son vendeur, et l’acquisition est valable (x).

En somme d’après ce premier système, l’action en garantie contre le vendeur est théoriquement possible. Le seul obstacle auquel se heurtera le vendeur sera un obstacle de fait : la difficulté qu'il éprouvera à établir un lien de cause à effet entre le préjudice qu'il a subi et le vice de constitution de la société. Il est vrai que cette difficulté est considérable, lorsqu'il s'agit d’une société simplement irrégulière.

Elle est au contraire tout à fait aplanie lorsqu'on. se trouve en présence d’une société entachée d'un vice de contrat. Des apports fictifs ou un objet d’exploitation impraticable déterminent tôt ou tard la chute des actions, lorsque les cours ne sont plus artificiellement soutenus. C’est pourquoi la jurisprudence a fait une application très logique de son système en admettant aisément l’action en garantie des

D.1888.21105. Sur pourvoi : Civ. 23 décembre 1889 S.1891.1. 321 D.1891.1.775. Sur renvoi : Orléans 24 juillet 1890 Sr891.2. 194. Sur pourvoi Civ. rej. 9 nov. 1892 D.1893:1.73, et 20 juin 1893 J.Soc.1894.222. V. aussi dans cette même affaire : Paris 1° juin 1890. R.S. 1890.373.

V. aussi : Grenoble 24 février 1884, J.Soc.1884.486. Trib. Com. Seine, 20 juillet 1887 D:1888.2.105, et: Paris 2 août 18go J. Soc. 1891.367. Trib. Com. Seine, 17 déc.1888 J.Soc:r890.150. Req. 7 déc. 1920 D.rg21.1.241, n. Lacour.

Au Fe ST n° 509. Thaller, n° 760. Lyon- | Un? x ard, n° à F SN AE n° 429. Arthuys, n° 485. Sarrut, note

En sens contraire, quelques arrêts dissidents du Trib. Civ.

SN ADRALUE l'affaire de la Banque de Lyon : 5 janv. 1884 -1084.2.98 en sous note. 17 janvi jui Soc.1888.264, R.S.88.100. SA RE

(1) Req. 8 août 1882, D.1883.1.a41.

vices dans ce dernier cas, alors qu’en matière de sociétés irrégulières l’action redhibitoire est, en fait, toujours écartée (x).

2) Le système que nous venons d'exposer a donc au moins un mérite, celui de la cohérence. En outre, il correspond bien aux nécessités pratiques et au besoin de sécurité qu'implique le nombre élevé des transactions sur les valeurs mobilières. En effet, nous le savons, l'acheteur ne pourra être UNE que dans des cas fort restreints.

Mais d’autres systèmes, plus catégoriques, remontent jusqu'au principe, et déclarent l’action en garantie non recevable.

b) On a soutenu que la nullité de la société ne viciait pas les actions émises par elle ; car le vendeur, à défaut d’un titre sain, transmettait au moins une action contre les administrateurs responsables de Ja nullité (article 42 de la loi de 1867) (2). Mais en réalité, une action en responsabilité contre des administrateurs, peut-être insolvables, ne saurait être considérée comme l’équivalent d’un droit social dans une entreprise en tous points régulière, comportant, pour l’épargnant qui j'achète un espoir de gain ou tout au moins, de dividendes réguliers.

c) On a dit avec plus de raison, que l’action redhibitoire n’est pas applicable à toute espèce de vente. Il faut tenir compte de la nature propre de la chose qui fait l’objet du contrat. Les valeurs mobilières, en particulier, se caractérisent par une circulation rapide. Le plus souvent, le vendeur tient luimême son titre d’une autre personne. Pas plus que son acheteur, il n’a pu s’enquérir d’une façon bien

Gand 21 mai 1904 R.S.1904.311. V. ci-dessous page

(1) En ce qui concerne les sociétés nulles pour vice de contrat, v. ci-dessous, els arrêts cités p. 113 et 118.

(2) Decugis. note sous Civ. 30 juillet x912 J.Soc.13-297.

sérieuse des conditions dans lesquelles la société a été constituée, ou de la réalité des apports. Par suite, et en raison du caractère particulier des opérations sur les valeurs de bourse, on doit admettre que l'usage écarte l’action en garantie (x).

Dans chaque vente ‘d'actions, on sous-entend, en somme, une clause de non-garantie, clause valable aux termes du droit commun, à condition qu’elle ne profite pas à un vendeur de mauvaise foi (ant. 1643 du code civil).

Ainsi, l’action en garantie demeurerait encore possible, à condition de démontrer, au préalable, que le vendeur connaissait l’irrégularité de l’entreprise.

Cette solution est juste et raisonnable, dans son ensemble ; mais son fondement juridique est un peu fragile.

I] est facile lorsqu'on se trouve en présence d'un difficulté, de sous-entendre une « clause tacite », qui la fait disparaître comme par enchantement. La vérité est qu’on ne peut invoquer un usage commercial ou non, si cet usage n’est pas sanctionné par une tradition suffisamment constante, et ancienne. Qu'on nous prouve que cette clause figure sur les bordereaux d'agents de change, certificats de transferts ou écrits quelconques qui interviennent lors des négociations de valeurs mobilières ! En réalité, on ne saurait le faire, car de pareilles clauses écrites n’ont jamais existé. Aussi écarterons-nous ce système.

Et d’ailleurs, pourquoi vouloir appuyer son argumentation sur l'existence très problématique d’une clause sous-entendue, alors que d’autres systèmes, plus solides et plus précis, conduisent À des résultats voisins.

d) Un commentateur (2) a fait application à

@). Decugis, note précitée, Thaller. Syndicats Financiers d'Emission. Ann. Droit. Comm. rgrr, p. 105.

(2) Laurin, note, J.Soc,1884.a4r.

l'espèce présente de la maxime : error communis facit jus : La diffusion des valeurs mobilières est telle que vendeurs et acheteurs sont, en fait sinon en droit des personnes étrangères à la Société dont ils négocient les titres.

Un jour, sous l'influence de conseils, de renseignements plus où moins précis, ou même d’impressions, ils ont fait entrer telles actions dans leur portefeuille; un autre jour, pour des raisons de même nature, ces actions ont été revendues. La plupart du temps, le vendeur n’est à ce moment guère mieux renseigné que lors de son acquisition, sur les « Nitrates du Chili », ou les « Forestières du Congo » qu'il négocie. En fait, il n’avait ni le temps, ni le moyen de s’entourer de renseignements plus nombreux et plus précis.

Par la force des choses, acheteurs et vendeurs se trouvent donc, à ce point de vue, dans la même situation... Nous sommes en présence d’une erreur commune et indivisible, validant les ventes d’actions d’une société irrégulière, comme elle rend valables les actes accomplis par l'héritier d’une succession.

Comme le fait remarquer M. Demogue dans son Traité des Obligations (r), la justification de la règle Error communis facit jus « se trouve dans la néces- « sité des affaires, dans la sécurité dynamique. On « a besoin, pour agir, d’avoir une certaine sécurité, « dès que l’on s’est conduit prudemment. On est « obligé, pratiquement, de se fier à certaines appa- « rences, à certaines vraisemblances, car nous ne « savons jamais le tout de rien. Lorsque nous avons « agi avec prudence, nous devons être protégés, « même si nous nous sommes trompés ».

Poursuivant l’application de cette idée, on doit décider que l’action en garantie devient recevable

(x) Tome I, N° 288.

dès que cesse d'exister l'erreur commune et invincible. Elle pourrait être exercée contre un vendeur qui connaissait l’irrégularité de l'établissement émetteur, ou qui par sa situation, était à même de la connaitre.

Par suite, deux hypothèses sont à distinguer, différentes par la situation du vendeur.

d) Nous allons retrouver cette conséquence dans la théorie développée par M. Wah] (1), et dont la précédente n’est qu’une variante, ou plutôt qu'un aspect.

Dans cette opinion, il ne peut y avoir de garantie en matière de vente de choses déterminées seulement in genere.

Tantôt, en effet, le vice affecte particulièrement l’objet fourni. On devait livrer, par exemple, une action du chemin de fer du Nord, et on a fourni un titre amorti ou frappé d'opposition. Ce titre a donc perdu tous les droits qu'il doit normalement conférer à l’encontre de la société où bien, en cas d'opposition, il n’est plus négociable.

Ce sont là sans doute, des vices graves ; mais ils ne donneront lieu à aucune résolution du contrat. Quelle était l'obligation du vendeur? Il s’était obligé à livrer une action négociable et non amortie du chemin de fer du Nord. Cette obligation juridique n’a pas été exécutée ; le débiteur n’en est pas libéré ; il est toujours tenu de fournir un titre sain. Mais le contrat demeure valable.

Tantôt le vice porte sur le genre lui-même : il affecte toutes les choses de la catégorie envisagée. Cette hypothèse est la nôtre, puisque la nullité de l'entreprise frappe également toutes les actions. Il ne faut donc plus songer à remplacer une action par une autre appartenant à la même émission.

(x) Wabhl. article précité, Rev. Trim. 1914.r.

On est, par suite, obligé de déclarer que le vendeur est quitte, et que son acheteur ne peut agir en garantie conire lui.

Quel est, en effet, le fondement de cette action en garantie ?

En Droit français actuel, comme en Droit romain, elle repose sur la mauvaise foi, ou tout au moins, sur la négligence du vendeur. Pendant un temps plus ou moins long, celui-ci a été propriétaire de la chose vendue. [l en connaît donc les défauts graves; pour le moins, il est coupable de négligence s’il ne les connaît pas. Par contre, l'acheteur n’a, lors du contrat, que des renseignements très sommaires — ceux-là mêmes que lui fournit son cocontractant,

contrôlés par les constatations rapides qu'il peut faire lorsqu'on lui présente la chose. De la sorte il n’est pas en mesure de découvrir des défauts cachés, que seul l’usage lui révèlera — une fois l’affaire faite. L'action rédhibitoire intervient alors pour rétablir l'équilibre, et compenser la situation défavorable de l’acheteur, qui, en échange d’une marchandise dont la valeur est connue de tous : la monnaie, en reçoit une autre dont le vendeur seul est à même de bien connaître les qualités et les défauts.

Il en résulte que l’action redhibïloire n’est applicable qu’en matière de vente de corps certains ; car, dans les ventes de choses de genre, on ne retrouve plus cette inégalité de situation, qui est sa seule raison d’être. Lorsqu'un spéculateur vend, dans une Bourse de Commerce, du blé d’une certaine qualité, il ne détient pas ce blé, qui fait actuellement route vers l’Europe dans un navire, ou se trouve entreposé dans des Magasins Généraux ; il ne le verra probablement jamais, car les sacs de blé vendus passeront entre plusieurs mains avant de parvenir à celui qui en prendra effectivement livraison. Ad-

mettons que, par suite d’un événement quelconque, pluies abondantes, invasion d'insectes, ou maladie de la plante, tout le blé de la catégorie considérée soit délérioré, et devienne impropre à faire du pain de bonne qualité. L'acheteur pourra-t-il agir en garantie? Non, car le vendeur ne se trouvant pas en possession de la chose au moment du contrat, n'était pas plus renseigné que son acheteur sur le vice qui la déprécait. Comme le ‘vice affecte, non pas seulement tels ou tels sacs de blé, mais le genre tout entier, le vendeur en est, comme tout le monde, réduit aux renseignements de seconde ou de troisième main.

En matière de valeurs de Bourse, le vice de la société qui les a créées affecte évidemment toute l'émission, c’est-à-dire, le genre tout entier. En outre, c’est incontestablement un vice caché. Nous avons déjà eu l’occasion de constater que acheteurs et vendeurs ont, les uns et les autres, fort peu de lumières sur la valeur de l’objet d'exploitation des sociétés dont ils négocient les titres.

Quant au vice de constitution, c’est le défaut le plus occulte qui se puisse concevoir. Comment, par exemple, le vendeur pourrait-il savoir que, dans une émission de plusieurs milliers de titres, dix actions ont été fictivement souscrites ? Lorsqu'il était luimême acquéreur, il n’a pas pris la peine de vérifier la validité de la société. Eût-il essayé, d’ailleurs, qu'il se serait trouvé en présence d’une déclaration notariée nexacte, mais parfaitement régulière en la forme.

La connaïissance du vice caché est donc également inaccessible aux deux parties. L'action rédhibitoire est impossible parce que l'acheteur et le vendeur se trouvent sur le pied d'égalité.

On retrouve ici l'idée d'erreur commune et invincible que nous avons examinée plus haut.

Telle est, à notre avis, l'analyse juridique la meilleure. qui puisse être donnée pour résoudre le problème. Elle conduit à valider les ventes d'actions, même lorsqu'elles sont émises par des sociétés irrégulières ; solution que les nécessités pratiques imposent.

Ce système, en outre, a l'avantage de nous montrer lui-même ses limites.

La situation ne sera pas toujours égale entre vendeurs et acheteurs. Il se trouve des cas où le vendeur, mieux que sa contrepartie, peut connaître le vice constitutif de la Société. Il en est ainsi lorsque lui-même est un fondateur ou un membre du syndicat de garantie. Sans doute, le syndicat de placement n’a pas la personnalité morale. Il ne saurait être partie à un contrat de vente quelconque; mais il est, en quelque sorte, à l'arrière plan, derrière le banquier affilié âu syndicat, qui écoule les actions. Ce banquier, et ses co-associés dans l'association en participation qui constitue le syndicat, doivent savoir à quoi s'en tenir sur la manirèe dont la société a été constituée, et sur la valeur de son objet social.

Selon nous, l’action en garanlie est possible

contre de telles personnes, lorsqu'elles prennent po-

sition de vendeurs. Elle peut donc être intentée : Contre les fondateurs, contre les membres du syndicat de garantie ; et, pour les mêmes raisons, contre un administrateur quelconque et contre tout banquier, jouant le rôle de contrepartiste, qui, ayant des liens avec la société, est à même d’être renseigné. ‘Il y a là une question de fait que les Tribunaux apprécieront. L'existence de ces liens entre la banque et la Société résulteront, par exemple, d'une collaboration aux prospectus d'émission; du fait que la banque a été l’inspiratrice des campagnes de presse, faites en faveur de l’entreprise; qu'elle lui a fait des avances de fonds considérables ;: ou bien encore

DU junte

qu’elle a des représentants officieux dans le conseil d'administration.

La question est plus délicate si le vendeur est un simple souscripteur. M. Lyon-Caen, dans la note que nous avons eu déjà l’occasion de citer (Sirey 1884.2.53) estime qu'il faut l’assimiler, à ce point de vue, aux personnes étrangères à la société.

Il a cependant participé, ne fût-ce qu'en signant un bulletin, aux opérations constitutives. Mais en réalité, celles-ci sont longues et délicates. Elles sont dirigées par des hommes d’affaires et des juristes, et les épargnants qui souscrivent ne peuvent guère les contrôler. Ce n’est pas la tenue de deux assemblées, où les souscripteurs comparaissent le plus souvent par des fondés de pouvoir, qui leur permet de vérifier très séreusement la régularité des opérations constitutives. Les fondateurs adroits font presque toujours approuver ce qu'ils veulent par les assemblées. La véritable sanction est dans l’action en responsabilité dont ils sont passibles.

Nous écarterons complètement une opinion qui a été soutenue autrefois (1), et d’après laquelle les fondateurs étant les mandataires des souscripteurs, ceux-ci sont responsables des fautes de ceux-là. En effet, en vertu des règles générales du mandat, le mandant doit répondre du dol de son mandataire ; les manœuvres frauduleuses de celui-ci constituent le mandant de mauvaise foi (2).

Mais ceci n’est vrai que pour le contrat en vue duquel le mandataire a été désigné. Or, si le fondateur peut être considéré comme un mandataire des souscripteurs pour tout ce qui concerne les opérations constitutives, ses pouvoirs s'arrêtent là. Il

QG) Lyon, 9 janvier 1883 S.1884.2.107, en note. (2) Aubry et Rau. 4° 64. IV, n° 343 bis, texte et n. 98. Cass. 4 décembre 1899 D. 1900.1.14.

n'intervient en aucune manière dans le contrat de vente qui a lieu entre celui qui cesse d’être actionnaire et celui qui le devient par son acquisition. Ce contrat est le seul dont ïl est question ici.

Il est à peine besoin d’ajouter que, si l’acheteur est lui-même une des personnes contre qui l’action en garantie serait recevable, cette action lui est refusée. En effet, l'égalité entre acheteur et vendeur se trouve encore une fois réalisée, non plus dans l’ignorance, mais dans la connaissance du vice. Néanmoins, cela ne change en rien la suite du raisonnement.

Remarquons enfin que, dans les cas où l’action rédhibitoire sera recévable, aux termes du système que nous venons d'exposer, elle sera encore soumise aux conditions imposées par le droit commun.

En définitive, l'exercice de l’action est subordonné aux conditions suivantes :

a) Elle ne peut être exercée qu’à l'encontre de certaines personnes (nous avons vu lesquelles), et par certaines personnes.

b) L'acheteur doit être de bonne foi. D'ailleurs sa bonne foi se présume.

c) Il devra rapporter la preuve que le vice caché a déterminé la chute des cours.

d) La jurisprudence et la majorité de la doctrine exigent en outre la preuve que l’acheteur n'aurait pas acquis les titres ou n’en aurait donné qu'un moindre prix s’il avait connu le vice.

On voit que l'exercice de l’action rédhibitoire est soumis à des conditions très sévères.

Dans les hypothèses, bien rares, où l’acheteur triomphera, il aura le droit de se faire rembourser le prix qu’il a payé, auquel il faut ajouter le droit de transmission, la taxe sur les opérations de bourse, si ces différents frais n'étaient pas inclus dans le prix.

Devront également être restitués — s'ils sont dûs — les courtages ou commissions dûüs aux intermédiaires. Mais on peut se demander si réellement ils doivent être conservés par ceux-ci au cas où l’opération principale vient à être annulée.

À notre avis, on peut en douter sérieusement. Sans doute, le courtier (et le raisonnement est le même pour le commissionnaire) n’a pas d'autré rôle que d'assurer la conclusion du contrat. Il n'a pas à souffrir du fait que, par la suite, le contrat n'a pas été exécuté, et qu'il a fait l'objet, soit d’une résiliation, soit même d’une résolution car la convention a été valablement conclue (x).

Mais au contraire, si le contrat principal est nul, . parce qu'il est entaché, dans son principe même d'un vice qui, par la suite, entraîne rétroactivement sa disparition, il semble que le courtage ou da comimission cessent d’être dûs. Ils pourraient même être répétés s’ils ont été payés, car ils ne sont que l’accessoire d’un contrat principal qui a disparu.

La question serait évideminent toute différente s’il s'agissait d’une résolution par le jeu d'une condition résolutoire insérée dans le contrat ; car les parties ayant traité et versé le courtage en pleine connaissance de cause, ne sauraient la réclamer lorsque surviendra l'événement prévu.

‘Le Tribunal civil d'Annecy a décidé, à tort se- Jon nous, que l’agent de change avait droit à sa commission, même en Cas d'annulation du marché (2).

Outre ces différentes sommes, l'acheteur ne pourra rien réclamer en plus à titre de dommagesintérêts, à moins qu'il n’établisse la mauvaise foi de

(1) Paris, 14 avril 1927. G.P. 10 juillet 1927.

(2) Jugement du ro août 1882 .J. Soc.1883.3 43. Banque de Lyon et de la Loire. La jurisprudence anglaise semble être en sens contraire. V. Buck c. Buck, cité plus bas, p. 240:

son vendeur (articles 1645 et 1646 du code civil). Encore faudrait-il qu’il démontre l'existence d'un préjudice subi par lui, malgré le remboursement de son prix, ce qui paraît assez difficile.

Nous venons d'examiner les différentes questions que soulèvent la négociation et la vente des actions d’une société irrégulière, tombant sous le coup de l’article 7 de la loi du 24 juillet 186%.

Toutes les observations que nous avons présentées, les opinions d'auteurs et la jurispruden”e que nous ayons rapportées à ce sujet trouvent égalemc«t leur application dans les deux hypothèses, très voisines de la précédente, celles où la société est nulle pour défaut de publicité (article 57 de la loï de 1867), ou pouf défaut d’écrit.

Les prescriptions des articles 55 et suivants de la loi de 1867, ordonnant le dépôt aux greffes du Tribunal de Commerce et de la Justice de Paix du siège social d’un certain nombre de pièces concernant la Société : statuts, expédition de l'acte notarié, etc.), ont pour sanction la nullité de l'entreprise.

Mais tout le monde s'accorde aujourd'hui pour décider que cette nullité, si elle est encourue, laisse subsister une société de fait. Cette solution admise déjà lorsque la Société est constituée contrairement aux articles 1 à 6 de la loi de 1867 (1) doit s'appliquer a fortiori dans l'hypothèse présente: car le défaut de publicité est considéré comme moins grave qu'un vice qui a affecté l’entreprise elle-même (2), bien que l’on ait souvent cherché à lier l’existence de la Société en tant que personne morale à la

(x) V. ci-dessus, page 53 bis.

(2) Thaller. Traïté élémentaire n° 547 in fine Lacour, 2° édition (1925) n° 492.

publicité de sa constitution (r). Reste à examiner le cas où la Société est nulle pour défaut d’écrit. On sait que ce vice peut exister même quand il s’agit d'une Société par actions (2). Il peut y avoir défaut d'écrit, et cependant publicité régulière, si les statuts qui ont été déposés aux greffes des juridictions prévus par l’article 55 de la loi de 1867, vient ensuite à être annulé pour vice de forme : par exemple pour absence de double original.

Ici encore, la nullité prononcée dans ces conditions laisse subsister une société de fait (3).

Solution évidemment très raisonnable, l'écrit n'ayant plus l'importance qu'il pouvait avoir lors de la promulgation du code civil et du code de commerce, à une époque où les statuts faisaient l'objet d'une publicité très restreinte.

Nullité pour défaut de publicité, nullité pour défaut d’écrit produisent des effets identiques à ceux de la nullité pour infraction aux articles 1 à 6 de la loi de 1867. Nous n'avons donc rien à ajouter, à ce sujet aux développements que nous avons donnés dans ce chapitre, tant au point de vue civil, qu’au point de vue pénal.

(1) Richier. Th. Paris 1910, p.315. Hémard, n° 373.

(2) Hémard n° 131. V. Req. 2 janvier 1906. S. 1908.1. 237 et 7 avril 1909. D.1909.1.344.

(3) Nancy, 27 octobre 1920, RS.rg21.21. Req. 9 avril 1921 R;S.1921.21. Tribunal de Commerce de Lyon 25 septembre 1922 R.S.1923.344. Req. 15 janvier 1923 R.S.1923.1095. Voir aussi Cass. Belgique, 13 novembre 1924.

La Cour de Nancy s’est d’ailleurs déjugée dans un arrêt récent. Nancy, 10 novembre 1924 R.S. \1929.233, qui admet

que la Société annulée n’est qu'une indivision, dépourvue de personnalité morale.