PREMIERE ETAPE. — L'ECOULEMENT DES ACTIONS DANS LE PUBLIC

L'émission est souscrite par le syndicat de garantie, ou plutôt par le gérant du syndicat, car celui-ci n’a pas la personnalité morale. Puis les titres vont être répartis entre les banquiers affiliés par le gérant, qui fait fonction tantôt de commissionnaire d'achat tantôt de vendeur (1). Un taux minimum de revente est fixé, et, enfin, grâce aux articles élogieux des journaux financiers, amis du syndicat, de ses démarcheurs, de l'activité personnelle de ses membres, les actions passant par les guichets des banques affiliées, sont vendues au public.

Tantôt c’est la banque qui vend directement les titres à sa clientèle, Tantôt elle donne une option sur telle quantité de titres à un placier qui essaye, dans le délai prescrit, d'écouler son paquet d'actions dans le public, et pour partie seulement, elle place ellemême directement les actions dans sa clientèle.

Quel que soit le procédé, il y a toujours un moment qui pour nous est important : le moment où les actions vont passer des mains des fondateurs du syndicat ou de ses représentants dans le public.

En général, la vente est réalisée à l’aide de

(x) Thaller. Syndicats Financiers d'émission. Annales droit Commercial 1911, p. 105. Pic, note D r1896.2.48r.

= JOf —

manœuvres plus ou moins blämables, car le syndicat est obligé de se montrer ingénieux pour placer les titres et dissimuler le vice initial. En ce cas, l’existence du délit d’escroquerie est possible. En outre, et distinctement, se pose le problème de la validité civile de la vente.

La vente des actions et le Droit pénal (x)

Il arrive que, de bonne foi, les fondateurs constituent une société dont l'objet est impossible ; ou dont les apports viennent à se déprécier considérablement. Ce cas est néanmoins peu fréquent. Le plus souvent, de pareilles entreprises sont des sociétés frauduleuses. ou même fictives. C’est dire l'importance du Droit pénal en cette matière. À côté d’un texte que, en l’espèce, on peut considérer comme fondamental, l’article 405, des textes assez divers vont jouer. Plusieurs d’entre eux sortent complètement du cadre de notre étude, tels l’article 419 nouveau du Code pénal, l’article 15 de la loi de 1867. D’autres ont déjà été étudiés, et ne présentent ici rien de particulier, tels l’article 14 de la loi de 1867 et l’article 3 de la loi de Finances de 1907. Il faut remarquer, en effet, que les sociétés nulles faute d’objet présentent souvent, en outre, des irrégularités de constitution ; et d’autre part, la loi de 1907 s’appliquera si une fausse déclaration concernant les apports a été faite dans le Bulletin annexe au Journal Officiel. Ces différents délits ayant été étudiés d'une façon particulière dans le chapitre précédent, nous porterons ici toute notre atten-

(1) Nous ferons ici largement appel à l'ouvrage capital en cette matière de M. Tchernoff : Traité de Droit Pénal Financier, N°° 1.383 à 1.450. V. aussi Garçon. Code Pénal Annoté, art. 405, n°* 527 et 5aQ.

tiôn sur le délit d'escroquerie, avec lequel ils coexistent généralement.

Rappelons que; aux termes de l’article 405, Pén., les élémerits de l’escroquerie sont :

A) Au point de vue matériel :

a) Soit usage de faux nom ou d'une fausse qua lité. — Sera : usägé d’un faux nom, le fait de mentionner à tort parmi les fondateurs une personnalité importante du Monde des affaires.

Usage d’une fausse qualité, le fait, pour un fondâteur, de prendre à tort le titre de banquier, pour inépirér confiance; où de $é targuer d'une qualité qu'il n’a plus (qualité dé fonctionnaire public par exemple). Peut même être considéré comme emploi d’une fausse qualité, le fait, pour les fondateurs, de se constituér én syndicat de garantie. Souvent la décision de l’ächéeteut a été détérminéé par la personnalité des fondateurs, par la présence du syndicat. Celui-ci, composé de financiéts qui ont consenti à assumer les risques de l’émission, donne confiance dans l’entreprisé. Si, en fait, il se confond avec la société, les fondateurs, prenant la qualité de banquiers font croire à l'existence de deux garanties au lieu d'une (x).

b) Ou bien des manœuvres frauduleuses pour « persuader l'existence d’urie fausse entreprise, d’un « pouvoir ou d'un succès... ou dé tout autre événe- « ment chimérique. »

Fausse entreprise,. c'est bien le vas; la Société n'a pas d’apports, son objet social est impossible : sa prospérité est un événement chimérique. Cela exclut le délit d'escroquerie dans les cas où il y a simple-

(x) Thaller. Op. cit:, pige 84. V. dussi Crim. 36 jhin 1885. S.1885.1.5a1.

ment des majorations d'apport dans une entreprise qui, par ailleurs, a fonctionné normalement (x).

S'il n'y à pas eu usage d’un faux nom ou d’une fausse qualité, l'existence de manœuvres frauduleuses est nécessaire. Le simple mensonge verbal ne suffit pas. Le mensonge écrit non plus, car l’article 15 de la loi de 186% est applicable à l’émission seulement, et non à la vente.

A fortiori, une simple réticence touchant le caractère fictif de l’objet social serait insuffisante.

Néanmoins, en matière de sociétés, l'application de ce principe nécessite certaines distinctions que nous signalerons au passage.

Nous pouvons répartir les manœuvres frauduleuses en quatre groupes :

a) Les plus grossières consisteront en une mise en scène matérielle, comme le fait d'établir le siège social dans un immeuble somptueux, avec un nombreux personnel d'employés, garçons de bureau, etc. (2). Cela ne trompe que les actionnaires les plus naïfs. |

b) Un procédé plus habile, partant plus dangereux, consistera dans l'intervention d’un tiers, aÿant, en apparence, une existence distincte de la société ou des émetteurs. Ce tiers peut être réel (par exemple, un syndicat d'amis complaisants), ou fictif, tantôt parce qu'il est purement imaginaire, tantôt parce que sa personnalité se confond, en fait, avec celle de la société (3). Dans tous les cas, la présence de ce tiers aura pour but de donner du poids aux affirmations

(1) Paris, 1° Juin 1843 S.1843.2.278.

(2) Crim. 23 avril 1857 S.1857.1.611. Crim. 30 janv. 1892 B.C. N° 4o.

(3) V. sur ces différents points : Crim. 4 avril 1862 D. 1863.5.156. Mine de Ricamarie, Cim. 26 juin 1885. J. Soc. 188.316. Raffinerie Centrale de Douai. Corr. Senlis 11 août 1884. R.S.1884.630. PPantographie Voltaïque.

2 ok —

inexactes des vendeurs. Ils agiront, soit en fournissant des attestations, soit (et c’est le cas le plus fréquent), par l'insertion d'articles élogieux dans des journaux leur appartenant, soit encore en insérant des cotes fictives entre les cotes de deux valeurs sérieuses, ou en agissant sur les cours.

c) Ainsi, et sans aucun doute, la publicité est une manœuvre punissable quand elle paraît émaner de tierces personnes.

La question a paru plus délicate lorsque la publicité consistait en circulaires et en brochures émanant officiellement de la société elle-même ou des vendeurs. En principe, elle ne constitue alors qu’un simple mensonge écrit. Mais elle prend le caractère de manœuvre, lorsqu'elle est faite systématiquement et à l’aide de procédés dont l'ensemble constitue une mise en scène. Par exemple, les brochures ont été tirées à un grand nombre d'exemplaires et répandues à profusion ; des caractères typographiques inégaux étaient destinés à attirer l'attention sur certains points les rédacteurs de la brochure avaient employé un langage technique et scientifique propre à éblouir les lecteurs peu avertis ; ils avaient joint des tableaux de capitalisation, etc. La réunion de tous ces éléments peut suffire à constituer une mise en scène suffisante. Les tribunaux sont maintenant bien fixés sur ce point (1).

d) L’escroquerie peut enfin résulter de l’accomplissement simulé des formalités légales, pour dissimuler l’inexistence des apports et de l’objet social. Une fausse déclaration notariée suffit (2), ou la

(1) Crim. 9 maï 1885 S.1885.1.525. Aff. Marie Raynaud et note conforme de M. Ruben de Couder.

(2) Crim. 26 juin 1885. précité. Raffinerie Centrale de Douai.

tenue d’une assemblée composée de personnes complaisantes. À ces agissements peuvent se rattacher les traités secrets relatifs aux attributions d’actions d'apports. Ces arrangements ont pour but d'attribuer les titres à d’autres personnes qu'aux bénéficiaires apparents. Elles sont certainement punissables (1). Le cas extrême est celui du placement de valeurs de sociétés inexistantes (2).

La simple réticence, en principe, n’est pas punissable. Si le vendeur est un administrateur, qui, tout en étant demeuré étranger aux agissements incriminés, les a laissé faire, il ne peut être condamné. Mais la réticence du commissaire aux apports est frauduleuse, car il a pour devoir de signaler aux actionnaires, et, en général au public, les majorations d’apports qu'il a découvertes (3).

Un arrêt a déclaré que les manœuvres devaient être personnelles, c'est-à-dire dirigées contre la victime elle-même (4). Si cela était vrai, l’action pénale serait paralysée dans bien des cas ; il arrive, en effet, que l'acheteur trompé par les manœuvres a lui-même revendu de bonne foi ses titres à une tierce personne, qui sera, en définitive, la victime du délit. Celle-ci peut certainement invoquer l’article 4o5 (5), car, en fait, les manœuvres sont presque toujours impersonnelles, Les cotes fictives, les campagnes de presse rémunérées s'adressent à l’ensemble du public.

Par contre, les agissements frauduleux doivent avoir été déterminants dans l'esprit de l'acheteur.

(x) Crim. 6 février 1885 S.185.1.233. n. Ruben de Couder. Aff. des Vidanges et Engrais. Corr. Seine 10 mars 1927. Petite Capitaliste, ro septembre 1927.

(2) ÜCrim. 17 juillet 1862 D.r863.5.153. Acheteurs Réunis.

(3) Tchernoff, n° 395.

(4) Riom, 27 avril 1898 (sous Cassation), S.r9go1.1.537.

{5) Tchernoff, n° 4o8.

L'action de ce dernier sera non recevable s'il s'est proposé de faire une opération de bourse à court terme, spéculation qui peut fort bien réussir sur de mauvaises valeurs (1).

Ïl n'importe pas, du reste, que l’escroquerie ait tourné au profit de son auteur, car la tentative d’escroquerie est punissable comme le délit lui-même (article 405).

Les personnes susceptibles d’être atteintes par ce texte sont les fondateurs, les administrateurs qui ont participé aux manœuvres, les banquiers émetteurs. Les démarcheurs et placiers de mauvaise foi pourront être punis comme complices (art. 60 et suiv., Pén.).

B) Au point de vue psychologique, l’escroquerie est évidemment un délit intentionnel. Il faut avoir la pleine conscience d'accomplir des manœuvres frauduleuses dans un but de lucre, tout cela suffit, L’intention de nuire n’est pas nécessaire.

__ Quel sera le vendeur ainsi passible des peines de l’article 405 ? Le fondateur qui aura écoulé les actions qu'il a personnellement souscrites sera certainement punissable. Il en sera de même du gérant du syndicat s’il revend en son nom les titres dans le public. S'il écoule les titres par l'intermédiaire d’un banquier affilié, celui-ci sera puni comme l’auteur de l’escroquerie, Mais l'art. 60 Pén. permettra toujours d’atteindre comme complices les autres membres du syndicat, et les publicistes qui auront rédigé des articles trop élogienx où coté les cours.

Que dire du démarcheur plus ou moins officieux qui prend des options sur les valeurs ? Il est aussi punissable comme complice car il a fourni aide et

() Crim. 30 avril 1891. Banque de Lyon et de Ja Loire D.1891.1.490.

— 107 me

assistance aux auteurs du délit (art. 60 Pén.). Mais il faudra dénmiontrer sa mauvaise foi, prouver qu'il connaissait la non-valeur des actions et les manœuvres des fondateurs et introducteurs. (D'ailleurs, souvent publicistes et démarcheurs se confondent.)

Les effets civils de la vente

Comme toujours, à côté de l'application du texte pénal, dont le domaine est assez restreint, se pose un problème civil; qui englobe le premier, mais dont le domaine est beaucoup plus étendu.

Plusieurs arguments militent en faveur de la nullité de la vente.

a) Prohibition à la loi pénale. — Toutes les fois que l’escroquerie (ou tout autre délit de droit commun) sera prouvée, l'acheteur pourra invoquer le texte pénal pour faire annuler la vente. Un acte puni pénalement ne saurait avoir d'effets civils. C’est là un principe vrai dans presque tous les cas: Seule uné loi peut en écarter expressément ou tacitement l’application dans des hypothèses particulières. Nous en avons déjà rencontré (page o) des exemples. Mais ici le droit commun reprend son empire, la vente est nulle. L'acheteur pourra en outre réclamer des dommages-intérêts en vertu de l’article 1382.

Toutefois, cet argument ne vaut que dans les cas, assez restreints, où le vendeur est punissäble.

Or, le problème civil est bien plus étendüi. Même s’il n'y à pas eu manœuvres frauduleuses suffisintes pour constituer le délit d’escroquerie, l'acheteur trouve, dans le droit commun, bien des armes pour se faire restituer son prix:

b) Dol et action aquilienne. — Les valeurs, après être entrées dans le portefeuillé de l'acheteur,

ne sont plus cotées qu'aux « pieds humides » et celuici a subi de ce fait un préjudice certain.

En premier lieu, il pourra intenter l’action de dot (art. 1116 Civ.), car le dol et l’escroquerie ne sont pas liés l’un à l’autre. Le premier peut fort bien exister sans que tous les éléments du délit soient réunis. Et d'autre part, le délit n’entraîne pas toujours la nullité civile de l’acte qu’il sanctionne (1). L'acheteur pourra aussi invoquer l’action aquilienne de l’article 1382. I] lui sera même possible de cumuler ces deux actions, comme le lui permet une jurisprudence récente (2). Solution avantageuse, car l’article 1382 permettra souvent d'obtenir une réparation plus complète que celle que peut donner l’action de dol. Mais il est nécessaire que l’acheteur montre le lien de caus à effet entre le vice initial et la chute des cours. |

Preuve difficile, nous l’avons vu, s’il s’agit d’une société simplement irrégulière.

Au contraire, si le vice initial est le défaut d’objet, il est très aisé de démontrer le lien de cause à effet entre ce vice et la chute des cours.

Dans ces conditions, l’article 1382 Civ. sera d’un emploi plus facile. Il pourra entrer en jeu toutes les fois que le défendeur se sera rendu coupable d'un délit relatif à l'opération incriminée, et de plus, il sera applicable dès qu’une faute quelconque, une négligence, pourra être relevée à l'encontre du vendeur, Cette faute, cette négligence, à notre avis, seront suffisamment établies par le fait que le vendeur aurait vanté à la légère une entreprise qu'il savait

(Gi) Planiol. Dol civil et dol criminel. Revue critique, 1893. Tchernoff n° 382.

(2) Req. 14 Décembre 1926. Dall. Hebd. 1927 p.l et les arrêts cités en note.

— ou aurait dû savoir — foncièrement mauvaise.

L'action aquilienne présentera donc pour l’acheteur un grand avantage sur l’action de dol, car celleci, comme l'escroquerie, exigera la preuve de manœuvres frauduleuses, les mêmes que celles de l’article 405 Pén. Ni les réticences, ni même le simple - mensonge ne suffiront (1).

La seule différence entre la manœuvre dolosive dont l'effet est uniquement civil, et le dol criminel, c'est dans la gravité de l’erreur provoquée dans l’esprit de la victime. Le dol criminel tend à faire croire à l'existence d'une « fausse entreprise », d’une société chimérique. Si cette société n’est pas fictive, si elle a eu, en fait, un embryon de vie sociale, il n’y a pas escroquerie mais le dol civil persiste. Par exemple, le procédé industriel que la société se propose d'exploiter est impraticable, mais cela n’est démontré qu'au bout de quelques mois d’essais.

Si les manœuvres frauduleuses ont été exercées par les préposés du banquier ou du fondateur de la société, notamment par ses employés, l'acheteur aura un recours contre leur commettant, en vertu de l’article 1384, al. 3, du Code civil. Mais, bien entendu, ce recours sera impossible si les employés ont agi en leur propre nom et sont allés voir le client à son domicile personnel, en dehors de leurs heures de service (2).

(r) Cas où l’action de dol a été admise : Orléans 22 Mars 1882. J.Soc. 1884-670. Paris 12 Juin 1886. P.F.1886.2.377 (rendu à propos d'obligations). è

Cas où elle a été écartée : Paris 20 nov. 1902 D.1903.2. 438. V. aussi Paris 27 déc. 1911. D.F.1912.282. Dalloz. Rep. P. V° Banquier N° 49. Société n° 1549.

Baudry-Lacantinerie et Barde n° 99. Aubry et Rau IV 343 bis. Contra. Planiol. Dol civil et Dol criminel, N° 32.

(2) Trib. Civ. Seine, 23 mars 1906 D.F,r908-673.