LE SORT DES NEGOCIATIONS PENDANT LA PERIODE CONSTITUTIVE
C'est une hypothèse évidemment peu fréquente. Îl est bien rare qu'une société fasse appel aux capitaux de personnes qui lui sont étrangères avant même d'être définitivement formée. Les versements de ses actionnaires, en principe, lui suffisent. Cependant; en droit la situation n'est pas irréalisable. Si Ja
@) Sur la nullité dans les émissions d’obligaitons et ses effets sur la vente des titres V. Mathely, thèse, Paris 1911.
sOCiété n’a pas encore la personnalité morale qui lui pèrmet de cüftracter valablement uñ emprunt, la Société d'Etudes, qui s’est chargée de la constituer, où les fondateurs pris individuéllenient ou mêrhé une autre société que l'entreprise nouvelle sé proposé d’absorber, peuvént emipruntér en son nom en insérant duns lés stdtuts dé la société à naîtré, une clause en vertu de laquelle celle-ci reprendra, pour son propré compile tous les. bénéfices ét les Charges de l'emprunt obligataire. Cette cortibinaison est certainement valable: Le porteur du titre aura deux débiteurs au lieu d’un; le débiteur primitif et la société: [1 actepte cette adjonction d’un nouveau débiteur par lé fait qu’il demande le paiement dé ses coupons à la nouvelle compagnie, on peut même présumer qu'il accepte cette adjonction qui, pour lui, ne présente que des avantages.
Seules, d'autre part, les négociations d'actions ont été déclarées illicites pendant la période constitutive. Les actions sont en effet les seuls titres que connaissent la loi de 1867 et ses dispositions prohibitives. Les principes généraux nous conduisent done à déclarer valables, même si elles ont lieu pendant la période constitutive, les ventes d'obligations, qu’il s'agisse de cession civilé ou de négociation en la forme commerciale (1).
Que faudrait-il décider au cas où la Sotiété ne serait jamais constituée ? Doit-on considérer cet événement comrne une condition résolutoire sousentetidue, lors du contrat de vente, et qui permettrait à l’acheteur de réclamer son prix au vendeur ? Faut-il au contraire admettre que la vente présente un caractère aléatoire, et que le prix reste acquis à tout événement P
Ïl s'agit, en somme, de présumer quelle
FA
(1) En ce sens Rodolphe Rousseau; IT, N° 1356.
est Ja volonté des parties au moment du contrat. Les acheteurs d'obligations étant des capitalistes qui cherchent à faire un placement stable, il faudrait sans aucun doute présumer qu’au cas où la Société ne serait pas constituée, la vente serait résolue de plein droit. Le caractère aléatoire du contrat ne pourrait être admis qu'en présence d’une manifestation de volonté non équivoque. C'est la solution que nous avons déjà adoptée pour les ventes d'actions à l'émission.
II. — LES VENTES POSTERIEURES À LA CONSTITUTION APPARENTE DE LA SOCIETE
Sur ce point, la jurisprudence qui est relativement abondante lorsqu'il s’agit d'actions, l’est beaucoup moins en matière d'obligations. Les discussions doctrinales sont également plus rares.
La question, néanmoins, est susceptible, tout comme la précédente, de se poser en pratique. En droit, elle se présente avec la même ampleur.
Un des points les plus délicats est la possibilité pour l’acheteur d'exercer contre son vendeur l’action en garantie des vices cachés. La jurisprudence présente ici quelques flottements.
Le titre vendu n’est autre qu’un droit de créance contre une société. Or, en matière de cession de créance, il y a des règles spéciales relatives à la garantie. Ces règles sont contenues dans les articles 1693, 1694 et 1695 du Code civil.
Article 1693. — « Celui qui vend une créance « ou autre droit incorporel doit en garantir l’exis- « tence au moment du transport, quoi qu'il soit fait « sans garantie. » |
Article 1694. — « Il ne répond de la solvabilité
« du débiteur que s'il sy est engagé, et, jusqu’à « concurrence seulement du prix qu'il a retiré de la « créance. » R
Article 1695. — « Lorsqu'il a promis la garan- « tie de la solvabilité du débiteur, cette promesse ne « s’entend que de la solvabilité actuelle, et ne s'étend « pas au temps à venir, si le cédant ne l’a pas expres- « sément stipulé. »
Pratiquement, lors des négociations de titres, on ne garantit jamais la solvabilité de l'établissement emprunteur. Les obligations sont vendues plus ou moins cher selon le crédit dont jouit ce dernier, et c’est tout. Donc, en règle générale, le vendeur garantit l'existence de la créance. C’est pourquoi l’action rédhibitoire peut êtré intentée contre lui s’il a livré un titre frappé d'opposition ; car sa qualité de créancier est en jeu (1).
Mais il ne garantit rien de plus.
Le demandeur en garantie devra donc, en premier lieu, établir l'inexistence de la créance représentée par son titre d'obligation. Il aurait beau démontrer que les titres incriminés sont dépourvus de. valeur réelle ; qu’ils lui ont été vendus à des prix élevés, parce que les cours étaient soutenus lors du marché, mais que, fatalement, ils devaient tomber un jour ou l’autre à des chiffres très faibles ; cela ne servirait à rien. Peut-être pourrait-il, sur ces bases, intenter l’action de dol ; maïs ces considérations de fait concernant seulement l’insolvabilité de l’établissement émetteur, sont dépourvus d'efficacité en ce qui concerne l’action en garantie. |
Maïs que faut-il entendre par inexistence de la créance ? Un doute peut naître sur ce point. Lorsque la société débitrice est anéantie rétroactivement, il
(1) Req. 17 novembe 1873. S.74.1.24. Paris 4 Décembre 1915. Gaz. Tribunaux, 20 Décembre 1913.
est certain que la créance est menacée dans son principe même. Mais si l’on restreint à cette seule hypothèse l'exercice de l’action en garantie, elle sera d’un emploi peu fréquent.
En réalité, il n’est pas nécessaire, à notre avis, que la société disparaisse complètement. Il suffit que le jugement prononçant la nullité lui fasse perdre un des attributs les plus importants de la personnalité morale : le droit de préférence des- créanciers sociaux sur les créanciers personnels de chacun des associés. Or, les abligataires représentent généralement la fraction la plus importante du passif social.
On nous objectera sans doute que le concours des créanciers personnels des associés avec les obligataires ne menace pas, dans son principe, le titre de ces derniers; qu'en somme, il ne leur porte préjudice seulement par le fait qu'il diminue leurs chances de remboursement ; ce dont précisément on ne doit pas tenir compte dans l'espèce présente.
Mais nous ne pensons pas qu'il faille s'arrêter à cette objection. Les obligataires avaient traité avec une société. Un jugement est rendu par la suite, déclarant qu'ils ne sont plus créanciers que de MM. X, Y, Z, prétendus associés, qu'ils ne connaissent pas, avec qui ils n'ont pas entendu contracter. Sans doute, ils ont toujours une créance, mais, par le fait du jugement, cette créance est profondément dénaturée. Il y a là un événement plus grave qu’une simple insolvabilité et qui serait de nature à justifier l'action en garantie.
La solution du problème dépend donc des effets de Ja nullité de l’établissernent débiteur. Ces effets, nous le savons, peuvent être différents, selon la nature de la nullité.
a) Irrégularité de constitution, défaut d'écrit, défaut de publicité. —- La jurisprudence admet, dans ces trois cas, le concours des créanciers personnels
A D ANTT
avec les créanciers sociaux, Mais cetie solution est très criliquable, et en fait yivement critiquée par plusieurs auteurs, qui admettent le maintien du droit de préférence des créanciers sociaux, même en cas de nullité pour défaut de publicité (1). Les tribunaux feraient donc une application logique de leur système en admettant en ce cas l’action en garantie des vices. Cette solution nous paraît cependant vicieuse dansson principe, puisqu elle repose sur l’anéantissement rétroactif d'un des effets de la personnalité morale.
b) Nullité faute d'objet. — Ici encore l’action en garantie devrait être admise, puisque, aux termes de la jurisprudence, la société annulée est &sidérée comme une communauté de fait, qui n’est autre qu'une indivision sans personnalité morale. C’est là une conséquence nécessaire de l'attitude prise par les tribunaux vis-à-vis des sociétés nulles. Si Ja théorie des sociétés de fait vient à l'emporter un jour — ce qui est souhaitable — et à s'appliquer même aux nullités de droit commun, la solution sera évidemment toute différente.
c) Société frauduleuse ou fictive. — En ce cas, le jugement de nullité produit un effet rétroactif. La société n'a jamais eu de vie sociale sérieuse, et la créance, représentée par le titre d'obligation, est dépourvue d'existence. L'action rédhibitoire est, en principe, admissible.
= Mais ici, on devrait faire intervenir la théorie de l’erreur commune, dont nous ayons déjà fait application au süjet des ventes d’actions (ci-dessus, page 87), tout au moins lorsque les titres circulent dans le public. Lorsque le vendeur est totalement étranger à la société débitrice, il n’est pas tenu de garantir un vice qu’il ne connaît pas mieux que son acheteur.
(1) Houpin, n° 656, et les arrêts cités en note. Contra Hémard, n° 300. Thaller, Traité Elém. n° 548. Lacour et Bouteron, 2° éd, N° 265 et 4pa.
L'action en garantie doitêtre déclarée irrecevable lorsqu'il y a égalité de situation entre les parties contractantes. Nous ne pouvons que renvoyer aux développements donnés précédemment à ce sujet.
Par suite, et quel que soit le vice de l'établissement émetteur, l’action fondée sur les articles 164: et suiv. du Code civil ne peut être utilement exercée contre un vendeur qui n’est pas rattaché à la société par des liens plus ou moins directs.
Tel est le système qui, à notre avis, est conforme à la fois aux principes et aux nécessités pratiques. Voyons quelles sont les solutions positives adoptées par la jurisprudence.
La question s’est posée récemment, et à propos de la même affaire devant deux cours d'appel (x).
Il s'agissait d’une société de crédit immobilier au capital (théorique) de 5.000.000 de francs, dont 50.000 francs seulement avaient été souscrits. C’est bien 1à le type de la Société fictive. Il faut ajouter qu'en outre, les obligations litigieuses étaient présentées comme garantie par une hypothèque sur des terrains dont la société, en fait, n’était pas propriétaire. Mais nous pouvons pour le moment, ne pas tenir compte de ce dernier fait, car l'arrêt admet-. tant l’action rédhibitoire a été motivé en partie par le fait que la société était nulle. Devant la juridiction du premier degré, qui était le Tribunal de Commerce de la Seine, deux actions distinctes avaient été intentées par les porteurs d'obligations. L'une contre le banquier qui avait placé les titres dans le public (en l'espèce la Banco di Roma) et qui était assignée en
(x) Amiens, 19 février 1921. S.1922.2.102. Paris, 6 février 1929. G.P., 1% et 2 juin 1925. J.Soc. 1926.346. Paris, 4 décembre 1913. J.Soc. p. 8x
bis) Tribunal de Commerce de la Seine, 12 Avril 1923 (2 jugements). Herbulot 1923, page 170 et suivantes.
tant que vendeur), l’autre contre un acquéreur quelconque. Deux jugements différents avaient été rendus le même jour, l'un commandant la Banco di Roma, l’autre déboutant le demandeur.
Pour faire jouer la responsabilité du banquier, les demandeurs avaient invoqué à la fois l’erreur sur la substance (art. 1110 du Code civil) et l’action en garantie des vices cachés. (Art. 1647 et suivants.)
Fort habilement et pour éviter de se mettre en contradiction avec le deuxième jugement, le Tribunal de Commerce de la Seine a déclaré qu'il y avait erreur sur les qualités substantielles de la chose et a esquivé la question de l’action rédhibitoire. Par contre, dans le deuxième jugement, il a déclaré cette action irrecevable contre un acquéreur de bonne foi. Nous relevons dans les motifs les attendus suivants :
« Attendu que ies vendeurs, prétendant que ces « titres sont atteints d’un vice caché qui les ren- « draient impropres à l’usage auquel ils seraient des- « tinés, comme ayant été émis par une société, sans « capital... demandent au Tribunal de déclarer réso- « lues et même nulles en vertu des articles 1641 et « suivants la vente du 23 novembre 1911...
« Mais attendu qu'en ce qui concerne le capi- « tal du Crédit Foncier et Agricole du Sud-Espagne, « celui qui vend une créance en autre droit incorpo- « rel ne répond pas de la solvabilité au débiteur.
« Attendu qu'il n'est pas justifié que le vendeur « ait pris à cet égard un engagement quelconque « vis-à-vis de l'acheteur. »
C'est ce deuxième jugement et celui-là seulement qui fut porté devant la Cour.
Le Tribunal ne semblait pas avoir aperçu qu’en raison du caractère fictif de la société, l’existence même de la créance représentée par les obligations était en jeu.
C'est pourquoi le jugement entrepris a été ré-
formé par la Cour, qui a fait application à l'espèce présente, de l’article 1646 du Code civil. « Considérant », lit-on dans l'arrêt, « que d’après les docu- « ments versés aux débats, le capital social de cette « société n’a été souscrit que fictivement, et qu'on « n'a pu réunir que 50.000 francs sur cinq millions, « ce qui rend sa constitution radicalement nulle...; « que le syndic de la faillite déclarait, le 1° mars « 1923 que l'actif social consistait uniquement dans « Je recours qu’il pourrait exercer, au nom de la « masse contre les fondateurs et les administrateurs.
« Que ces constatations suffisent à établir que « les titres contenaient un défaut original caché sous « la régularité de leur forme, qui les rendait impro- « pres à l’usage duquel ils étaient normalement, et « en apparence destinés. » \
Et le commentateur de cet arrêt dans la Gazette satisfaisantes. En effet, pourrait-on dire, si la vente du Palais reprend la même idée en déclarant que la nullité de la société pour défaut de souscriptions véritables est différente de la simple insolvabilité.
La jurisprudence, dans son état actuel a donc pris parti d'une façon catégorique.
Les ventes d'obligations d’une société fictive peuvent être résolues par l'action rédhibitoire ; à condition, bien entendu, que l’acheteur ignore le vice de l'établissement émetteur.
Nous ne saurions, approuver cette solution sans réserve.
Même dans l'hypothèse où il s’agit d'une société fictive, les ventes d'obligations doivent être déclarées valables, lorsquelles ont lieu entre personnes de bonne foi étrangères à l'entreprise. Nous avons été conduits à adopter cette solution pour les actions (1),
() V. ci-dessus, page ar.
et les considérations que nous avons alors fait valoir, trouvent ici leur place sans changement. L'action rédhibitoire prévue par les articles 1641 et suivants du Code civil ne change pas de nature lorsqu'on en fait l'application aux cessions de créance. Or, elle est fondée sur une inégalité de situation entre l’acheteur et son vendeur. C'est un point que nous avons développé assez longuement à propos des actions (page 89). Cette inégalité de situation n’est réalisée que si le vendeur a collaboré lui-même et plus ou moins directement à l'émission ; ou sil fait partie du personnel dirigeant de l'établissement émetteur. En ce cas, il doit connaître les vices constitutifs de l'entreprise, et la valeur de son objet d'exploitation. Contre un pareil vendeur, l’action en garantie est recevable, si toutes les autres conditions exigées par la jurisprudence sont réunies.
Bien au contraire, le vendeur de bonne foi ; celui qui n'est devenu propriétaire des titres par un achat antérieur, ou même par souscription, celui qui par ailleurs est complètement étranger à la gestion de l’entreprise ou au placement des titres; celuilà doit être mis à l’abri de toute réclamation.
Sans doute, la société est fictive et le titre sans valeur; mais l'acheteur conserve toujours son recours contre les auteurs responsables de la nullité, contre les fondateurs et les administrateurs en exercice au moment où elle a été encourue. Au fond, et même en équité, il n’y a pas de raison de lui donner un recours contre son vendeur dont la bonne foi est
‘égale à la sienne. Pratiquement, ce recours entrai-
nera, en raison de vitesse de circulation des titres, une cascade de nullités fort gênante. Juridiquement, l’action rédhibitoire devrait être déclarée inapplicable dans un cas où l'acheteur et le vendeur se trou-
“vent dans une situation identique vis-à-vis de la
société et ne connaissent pas mieux l’un que l'autre la valeur actuelle de l’objet négocié.
A notre sens, il faut ajouter, à l'exercice de l’action en garantie, une condition supplémentaire, touchant la catégorie des personnes à laquelle appartient le vendeur. Il est regrettable que la jurisprudence adoptée par le Tribunal de Commerce de la Seine, dans ses deux jugements du 12 avril 1923 n'ait pas été suivie par la Cour. Le premier condamnait le banquier émetteur, le second écartait l’action dirigée contre le vendeur étranger à la société et à l’émission considérée, solution excellente, motivée malheureusement d’une façon critiquable.
Dans son dispositif, le premier jugement rapporté plus haut prononce la nullité de la vente des obligations par application de l’article 1110 du Code civil. Il fait donc application à l'espèce présente de la théorie de l’erreur sur la substance. Nous avons vu que cette théorie était inapplicable aux ventes d'actions de sociétés irrégulières ou nulles; qu'en effet, il n’y avait pas eu confusion entre un titre et un autre, mais seulement erreur sur la valeur du titre livré, ce qui ne saurait entraîner la nullité de la vente par application de l’article 1110 du Code civil. Le même raisonnement s’appliquerait sans aucun doute en matière d'obligations, si la jurisprudence admettait le maintien du droit de préférence des créanciers sociaux sur l'actif social. Nous savons qu'à l'heure actuelle, elle refuse cet attribut de la personnalité morale à toutes les sociétés nulles, quel que soit le vice qui les entache. Les obligataires entrent donc en concours avec les créanciers personnels ; ils ont cru traiter avec une société constituant un être moral distinct, et, en réalité, ils se trouvent être aujourd'hui les créanciers personnels de telles et telles personnes, prétendus actionnaires de la
société nulle. Or, ils ne connaissent pas ces pêrsonnes, dont la solvabilité peut être douteuse. Les tribunaux sont donc logiques avec eux-mêmes en faisant application à l’espèce présente de la théorie de l'erreur. Cette solution est néanmoins, très regrettable ; elle permet, dans tous les cas de prononcer la nullité des ventes d'obligations, quel que soit le défaut de la société émettrice, et quel que soit la personnalité du vendeur. La urisprudence fait naître ainsi la « cascade d'actions en nullité » qu’elle redoute. On voit quelle est la conséquence logique d’une idée fausse : l’idée que la personnalité morale d’une société nulle doit disparaître, même dans le passé.
Moins dangereuse est l’action en nullité fondée sur le défaut d'objet de négociation (article 1126 du Code civil). Cette action est certainement mal fondée, si l'établissement émetteur n’est pas une société fictive, car, dans cette hypothèse, et si dépourvue de valeur économique qu'elle puisse être, la créance a une existence légale.
Mais s’il s’agit d'une société fictive, que le jugement de nullité met à néant, la créance matérialisée par l'obligation disparaît elle-même. Par suite, l’acheteur pourrait à bon droit prétendre que la vente est nulle faute d’objet, et il pourrait réclamer le prix de son acquisition.
Reste à examiner, sur le terrain du Droit civil, la question de l’action de dol et de l’action en responsabilité fondée sur l’art. 1382 du Droit civil.
L'action de dol en matière d'obligation s’exercera dans les termes du droit commun. Le demanns DELLE établir :
° L'existence des manœuvres ta dulénscs
2° Leur caractère déterminant ; AE ,
3° Enfin et par application de l’article 1116 du Code civil, il faudra démontrer que ces manœuvres sont imputables au vendeur. |
Quelle que soit la nature du titre, le problème est identique, et nous renvoyons à la jurisprudence qui a été citée plus haut à propos des actions (r).
Il en est de même en ce qui concerne l’action en responsabilité : |
a) Contre les administrateurs de la Société, les obligataires jouissent d’une action en responsabilité analogue à celle qui est accordée aux actionnaires par l’article 42 de la loi de 1857 (2).
b) Ils peuvent aussi parfois agir contre leur vendeur. Il faudra démontrer à l’encontre de celui-ci d’abord l'existence d’une faute intentionnelle ou non.
Ensuite l'existence d’un préjudice subi et d'un lien de cause à effet entre la faute et le préjudice.
En pratique, cette action ne sera recevable qu’à l'encontre d’un vendeur chargé du placement des titres. Lui seul est capable de commettre une faute en négociant des titres, c’est ce qu'a fort bien reconnu la Cour de Paris dans son arrêt du 6 février 1926, déjà cité :
« Considérant, lit-on dans les motifs, qu’il n’est « pas établi que le vendeur ait connu les faits au « moment de la vente des Litres, mais que si, pour « cette raison, il ne peut être tenu envers son ache- « teur à des dommages-intérêts, il doit tout au moins «. restituer le prix qu'il a reçu en vertu de l’art. 1646 « du Code civil... » |
(1) Pages 108 et suiv.
(2) Lyon 6 mars 1912 S.1g13.r.19.
À la vérité, il n’est pas toujours nécessaire que le vendeur ait eu connaissance des vices de l’entreprise. Il suffit qu'en les ignorant il commette une faute, au moins par 1éblioenene grave. Seuls les banquiers émetteurs (ou les fondateurs lorsqu'ils revendent leurs titres) peuvent se trouver dans cette situation. Ils couvrent en effet de leur crédit personnel les défauts de la Société dont ils placent les titres, causant ainsi un préjudice certain aux obligataires qu ils ont décidé à acheter de mauvaises valeurs.
Comme en matière d'actions, la jurisprudence admet aisément que le banquier émetteur puisse être déclaré responsable (1). Les tribunaux semblent Ve y mettre trois conditions :
° Que le banquier ait pour mission de placer les tres dans le public ; ° Qu'il soit intéressé au placement ;
se Qu'il ait participé d’une facon plus ou moins directe à la rédaction des prospectus.
La deuxième condition ne nous paraît pas nécessaire pour établir l’existence d’une faute.
Quant à la troisième elle n’est, à notre avis, qu'un moyen de prouver le lien de causalité entre la faute et le préjudice. Le banquier est responsable parce que c’est lui qui a décidé le demandeur à devenir obligataire, Comment, en pratique, prouver ce fait 9 En versant aux débats une circulaire ou journal qui ont été remis au futur acheteur par les soins de la banque.
Si, par impossible, on trouvait un autre moyen
(x) Paris 22 Mars et 12 Août 1877-5 Déc. 1880.13r.
Paris 12 Juin 1886. P.F. 1886.2.377.
Tribunal de commerce Seine, r2 Avril 1923 1° espèce (motifs). Herbulot 1923, p.170 et la note de M. Henri Rousseat. V. aussi Paris, 19 Juin 1886, précité. P.F.1886.2.3;7 el aus une espèce voisine. Paris 22 Janvier 1889. R.S.1889.86.
de preuve, cette condition, à notre avis, ne serall pas indispensable.
Sur le terrain du droit pénal, le problème se réduit à des termes fort simples. Il ne faut pas songer ici à invoquer les délits spéciaux de la loi de 1867, cette loi ignorant complètement les obligations, Le délit d’escroquerie pourra être parfois relevé à l'encontre du vendeur, s’il s’agit d’une Société nulle pour défaut d'objet ou d’une Société fictive (x). Au cas où le vendeur joue également le rôle d’émetteur ou d’introducteur, il sera passible des peines de l’art. 3 de la loi du 30 février 1907, s’il publie des indications fausses ou incomplètes sur le montant du capital non libéré, ou sur la nature et la consistances des apports. La loi de 1907 s'applique en effet à tous les titres, de quelque nature qu'ils soient.
